Baixe Abatimento de Preços em Contratos Comutativos: Análise do Artigo 442 do Código Civil BR e outras Notas de estudo em PDF para Cálculo, somente na Docsity!
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Vícios reDibitÓrios: escolhA DAs
Ações, cálculo Do AbAtimento
e DisciplinA Dos frutos
ezequiel M orais
Mestrando em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (Faculdade de Direito do Largo São Francisco), Advogado, com estágio no Studio Legale Associato Pezone (Itália). Autor e coautor de obras jurídicas.
luciano P aes leMe
Mestrando em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (Faculdade de Direito do Largo São Francisco), Juiz de Direito em São Paulo.
T écio sPínola goMes
Doutorando em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (Faculdade de Direito do Largo São Francisco), Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia, Advogado.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Fundamentos da responsabilidade por ví- cios redibitórios; 2 A escolha entre as ações edilícias é irrevogável?; 3 Problemas na interpretação do artigo 442 do Código Civil; 4 Exten- são da redução prevista no artigo 442 e forma de cálculo; 5 A disci- plina da restituição dos frutos em caso de redibição; 6 A disciplina da posse deve ser observada, por analogia, em caso de redibição?; Conclusões; Referências.
introDuçÃo
A proteção conferida aos credores contra o recebimento de coisas com
vícios ocultos é antiga na tradição jurídica brasileira. De origem romana, o
regramento dos chamados vícios redibitórios ainda suscita intensos debates,
mesmo que a disciplina codificada não tenha sofrido alterações substanciais
no curso do último século. O caput do art. 411 do Código Civil em vigor re-
pete a redação do art. 1.101 da codificação pretérita, ao dispor que a coisa
recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios
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ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe
diminuam o valor.
A entrada em vigor da Lei nº 8.078/1990 não alterou em nada a discipli-
na sobre vícios redibitórios. Apenas retirou as relações de consumo do âmbi-
to de abrangência do Código Civil, conferindo regras especiais para aquelas
transações. A disciplina codificada sobre o tema permanece relevante, uma
vez que continua a reger a generalidade dos contratos civis e empresariais.
A ocorrência de vícios redibitórios é muito comum nas relações ne-
gociais, mas ainda permanecem variadas dúvidas sobre aspectos específi-
cos dos seus reflexos jurídicos. Este estudo endereça algumas das questões
pertinentes 1 , oferecendo possíveis soluções para problemas recorrentes no
Judiciário e na arbitragem. Na primeira parte, questiona-se se a escolha en-
tre as ações edilícias é irrevogável ou pode ser modificada. Em um segundo
momento, é tratado o abatimento previsto no art. 442, incluindo a forma de
cálculo. Por fim, foi feita uma análise do alcance da restituição dos frutos em
caso de redibição.
1 funDAmentos DA responsAbiliDADe por Vícios
reDibitÓrios
Antes de adentrar aos problemas propostos, é útil inquirir as razões
que fundamentam a responsabilidade por vícios redibitórios. Diversas são
as teorias que pretenderam oferecer justificativas teóricas para a proteção:
teoria do erro, da inexecução contratual, da violação positiva do contrato, do
risco, da pressuposição e muitas outras 2. Para Orlando Gomes 3 e Caio Mário 4 ,
1 O estudo foi elaborado a partir de indagações do Professor de Direito Civil da USP Cristiano de Souza Zanetti, na disciplina “Fronteiras do direito contratual I”, durante o primeiro semestre de 2014, no programa de pós-graduação da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco da Universidade de São Paulo. Ao mestre, o nosso agradecimento. 2 Cf. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil : fonte das obrigações: contratos.
- ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S/A, v. III, 1957. p. 170-172; GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Atualizada por Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino. Edvaldo Brito (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 113; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil : contratos. 13. ed. Atualizada por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense, v. III, 2009. p. 105; Custódio da Piedade Ubaldino Miranda. Comentários ao Código Civil : dos contratos em geral (artigos 421 a 480). Antônio Junqueira de Azevedo (Coord.). São Paulo: Saraiva, v. 5, 2013. p. 243-249. 3 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 113. 4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 105.
