UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS
FACULDADE NACIONAL DE DIREITO
O PROCEDIMENTO INQUISITORIAL BRASILEIRO À LUZ DA TEORIA
DA TIPICIDADE CONGLOBANTE
JOSÉ RICARDO VENTURA CORRÊA
Rio de Janeiro
2008
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Tipicidade Conglobante: Autoridade Policial e Condutas Ilícitas, Notas de estudo de Direito
Este documento discute a teoria da tipicidade conglobante proposta por eugenio raúl zaffaroni e sua aplicabilidade no processo penal brasileiro. Ele aborda a questão de se a autoridade policial pode determinar a existência de justa causa para a ação penal, incluindo a apuração da tipicidade da conduta, com base na teoria da tipicidade conglobante. O texto também discute a relação entre tipicidade legal e tipicidade conglobante, e as implicações práticas para o cotidiano policial.
O que você vai aprender
- Como a teoria da tipicidade conglobante se relaciona à tipicidade legal?
- Qual é a importância da teoria da tipicidade conglobante no processo penal brasileiro?
- Quais são as implicações práticas da teoria da tipicidade conglobante para a autoridade policial?
- Como a teoria da tipicidade conglobante afeta a determinação de justa causa para a ação penal?
- Qual é a teoria da tipicidade conglobante proposta por Zaffaroni?
Tipologia: Notas de estudo
2022
1 / 107
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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS
FACULDADE NACIONAL DE DIREITO
O PROCEDIMENTO INQUISITORIAL BRASILEIRO À LUZ DA TEORIA
DA TIPICIDADE CONGLOBANTE
JOSÉ RICARDO VENTURA CORRÊA
Rio de Janeiro
JOSÉ RICARDO VENTURA CORRÊA
O PROCEDIMENTO INQUISITORIAL BRASILEIRO À LUZ DA TEORIA
DA TIPICIDADE CONGLOBANTE
Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador : Professor-Doutor Nilo César Martins Pompilio da Hora
Rio de Janeiro
AGRADECIMENTOS
Aos Professores Eugenio Raul Zaffaroni, Geraldo Prado, Nilo Batista, Nilo César Martins Pompilio da Hora e Rogério Greco, gentis mentores de um Direito Penal em permanente discussão. Aos amigos de todos os momentos em sala de aula, Alexandre Mauricio, Alexandre Pinudo, Jorge Dario de Souza, Eduardo Avolio Gomes e Marcos Antonio Rodrigues dos Santos, principalmente pelo incentivo e pela parceria que nortearam toda nossa convivência na Faculdade Nacional de Direito - UFRJ.
À minha esposa e à minha filha, pela compreensão e paciência nas ausências que este mister justificou.
RESUMO
CORRÊA , J. R. V. O ProcedimentoInquisitorial Brasileiro à Luz da Tipicidade Conglobante. 2008. 103 f. Monografia (Graduação em Direito) – Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2008. O presente trabalho é uma análise da teoria da tipicidade conglobante sob a ótica de aplicação na prática policial. Situa inicialmente o leitor no estudo introdutório do inquérito policial e da tipicidade penal. Abarca as inovações trazidas pelo pensamento de Eugenio Raúl Zaffaroni em sua teoria. Ressalta que a análise trazida pela teoria da tipicidade conglobante pode ter mais aplicação prática do que a doutrina atualmente vem observando. Dada a pouca doutrina a respeito, se socorre dos argumentos dos Professores Rogério Greco e Nilo Batista, em defesa de um Direito Penal mais prático e menos ofensor da sociedade. Busca aspectos estatísticos a demonstrar a utilidade da teoria no cotidiano policial. Propõe que a adoção da teoria tende a abreviar procedimentos e contribuir, por conseqüência, para o almejado desafogar da esfera judicial. Defendendo uma maior autonomia para a autoridade policial, coadunando para o entendimento dos defensores do direito penal mínimo. Palavras-Chave: Inquérito policial; Tipicidade penal; Tipicidade conglobante.
RESUMEN
CORRÊA , J. R.V. El Procedimiento Inquisitorial Brasileño a la luz de la doctrina de la Tipicidad Conglobante.
- 103 f. Monografía (Graduación en la derecha) – Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro,
Este trabajo es un análisis de la teoría de la típica conglobante desde el punto de vista de la aplicación en la práctica policial. El lector es situado inicialmente en el estudio introductorio de la investigación policial y el tipo penal. Abarca las innovaciones introducidas por el pensamiento de Eugenio Raúl Zaffaroni en su teoría. Resalta que el análisis presentado por la teoría da típica conglobante puede tener más aplicación práctica que la doctrina está observando actualmente. Teniendo en cuenta el escaso respeto a la doctrina, el trabajo se ampara en los argumentos de los profesores Rogerio Greco y Nilo Batista, en defensa de un derecho penal más práctico y menos delincuente de la sociedad. Busca los aspectos estadísticos para demostrar la utilidad de la teoría en el diario de la policía. Sugiere que la adopción de la teoría tiende a acortar los procedimientos y contribuir, por lo tanto, para el desafogo de la esfera judicial. Defendendo una mayor autonomía de la autoridad policial, contribuyendo com la línea de comprensión de los defensores del derecho penal mínimo. Palabra-Llave: Investigación del policía; Tipicidad penal; Tipicidad conglobante.
