UNIVERSIDAD E FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
INSTITUTO D E FILOSOFIA E CIÊNCIAS HUMA NAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUA ÇÃO EM FILOSOFIA
GABRIEL VIEIRA BILHA LVA
A CONSTRUÇÃ O DO MÉTODO EM O C ONCEITO D E DIREITO
Porto Ale gre
In verno d e 2015
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Desafios do Conceito de Direito de Herbert Hart: Novas Perspectivas na Filosofia Jurídica, Notas de aula de Direito
Neste documento, hart apresenta a importância de saber as características do objeto do direito para escolher o método adequado na teoria do direito. Brian bix discute a introdução da perspectiva do participante na teoria descritiva do direito realizada por hart, que questiona a separação entre teorias jurídicas descritivas e normativas. O texto aborda a crítica de hart ao conceito de obrigação jurídica da teoria de austin e a formulação de seu conceito de obrigação defendido em o conceito de direito.
O que você vai aprender
- Quais são as críticas de Hart ao conceito de obrigação jurídica da teoria de Austin?
- Como Hart introduziu a perspectiva do participante na teoria descritiva do direito?
- Qual é o conceito de obrigação defendido por Hart em O Conceito de Direito?
- Como a estrutura mínima do sistema jurídico, conforme Hart, serve melhor aos objetivos da teoria jurídica e políticos?
Tipologia: Notas de aula
2022
Compartilhado em 07/11/2022
usuário desconhecido 🇧🇷
4.4
(172)415 documentos
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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
INSTITUTO DE FILOSOFIA E CIÊNCIAS HUMANAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM FILOSOFIA
GABRIEL VIEIRA BILHALVA
A CONSTRUÇÃO DO MÉTODO EM O CONCEITO DE DIREITO
Porto Alegre Inverno de 2015
GABRIEL VIEIRA BILHALVA
A CONSTRUÇÃO DO MÉTODO EM O CONCEITO DE DIREITO
Dissertação apresentada ao Program a de pós-Graduação em Filosofia como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Filosofia. Orientador: Prof. Dr. Wladimir Barreto Lisboa Porto Alegre 2015
Sumário
- Introdução
- Uma discussão meta-filosófica sobre método
- Teoria na Teoria do Direito 1.1 A concepção formal de método e a proposta metodológica em Definição e
- 1.2 A fonte de perplexidade em O Conceito de Direito
- 1.3 A analogia gramat ical de Strawson e O Conceito de Direito
- 2 A determinação do objeto em O Conceito de Direito
- 2.1 O modelo de ordens coercivas
- 2.2 A diversidade de funções do direito
- 2.3 Regras sociais e hábitos
- 2.4 Considerações parciais
- 3 A determinação do método em O Conceito de Direito
- 3.1 A crítica de Hart ao modelo de obrigação jurídica da teoria preditiva
- 3.2 A obrigação jurídica em O Conceito de Direito
- metodológica de O Conceito de Direito 3.3 O argumento contra o modelo metodológi co da teoria preditiva e a proposta
- Conclusão
- Referências bibliográficas
Queria agradecer Ao Prof. Dr. Wladimir por ter aceito orientar este trabalho e pelo voto de confiança que isso significa. Às Professoras Lia Levy, Silvia Altman e Gisele Secco, pelos seminários, imprescindíveis para o desenvolvimento da autocrítica e busca de uma escrita melhor. Ao colegas e professores do seminário de filosofia do direito, vulgo, “grupo da sexta de manhã”, e amigos que fiz lá, dos quais preciso nomear: o Paulo MacDonald, que me encorajou quando achei que quase tudo estava perdido; o Pedro Konzen, que atura gentilmente minha casmurrice desde meus primeiros dias na filosofia, e; a Patrícia Graeff, que sempre me lembrou que tinha algo de valor no que eu estava fazendo. Aos amigos do carente de estatutos fundacionais Círculo de Reuter, Ernildo e Marcos Fanton, pelo imperativo “termina logo”! À Elisa Stumpf pela ajuda com o Abstract. À CAPES pelo auxílio financeiro.