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efeitos não podem ser neutralizados pelo alienante nem pelo Judiciário 10.
Nessa linha seguem Carvalho Santos, forte na lição de Cunha Gonçalves 11 , e
Nelson Rosenvald^12.
Nada obstante, de acordo com a justa advertência de Antonio
Junqueira de Azevedo, os direitos potestativos têm “a licitude de seu exercí-
cio limitada pela proibição do abuso de direito” 13 , o que se afina com o pen-
samento de Fernando Augusto Cunha de Sá^14. É perceptível a prevalência,
conferida por opção legislativa, ao princípio da autonomia privada, por força
das regras de concreção contidas nos arts. 441 e 442 do CC.
Em outras palavras: não se autoriza a invocação do abuso do direito,
ou da teoria do adimplemento substancial, para, em atenção à dimensão do
vício, limitar o direito de opção do adquirente 15. Aliás, se a expressividade
do defeito é pressuposto da configuração do vício redibitório^16 – e aqui se
empresta especial relevo ao princípio da boa-fé objetiva^17 –, não faz sentido
retomar a questão da eloquência do vício com vistas a restringir a escolha do
adquirente.
10 Cf. AMARAL, Francisco. Direito civil : introdução. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
- p. 250-251; PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil : introdução ao direito civil constitucional. 2. ed. Tradução de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 123-125. 11 Código Civil Brasileiro interpretado : direito das obrigações (artigos 1.079-1.121). 6. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S/A, 1958. p. 370. 12 PELUSO, Cezar (Coord.). Código Civil comentado : doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Manole, 2013. p. 496. 13 Contrato de distribuição por prazo determinado com cláusula de exclusividade recíproca. Configuração de negócio jurídico per relationem na cláusula de opção de compra dos direitos do distribuidor pelo fabricante e consequente restrição da respectiva eficácia. Exercício abusivo do direito de compra, equivalente a resilição unilateral, sem a utilização do procedimento pactuado, com violação da boa-fé objetiva. In: Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 301-302. 14 Abuso do direito. 2. reimpressão da edição de 1973. Coimbra: Almedina, 1997. p. 613-615. 15 Em sentido contrário: MIRANDA, Custodio da Piedade Ubaldino. Op. cit., v. 5, p. 250; BDINE JúNIOR, Hamid Charaf. Vícios redibitórios. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (Coord.). Teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2011. p. 497. 16 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Op. cit., p. 174-175; GOMES, Orlando. Op. cit., p. 112; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 107-108; Araken de Assis, op. cit., p. 314-319; LÔBO, Paulo. Direito civil : contratos. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 160. 17 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, v. II,
- p. 62.
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Consumada a opção, a doutrina dominante afirma sua irrevogabilida-
de. Clovis Bevilaqua, ao comentar o art. 1.105 do CC de 1916, do qual é fiel
reprodução o art. 442 do CC de 2002, sublinha: “A obrigação do alienante
é alternativa e se concentra com a escolha do adquirente” 18. Não destoam
Carvalho de Mendonça^19 , Orlando Gomes^20 , Tepedino, Heloisa Helena e
Bodin de Moraes 21. Caio Mário, na mesma linha, ainda recorre à máxima
electa una via non datur regressus ad alteram^22 , igualmente lembrada, para
pontuar a peremptoriedade da escolha, por Otto Sousa Lima 23 e Silvio
Rodrigues^24.
O aforismo, esclarece Sousa Lima, inspirou Teixeira de Freitas 25 , cujo
Esboço do Código Civil, contudo, não serve de paradigma para a solução da
inquirição acerca da revogabilidade da escolha entre as ações. No art. 3.
do Esboço^26 , tal como pode ser visto nos arts. 2.175 do CC argentino^27 e 1.
do CC italiano 28 , deixa-se evidente a irrevogabilidade da escolha, por opção
legislativa. Não é essa, porém, a situação positivada no CC de 2002. Tal como
já acontecia no Código de 1916, a legislação brasileira em vigor silencia a
respeito do tema.
Com razão, assim, Cândido Rangel Dinamarco, ao questionar a subsis-
tência do prestígio do brocardo latino no Direito brasileiro. A máxima fazia
sentido ao tempo do processo civil romano do ordo judiciorum privatorum , de
18 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Editora Rio, v. IV, p. 219-220. 19 Doutrina e prática das obrigações ou teoria geral dos direitos de crédito. 4. ed. Aumentada e atualizada por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Revista Forense, t. II, 1956. p. 380. 20 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 114. 21 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., p. 67. 22 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 109. 23 Teoria dos vícios redibitórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1965. p. 345. 24 RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 111. 25 Op. cit., 102. 26 “Art. 3.589. Em todos os casos competem ao comprador as duas ações do artigo antecedente, podendo intentar uma ou outra, porém não terá direito para intentar uma delas depois de ter intentado a outra, ou depois de ter decaído da outra.” (Edição em homenagem ao centenário da morte de Augusto Teixeira de Freitas. Brasília: Ministério da Justiça; Fundação Universidade de Brasília, v. 2, 1983. p. 527) 27 “ Art. 2.175. El comprador podrá intentar una u otra acción, pero no tendrá derecho para intentar una de ellas, después de ser vencido o de haber intentado la otra. ” 28 “ Art. 1.492. Nei casi indicati dall’art. 1.490 il compratore può domandare a sua scelta la risoluzione del contrato (1493 ss.) ovvero la riduzione del prezo, salvo che, per determinati vizi, gli usi escludano la risoluzione. La scelta è irrevocabile quando é fatta con la domanda giudiziale. [...] .”
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irrevogável. Assim pensam, e com acerto sustentamos, Carvalho Santos 36 e
Pontes de Miranda^37.
A respeito do tema, a jurisprudência francesa, a partir de regra seme-
lhante à brasileira, gravada no art. 1.644 do Código Civil francês, orienta-se,
em linhas gerais, no mesmo sentido: “ L’acheteur qui a le choix entre l’action
rédhibitoire et l’action estimatoire peut, après avoir exercé l’une, exercer l’autre tant
qu’il n’a pas été statué sur sa demande par décision passée en force de chose jugée ou
que le vendeur n’y a pas acquiescé ” 38.
Deste modo, enquanto persistir a resistência do alienante, o adquirente
pode, a priori , variar de pretensão. Na falta de disposição firmando a irrevo-
gabilidade da opção, apenas o reconhecimento do vício, com admissão da
redibição ou da redução da contraprestação pretendida – até por influência
do princípio da boa-fé objetiva e da proibição do venire contra factum proprium
–, e a satisfação do direito do adquirente mediante intervenção do Judiciário
tornam irrevogável a escolha entre as ações.
3 problemAs nA interpretAçÃo Do ArtiGo 442 Do cÓDiGo
ciVil
Examinado o tema da escolha entre as ações edilícias, passemos à aná-
lise de alguns problemas decorrentes da opção pela ação estimatória, tam-
bém conhecida como quanti minoris. Por meio dela, o adquirente, em vez de
rejeitar a coisa, redibindo o contrato, pode reclamar abatimento no preço, na
dicção do art. 442. Este dispositivo do código tem nas suas bases, além do
princípio da garantia, claro, a manutenção dos contratos^39.