One can learn from the nature of an object how it should be investigated but one cannot postulate that the object has a certain character because one wishes to study it in a certain way. (Joseph Raz)
RES UMO Com publicação de O Conceito de Direito, de Herbert Hart, introduziu- se na teoria do direito toda uma gama de novos problemas que, a partir da segunda metade do século XX, tornaram-se o centro dos debates da filosofia jurídica, marcadamente para o positivismo jurídico. A questão do método aparece como particularmente especial nesse conjunto de problemas. As teses centrais de O Conceito de Direito dependem diretamente de teses correlatas sobre a possibilidade de uma teoria descritiva do direito que leve em consideração a perspectiva interna dos participantes de um sistema jurídico. A forma como Hart estrutura essa teoria apresenta certa peculiaridade. Diferentemente dos autores da tradição positivista, Hart não se vale de uma concepção de ciência ou métodos científicos para o desenvolvimento da teoria. Não se trata de importar métodos para obter avanços. Pelo contrário, Hart vai defender a ideia de que para se obter uma melhor compreensão teórica do direito precisamos, ao desenvolver a teoria, atender às características do objeto. Significa dizer que, para sabermos o tipo de método que vamos utilizar na teoria do direito, precisamos saber antes exatamente quais características o objeto tem, para então moldarmos um método adequado a estas características PALAVRAS-CHAVE: Método; Positivismo jurídico; Teoria do direito; Hart.
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Introdução
Em suas Lições de Filosofia Primeira o professor J. A. Giannotti dá o testemunho de algo que com muita frequência acontece com quem lida com textos filosóficos. “Nas alturas de minha idade provecta ainda me surpreendo de encontrar, em textos já lidos tantas vezes, caminhos que até agora nunca atravessara” (Giannotti, 2011, p. 10).^1 A leitura de um texto filosófico, diz Giannotti, pode sempre nos surpreender com novos caminhos, mesmo quando a geografia já é bastante conhecida. Um dos pontos da obra de Hart que ainda gera discussão, sugerindo que muitos caminhos diferentes podem ser tomados em sua leitura, diz respeito a caracterização do seu método. Muitas leituras são oferecidas e parece não haver acordo entre os comentadores. Não quero me aprofundar na análise desse inteiro debate, pois seria objeto para pesquisa e defesa de uma outra dissertação. Aqui pretendo defender uma leitura alternativa para a questão do método em Hart, para a qual a maior parte do que foi escrito não oferece suporte. Portanto, pode-se dizer que a leitura sobre a questão do método na obra de Hart aqui apresentada e defendida é uma leitura original. E como toda leitura original, assume os riscos de tal empreitada. Entretanto, para dispor de um contraponto a essa leitura, apresentarei em seguida a leitura que Brain Bix faz do método hartiano. Esse contraponto se faz (^1) As ci taçõ es são fe ita s co m o si ste ma a utor -da t a. Na s ci t açõ es, d ire t a s ou i nd ir et a s, h á a expr e ssa i nd i c aç ão d a r e fer ê nc ia. No s c a so s e m q ue a ci taç ão d i r et a ap a re c e se m a i ndi caç ão da r e fe r ê nc ia , est a é a da ci t aç ão i med iat a me nte a nte r i or. Do me smo mo do q ua ndo , e m ci t aç õe s d ire ta s o u i ndi r eta s, apa re c e ape na s a i ndi c açã o da pá gi na, e st a é a da ci t ação i me di a t a me nte a nte r i or.