Aliás, cumpre-nos, imediatamente, apontar o equívoco, na redação do
artigo, no que condiz à palavra “preço”. Explica-se. Embora o texto do refe-
rido dispositivo seja idêntico àquele do Código Civil de 1916^40 , desde esta
36 Carvalho Santos, op. cit., p. 370. 37 Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, t. XXXVIII, 1962. p. 281, 283 e 299. 38 cf. LEVENEUR, Laurent (Coord.). Code Civil. 33. ed. Paris: Lexis Nexis, 2014. p. 1153. nota 1. 39 No que se refere aos vícios redibitórios, o princípio da conservação dos contratos encontra amplo suporte no CDC [substituição do produto]. Confira arts. 12, 18, § 1º, I, II e III, 19, I, 20, II e III, 35, III, 41, e 51, II. Mais: Enunciados nºs 22, 149, 176 e 291 da I e III Jornadas de Direito Civil. Além disso, temos os arts. 144, 157, § 2º, 479, 480, 500, 503, 615 e 616, todos do Código Civil. 40 Art. 442 do CC/2002 (art. 1.105 do CC/1916): “Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato [art. 441 – anterior 1.101 ], pode o adquirente reclamar abatimento no preço”.
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época [restringindo aos tempos mais modernos], a doutrina^41 , à unanimida-
de, assinala que a garantia por vícios redibitórios não se refere somente aos
contratos de compra e venda ou às doações onerosas [então “gravadas de
encargo”].
A literalidade do comando legal em análise levaria a concluir que a
redibição e o abatimento do preço não poderiam ser alegados na troca/per-
muta^42 , na empreitada (CC, arts. 615 e 616), na sociedade [bens trazidos pe-
los sócios para integralização do capital social] e na dação em pagamento 43.
Por isso, entendemos necessário interpretar a palavra preço como prestação ou
contraprestação – sem resultar em qualquer alteração ou prejuízo à mens legis^44
do art. 442, que, no contexto, é a de garantir. A análise sistemática é essencial.
Ainda, torna-se imperioso ressaltar, apenas a título ilustrativo, que
o art. 442 adota a mesma diretriz, praticamente, dos congêneres italiano
( Codice , 1492), francês ( Code , 1644), espanhol (1486), português (911), argen-
tino (2174), chileno (1860) e alemão (BGB, 462) 45. A considerável diferença é
41 Nesse sentido, por exemplo: TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., v. 2, p. 66; GOMES, Orlando. Contratos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 93 e 94; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil.
- ed. atual. São Paulo: Saraiva, v. 5, 1990. p. 56; RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 104 e 107; Jones Figueirêdo Alves fala em “prejudicado” ( Novo Código Civil comentado. 3. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 396). 42 Art. 533 do CC/2002: “Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações: [...]”. 43 Art. 357 do CC/2002: “Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda”. 44 “[...] mens legis significa, basicamente, o espírito, o intento, a razão da lei. Já a mens legislatoris diz respeito ao pensamento, à vontade do legislador.” (MORAIS, Ezequiel; BERNARDINO, Diogo. Contratos de crédito bancário e de crédito rural – Questões polêmicas. São Paulo: Método, 2010. p. 56) 45 Itália, Código Civil, art. 1.492: “ Effetti della garanzia. Nei casi indicati dall’articolo 1490 il compratore può domandare a sua scelta la risoluzione del contratto ovvero la riduzione del prezzo, salvo che, per determinati vizi, gli usi escludano la risoluzione. [...]” ( Codice Civile italiano e leggi complementari. Santarcangelo di Romagna: Maggioli, 2009. p. 408). França, Código Civil, art. 1.644: “ Dans le cas des articles 1641 et 1643, l’acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix telle qu’elle sera arbitrée par experts ” (WIEDERKEHR, Georges; HENRY, Xavier; VENANDET, Guy; TISSERAND-MARTIN, Alice; JACOB, François. Code Civil. 108. ed. Paris: Dalloz, 2009. p. 1859). Espanha, Código Civil, art. 1.486: “ En los casos de los artículos anteriores, el comprador podrá optar entre desistir del contrato, abonándosele los gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos. [...] ” (URZAINQUI, Francisco Javier Fernández. Codigo Civil español. 22. ed. Pamplona: Editorial Aranzadi, 2012. p. 319).
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As dificuldades para delimitar as bases do cálculo para o abatimento
são consideráveis, mas não instransponíveis.
Orlando Gomes reconhece que
as bases de cálculo para o abatimento constituem problema de solução di-
fícil. Na ausência de regras explícitas, recorre-se ao arbitramento. [...]. Con-
quanto seja curto o prazo no qual deve ser proposta a ação quanti minoris ,
o abatimento não deve ser feito tendo em vista o valor do prejuízo no mo-
mento em que é proposta, mas, sim, no dia da conclusão do contrato.^47
Trilhando caminho semelhante, Sílvio Venosa chega a afirmar que,
“por vezes, haverá necessidade de perícia para avaliar o correto valor a ser
concedido na ação quanti minoris , pois nem sempre de plano se saberá o mon-
tante do abatimento do preço em relação à utilidade da coisa”^48.
Fato é que a doutrina [pátria e estrangeira]^49 muito se preocupou com
os prazos decadenciais, com a propriedade das ações edilícias [interesse
processual nas vertentes adequação e necessidade] e com o dolo/má-fé do
alienante-outorgante, mas pouco debateu sobre a forma de cálculo do abati-
mento do preço e sua atualização.
A escassez doutrinária é inquestionável.
Mas, caro leitor, encontra-se solução nas lições do inesquecível e sem-
pre atual Pontes de Miranda, segundo o qual a medida mais justa para o
cálculo do abatimento do “preço” é, primeiramente, avaliar a prestação no
momento da conclusão do contrato e, também, após o vício, extraindo-se daí
o percentual de desvalorização. Em seguida, deve-se deduzir tal percentual
da contraprestação^50.
Em outras palavras, para exemplificar, se um bem valia R$ 15,00 no ato
da compra e R$ 12,00 após o vício, tem-se a desvalorização de 20%.
Ainda de acordo com Pontes de Miranda, existem duas outras formas
de cálculo possíveis, embora não sejam as mais razoáveis 51. A primeira é ba-
47 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 96. 48 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 533. 49 Pesquisa realizada pela promissora e competente Advogada Ana Kelly Rolim Assunção. 50 PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, t. XXXVIII, 1986. p. 302 e 303. 51 Pontes de Miranda, op. cit., p. 302.
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sear a desvalorização no valor da contraprestação paga [ou a pagar]. Contu-
do, esta solução é injusta nos casos em que o valor do bem difere do valor da
contraprestação^52.
Já a segunda alternativa é confiar no arbítrio dos peritos. Esta hipótese
é temerária, pois a lei é omissa e não estabeleceu parâmetros de como eles
deveriam proceder.
Portanto, conclui-se que a mais justa forma de cálculo a ser utilizada
nas ações quanti minoris é a que considera a proporção da desvalorização no
valor real do objeto [no momento da prestação e após o vício] aplicada na
contraprestação.
Por fim, é necessário mencionar que, no campo internacional, a Con-
venção das Nações Unidas sobre os contratos de compra e venda interna-
cional de mercadorias (CISG – Convenção de Viena, 1980) 53 aponta solução
semelhante àquela fornecida por Pontes de Miranda, no que diz respeito à
forma de cálculo do abatimento do preço.
Em resumo, o art. 36 da CISG determina ser o vendedor responsável
por qualquer defeito de conformidade que exista no momento da transfe-
rência dos riscos ao comprador, ainda que este defeito apareça em momento
posterior [à tradição, assim entendemos].
Já o art. 44 da mesma Convenção dispõe que o comprador pode redu-
zir o preço ou pedir indenização por perdas e danos. Por sua vez, o art. 50
estipula que, se as mercadorias não forem conformes ao contrato, quer ou
não tenha sido pago o preço, o comprador pode pedir a redução proporcional
à diferença entre o valor que as mercadorias efetivamente entregues tinham
no momento da entrega e o valor que as mercadorias conformes teriam tido
neste momento.