11 necessário porque ele pode, ao final, ressaltar o ponto da presente dissertação, qual seja, o que de existe um elemento que é negligenciado, por parte dos comentadores, na questão do método na obra de Hart. Em ‘HLA Hart and the Hermeneutic Turn in Legal Theory’, Brian Bix apresenta uma leitura da “introdução da perspectiva do participante na teoria descritiva do direito” (Bix, 1999, p. 167) realizada por Hart. É um elemento importante para entender essa introdução da perspectiva do participante na teoria descritiva do direito uma característica do positivismo jurídico. A vi são d i st i nt a ( e o po n to e pr opó si t o) do p osi t i vi s mo j urí d ic o é que é ta nto po ssí ve l q ua nto val i o so t er - se u ma te ori a desc ri t i vo -e xp l a na tór ia do di re ito , sepa r ada de t eor ia s sobr e o que si ste ma s j ur ídi co s deve m co nt er o u co mo o s ci d ad ão s e le gi s lad ore s d e ve m a gi r no si s te ma j ur ídi co ( p. 1 6 8). O que se deve entender por uma teoria descritivo-explanatória no domínio da teoria do direito? A resposta a essa questão é de caráter histórico. Durante o século XIX e início do XX, as teorias sociais, dentre elas a teori a jurídica, passaram por uma espécie de “pressão” para que seus “esforços” fossem mais “científicos” (p. 169), assim como os de outros campos teóricos, como a física. O que é científico deve ser entendido como aquilo que pode ser observado empiricamente e confirmado pelos pares da comunidade teórica. Essa tendência de caráter cientifico nas teorias sociais resguardava uma “esperança” de que, ao se utilizar dos mesmos métodos das ciências naturais, poder-se-ia atingir maior desenvolvimento nas ciências ditas humanas, assim como se obteve nas ciências naturais.^2 (^2) Na t ra di ç ão a nglo -a me r i ca na e ss a t e ndê nc i a ao ci e nt i fi c i smo n a s ci ê nc i a s so c ia is r e mo nt a à Lóg ica da s Ciên cia s M orai s, d e Mi l l. U ma apre se n taç ão hi st ór i c a e cr ít i ca de s sa t e ndê nc i a se e nco ntr a e m Th e Idea of S oc i al S cien ce, d e P e t er W i nc h, p. 6 6 e ss.
13 reduz todo o direito a um único elemento. É nesse contexto de redução que a teoria de Hart se mostra como uma alternativa radical no marco positivista.^3 Hart critica a posição austineana segundo a qual todas as regras jurídicas podem ser reduzidas a um único tipo, pois ela ignora a variedade de funções que essas regras desempenham em sociedade. Em razão disso, diferenças importantes entre regras primárias e secundárias, e regras que impõem deveres e que conferem poderes, passam ao largo da explanação teórica. E esse é um preço que Hart não quer pagar em nome de um maior cientificismo (pp. 171-2). A razão para que Hart negue essa tendência redutivista é que “uma abordagem científica do direito vai falhar, e falhar grosseiramente, em capturar muito do que se passa em um sistema jurídico, e muito do que é importante” (p. 172). Para entender essa falha, Bix indica a distinção feita por Hart entre regras sociais e hábitos^4 , que sintetiza da seguinte forma: “coisas que apenas fazemos por oposição a coisas que fazemos porque estamos seguindo uma regra” (p. 173). Ao seguirmos uma regra nosso comportamento se explica e justifica pela regra que usamos, e também estamos munidos de um instrumento que nos habilita a criticar comportamentos desviantes do padrão estipulado pela regra. A diferença é que quando as pessoas de um grupo se comportam conforme uma regra, o que está implícito nisto é uma atitude que não está presente no comportamento meramente habitual, e que escapa ao tipo de análise proposta por Austin. “É isso que Hart chama de ‘aspecto interno’ das regras”. (^3) A a ná li se de B i x se re st ri nge à r epo st a de Har t p ara a se g unda t e nd ê nc i a r ed ut i vi st a. (^4) A di sti nç ã o é tr a t ada e m d eta l he na seç ão 2.3 d o capí t ul o s e gui nte.
14 Bix prossegue e retira a conclusão que parece ser mais adequada ao propósito de Hart: se nos mantivermos com a tendência objetificante das ciências ao analisar o direito mui to do q ue é si gni fi c an te p ar a o co mpor ta me nto so ci al nã o pod e s er e xp lic ado. U ma vez q u e i ncl uí mo s a a t it ud e do s par ti cip a nt e s e m r el ação a se u c o mpor t a me nto – sua re f erê nci a a re gr a s par a e xpl i car e j ust i fi car , e sua s c r ít ica b a se ada s naq uil o q ue a s r e gra s e xi g e m – pod e mos t er uma vis ão mu i t o ma i s ma t i za da da a ção huma n a. A partir disto, diz Bix, Hart vai distiguir os pontos de vista externo e interno, que são respectivamente, os pontos de vista de um observador e o de uma pessoa que toma as regras como guia de conduta. De acordo com a caracterização prévia do positivismo a partir da tendência cientificista, veremos que o ponto de vista externo “pode parecer mais ‘científico’” (pp. 173- 4), pois se detêm em analisar fatos empiricamente constatáveis e disponíveis ao escrutínio público. Porém, se considerarmos a distinção hartiana entre hábitos e regras sociais, veremos que embora seja mais científico, esse ponto de vista externo é “uma forma inferior de explicação” (p. 174). Umas das consequências diretas do uso desse ponto de vista na teoria do direito é a dificuldade de “distinguir entre alguém agindo porque se sentiu obrigado de alguém agindo porque tinha uma obrigação”.^5 Dessa diferença, entre ser obrigado e ter uma obrigação, segue-se outra distinção: em um sistema jurídico existem pessoas que tomam suas regras “do ponto de vista interno como padrões de comportamento aceitos”, e pessoas que “estão (^5) Essa d i st i nçã o é di sc ut i da e m d e ta l he no úl t i mo cap í t ulo d e st a di sse rt aç ão.
16 Como disse antes, aqui pretendo defender uma leitura diferente da questão do método em Hart. Penso que ela pode ser expressa por apenas um a proposição. A proposição a que me refiro e de que esta dissertação quer ser defesa é a seguinte: a determinação do método para a teoria geral do direito, em O conceito de direito, só pode ser oferecida após a determinação de certas características elementares do objeto da teoria, o direito. Essa proposição pode causar certo espanto, pois parece exigir que tenhamos conhecimento prévio do objeto, para o que se necessitaria de um método, sujeitando todo esforço teórico a uma circularidade viciosa. Considere, por exemplo, o uso do método científico na teoria do direito. Aquilo que vai contar como parte do objeto na teoria é dado pelo recorte que o método realiza na realidade. É assim que, ao se adotar o método das ciências para o estudo do direito, tudo o que vai importar, do ponto de vista teórico, serão fatos empiricamente observáveis. Nesse caso o objeto é determinado pela utilização de um método. Como poderíamos agora dizer que o a determinação do método depende de uma determinação prévia do objeto, sem com isso cair na circularidade viciosa? A resposta a essa objeção vai na seguinte linha: objeto é dado pelo senso comum; prova disso é que não precisamos dispor de nenhum método ou teoria expressamente formulada para falarmos do direito, inclusive afirmando, em alguns casos, que ele possui tais e quais atributos.^7 (^7) Esta a fi r ma ç ão d ei xa e m aber to a q ue s tão d e sabe r p orq ue , e nt ão, fa zer t eor ia, j á q ue di spo mo s co mu me nt e d o c onhe ci me nto d o di re i to. E sper o te r re spo nd i do co m s ufi ci ê nci a es ta q ue st ão na seç ão 1. 3 do pr i me i ro c apí t ul o d a p re se nt e di sser ta ção.