Enfim, o art. 74 da CISG refere-se ao interesse positivo.
52 Nas palavras de Pontes, “se o bem valia mais de dez por cento da contraprestação e a diminuição de valor foi de dez por cento da contraprestação, nada teria de ser diminuído. Se o bem valia menos de dez por cento do que a contraprestação e o resultado do vício do objeto foi de vinte por cento, o outorgado recebe mais do que vinte por cento do valor: recebe vinte por cento da contraprestação”. 53 Vieira, Iacyr de Aguilar. L’applicabilité et l’impact de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises au Brésil. Strasbourg: Presses Universitaires de Strasbourg, 2010. p. 415-455. Nota: publicação no site CISG-Brasil. Acesso em: 2 mar.
- Disponível em: http://www.cisg-brasil.net/doc/iacyr1.pdf.
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restituir rendas, proveitos, dividendos e bonificações que emanaram do bem
e pode exigir os gastos necessários que fez^58.
A solução indicada provém do Direito romano, estando presente em
duas passagens do Digesto^59 (D. 21,1,23,1; e D. 21, 1, 31, 19). Comentando a
regra romana, Otto de Sousa Lima afirma que, diante da redibição, procedia-
-se à “restituição integral, devendo o comprador restituir a coisa, com todos
os seus acessórios, não os que a acompanharam, mas também aqueles que,
depois, lhe acresceram”^60. Entende devida pelo comprador a restituição dos
frutos colhidos ou não, bem como todos os lucros que poderiam resultar da
coisa. No sistema edilício romano, o vendedor deveria restituir o preço rece-
bido, com os juros correspondentes e com tudo que o comprador dispendeu
no negócio^61.
A disciplina romana é admissível no Direito brasileiro contemporâneo,
pois o regramento positivo sobre o assunto tem por base a sistemática ro-
mana 62 e não contém qualquer dispositivo que preveja solução contrária. O
Superior Tribunal de Justiça tem precedente de 2010 nessa mesma linha de
intelecção, entendendo, em um caso de redibição, que o promissário compra-
dor deveria pagar os aluguéis 63 , que são frutos civis. Vale notar que o Esboço
58 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 417. Ainda para este autor, “a redibição dá ensejo a que tudo se restitua como se resolvido por vontade dos figurantes tivesse sido o negócio jurídico. Tudo ocorre ex tunc. As prestações recebidas têm de voltar a cada figurante que as fez” (p. 418). 59 D. 21,1,23,1 – Iubent aediles restitui et quod venditioni accessit et si quas accessiones ipse praestiterit, ut uterque resoluta emptione nihil amplius consequatur, quam non haberet, si venditio facta non esset. D. 21, 1, 31, 19 – Restitui autem debet per hanc actionem etiam quod ei servo in venditione accessit. 60 LIMA, Otto de Sousa. Teoria dos vícios redibitórios. Tese para concurso à cátedra de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: RT, 1965. p. 118 e 119. No mesmo sentido, Clóvis Bevilaqua informa que, no Direito romano, se o alienante não tinha ciência do vício da coisa, podia isentar-se do pagamento de perdas e danos restituindo o preço com juros – Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 11. ed. Edição atualizada por Achilles Bevilaqua e Isaias Bevilaqua. Rio de Janeiro: Francisco Alves, v. IV, 1958. p. 216. Sobre o tema no Direito romano, POVEDA VELASCO, I. M. Proteção do comprador no Direito romano. São Paulo: Cultural Paulista, 2002. 61 LIMA, Otto de Sousa. Op. cit., p. 122-123. 62 Idem, p. 344. 63 “AÇõES DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL E DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO – VÍCIO REDIBITÓRIO – DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS – PAGAMENTO DE ALUGUEL PELO COMPRADOR – CABIMENTO [...] Cabe ao promitente comprador o pagamento de aluguel pelo período de efetivo uso do imóvel cujo contrato particular de promessa de compra e venda restou
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de Teixeira de Freitas continha regra expressa disciplinando os efeitos da re-
dibição ao modo dos romanos no art. 3.594^64.