17 A tarefa a seguir, é, portanto, a de mostrar como toma forma ao longo dos cinco primeiros capítulos de O Conceito de Direito a construção do método para a teoria do direito. Na seção 1.1 do Capítulo 1, primeiro analiso uma afirmação introdutória de Hart em Definição e Teoria na Teoria do Direito que, penso, veicula uma concepção formal sobre método em filosofia. Acredito que essa concepção formal serve de justificativa para a proposição que formulei sobre o método em O Conceito de Direito. Que essa afirmação introdutória de Hart seja formal, pretendo demonstrar na sequência, onde faço uma reconstrução do modo como Hart pretende resolver o problema, corrente àquela época, de definição de termos jurídicos, a partir de uma instrumentalização daquela concepção formal de método. Da análise do modo como Hart instrumentaliza a concepção formal de método em Definição e Teoria na Teoria do Direito, retiro a seguint e conclusão: existem três momentos nesse processo de instrumentalização; primeiro, a identificação da causa da perplexidade teórica; segundo, a determinação do objeto da teoria; por fim, a determinação do método a partir das características do objeto. Acredito que em O Conceito de Direito Hart realiza o mesmo processo de instrumentalização, em três momentos, da concepção formal de método. Na seção 1.2 do Capítulo 1 analiso o modo como Hart realiza, em O Conceito de Direito, a identificação da causa de perplexidade teórica correspondente ao primeiro dos três momentos indicados no parágrafo anterior. O produto desse processo pode ser expresso da seguinte forma: o que causa perplexidade é o fato de que proposições teóricas parecem distorções da
19 Nas seções 3.1 e 3.2 do Capítulo 3, trato, respectivamente, da crítica ao conceito de obrigação jurídica da teoria de Austin, e da formulação do conceito de obrigação defendido em O Conceito de Direito, feitas por Hart na segunda seção do Capítulo V daquele livro. Essa crítica e formulação do conceito de obrigação ainda se insere no segundo momento da instrumentalização da concepção formal de método, e conduzem ao terceiro e derradeiro momento, a determinação do método, que só poderia ter sido feita a partir da prévia determinação do objeto.
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1. Uma discussão meta-filosófica sobre método
Disse na introdução que este trabalho quer ser a defesa de apenas uma proposição. A de que a determinação do método para a teoria geral do direito, em O conceito de direito, só pode ser oferecida após a determinação de certas características elementares do objeto da teoria, o direito. A plausibilidade dessa proposição está apoiada na estrutura do texto de Hart. Somente vemos surgir o expediente metodológico característico do método hartiano de análise no Capítulo V de O Conceito de Direito, a saber, que a perspectiva que deve ser adotada pelo teórico do direito deve ser externa e compreensiva. Estes dois termos serão adequadamente explicitados em momento oportuno, bastando agora a indicação de que, enquanto determinantes do método, eles só surgem em momento avançado do argumento apresentado por Hart naquele livro. Além dessa evidência arquitetônica que se encontra em O Conceito de Direito, pode-se encontrar um ponto de apoio para essa proposição no texto da aula inaugural de Hart para a cátedra de teoria do direito, proferida por ele em
- Em Definição e Teoria na Teoria do Direito Hart afirma que E m dir e i to , be m co mo e m o utra s ár ea s, po d e m o s co n hecer e ape sar d is so n ão c o mp r ee nder. F re q ue n t e me nt e no sso con heci me nt o é ob sc ur ec i do po r so mb r a s que, a lé m de vari ar e m de i nte nsi d ade , são pr oj e tad a s po r di f ere nte s ob st ác ulo s q ue s e in ter põ e m à l uz. E ss e s ob s tác ulo s não pod e m se r todo s re mo vid o s p elo s me s mo s mét odo s e, a té q ue s ej a de t er mi nad o o c ar á ter pre ci so d e no ssa per p l e xid ade, não po d e mo s di z er ao cer to de q ua i s f err a me nt a s pre c is are mo s ( H ar t, 20 10, p. 23 [1 983, 21 ]). Essa afirmação de Hart, embora se inicie como uma advertência para o jurista, parece apresentar uma posição filosófica mais ampla. É uma afirmação