No Brasil, Carvalho de Mendonça foi voz dissonante, sustentando que
os juros seriam afastados em caso de redibição, tese oposta à solução romana.
O autor admitia que no “Direito romano a ação tinha por fim a restituição do
preço com seus juros”, mas afirmava que a solução não era condizente com o
direito codificado. Para ele, a solução seria diferente em nosso Direito, sendo
o alienante, em regra, obrigado a restituir apenas o preço e as despesas com
contrato e, em caso de dolo, a satisfazer mais as perdas e danos 65. Não se con-
corda com tal posicionamento. Apesar da inexistência de regra expressa po-
sitivada, a solução correta parece ser a romana, admitida pela maior parte da
doutrina, sendo devida a restituição integral dos frutos, inclusive dos juros.
6 A DisciplinA DA posse DeVe ser obserVADA, por
AnAloGiA, em cAso De reDibiçÃo?
A atual disciplina da posse 66 parece inaplicável ao problema, pois nela
o possuidor de boa-fé retém os frutos percebidos. Caso fosse aplicada por
analogia, o comprador jamais precisaria restituir os frutos percebidos, pois a
ignorância do vício oculto é sempre necessária para a redibição 67. O vendedor
só pagaria juros ao comprador quando estivesse de má-fé 68 , juntamente com
as perdas e danos previstas no art. 443 do CC. Não parece ser esta a regra do
sistema.
Nos contratos de compra e venda internacional de mercadorias, regu-
lados pela Convenção de Viena – CISG, há disciplina expressa no art. 84 no
rescindido. [...].” (REsp 845247/PR, 3ª T., Rel. Min. Sidnei Beneti, Julgado em 01.06.2010, DJe 18.06.2010) 64 LIMA, Otto de Sousa. Op. cit., p. 166. 65 CARVALHO DE MENDONÇA, M. I. Doutrina e prática das obrigações. 4. ed. Aumentada e atualizada por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, t. II, 1956. p. 378 e 379, na obra. 66 Contida nos arts. 1.214 a 1.216 do Código Civil de 2002. A extensão da importância da distinção entre a posse de boa-fé e má-fé, que foge aos limites deste trabalho, é bem explicada em GOMES, Orlando. Direitos reais. 21. ed. Edição atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 49-51. 67 SIMÃO, José Fernando. Op. cit., p. 90; TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., p. 62. 68 J. M. de Carvalho Santos afirma que, “ao alienante que conhece o vício ou o defeito, não pode valer nenhuma alegação de boa-fé” (op. cit., p. 363).
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D OUT R INA C IVIL M A R ÇO / 2015
lei nacional de cada país. André Corterier identifica a definição dos juros do
art. 84 como um sério problema de direito internacional privado, sugerindo
que sempre deve ser utilizada a mesma taxa de juros que o comprador paga-
ria em caso de mora^73.
conclusões
Como visto, apesar de ser um tema antigo e de comum ocorrência no
âmbito jurídico, ainda permanecem muitas questões sobre as exatas implica-
ções dos vícios redibitórios.
Ao analisar alguns desses pontos controversos, concluiu-se pela revo-
gabilidade da opção pelas ações edilícias.
Quanto aos limites do abatimento do preço na ação quanti minoris , sus-
tenta-se que o cálculo deve ser baseado na proporção de desvalorização no
valor real do objeto [no momento da prestação e após o vício] aplicada na
contraprestação.
Por fim, em relação à disciplina dos frutos em caso de redibição, enten-
demos que o regramento da posse é inaplicável. A melhor solução parece ser
a regra romana presente no Digesto de que deve haver a devolução integral
dos frutos, inclusive dos juros, sendo esta resposta consentânea com a previ-
são expressa contida na CISG.
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