de convicção que possibilitem ao titular da ação penal (Ministério Público ou querelante) o oferecimento da denúncia ou queixa-crime. Os elementos de convicção devem ser relativos à existência do crime e a sua autoria. ...................... 12 Cometido ou praticado um ato definido como infração penal surge para o Estado o jus puniendi, que só pode ser concretizado através do processamento da ação penal. Porém, para que se proponha a ação penal é necessário que o Estado disponha de um mínimo de elementos probatórios que indiquem a ocorrência de uma ação delituosa e de sua autoria, e o mais comum e tradicional meio de coleta destes é o inquérito policial. ....................................................................................... 12 1.3 Características..................................................................................................... 14 O inquérito policial possui algumas características muito próprias e peculiares de sua natureza jurídica. No presente trabalho cabe a atenção em algumas destas vertentes como: inquisitorial, oficial, sigiloso e indisponível....................................... 14 Segundo Paulo Rangel (2007, p. 84) ........................................................................ 14 A autoridade policial enfeixa nas mãos todo o poder de direção do inquérito policial, inquirindo (indagando, investigando, pesquisando) testemunhas do fato e procurando esclarecer as circunstâncias em que esses fatos ocorreram.................. 14 O caráter inquisitivo do inquérito faz com que seja impossível dar ao investigado o direito de defesa, pois ele não está sendo acusado de nada, mas, sim, sendo objeto de uma pesquisa feita pela autoridade policial........................................................... 14 A inquisição dá à autoridade policial a discricionariedade de iniciar as investigações da forma que melhor lhe aprouver. Por isto o inquérito é de forma livre. Não há regras previamente determinadas para se iniciar uma investigação. O art. 6° do Código de Processo Penal deixa claro que logo que tiver conhecimento da prática da infração penal a autoridade policial deverá adotar uma série de providencias que visam a colher maiores informações sobre o fato ocorrido. Busca e apreensão, oitiva do indiciado, oitiva do ofendido. Isolamento e conservação do local do crime. Enfim... ..................................................................................................................................... 14 O art. 14 do CPP dá à autoridade policial a discricionariedade necessária para verificar se as diligencias requeridas pelo ofendido ou pelo indiciado prejudicarão o curso das investigações, permitindo, assim, seu indeferimento................................ 14 Como a repressão criminal é função essencial do Estado, este deve instituir órgãos que assegurem a persecução criminal. É pelo princípio da oficialidade que são os órgãos oficiais encarregados de deduzir a pretensão punitiva, investindo, assim, a
autoridade policial para apurar as infrações penais, sua autoria e suas circunstâncias. ............................................................................................................ 14 Ainda, segundo Paulo Rangel (2007, p. 86-87)......................................................... 14 O sigilo que deve ser adotado no inquérito policial é aquele necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Muitas vezes, a divulgação, via imprensa, das diligências que serão realizadas no curso de uma investigação, frustra seu objetivo primordial, que é a descoberta da autoria e comprovação da materialidade. [...]........................................................................................................ 14 A investigação criminal é feita, exatamente, para que se possam assegurar todos os direitos constitucionais do investigado. Ninguém, no Estado Democrático de Direito, quer ser acusado sem que haja, previamente, uma investigação séria sobre os fatos nos quais é apontado como suspeito. Trata-se de um mecanismo de proteção do indivíduo que para sua efetivação mister se faz uma mudança de mentalidade das autoridades policiais (e também dos membros do Ministério Público), ou seja, o papel da autoridade policial (e do promotor) não é lutar contra o indiciado como se fosse um malfeitor ( por mais que o seja) que não tem conserto. Na democracia, ninguém pode ser acusado sem provas, e o inquérito policial é este suporte de que se serve o Estado. ...................................................................................................... 14 Por fim, vale ressaltar a indisponibilidade do inquérito policial. Como visto anteriormente, o inquérito se destina ao titular da ação penal e não a autoridade policial. Assim, não poderá a referida autoridade arquivar o inquérito na delegacia ou paralisar indefinidamente as investigações................................................................ 15 Destaca-se a existência das chamadas verificações de procedência das informações VPI’s, com o objetivo de investigar preliminarmente se há um mínimo de lastro probatório que justifique a instauração de inquérito policial. ...................... 15 Desta feita, evitam-se constrangimentos desnecessários sem afetar a garantia do controle externo exercido pelo Ministério Público, visando impedir arquivamentos sumários que iriam de encontro aos interesses da sociedade................................... 15 ................................................................................................................................... 15 ................................................................................................................................... 15 ................................................................................................................................... 15 ................................................................................................................................... 15 2 O ESTUDO DA TIPICIDADE PENAL..................................................................... 16 2.1 Conduta................................................................................................................ 17
INTRODUÇÃO
O presente Trabalho pretende abordar a repercussão da aplicação da teoria da tipicidade conglobante e a sua viabilidade de utilização ante o sistema inquisitivo brasileiro. Trata-se de uma teoria idealizada pelo Prof. Dr. honoris causa Eugenio Raúl Zaffaroni
- professor titular de Direito Penal e Criminologia da Universidade de Buenos Aires; Dr. HC pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro; Vice-Presidente da Associação Internacional de Direito Penal; Ministro da Corte Suprema da Nação Argentina -, a qual vem sendo defendida por respeitados autores de Direito Penal no Brasil, mais especificamente pelo Prof. Rogério Greco, em sua obra “Curso de Direito Penal, Parte Geral, v. 1”. Em linhas gerais, a teoria busca trazer o estudo dos institutos do estrito cumprimento do dever legal e algumas hipóteses do exercício regular de direito – hoje analisados no estudo da antijuridicidade, dentro da chamada teoria do crime, sob a ótica de seu conceito analítico – para o âmbito da tipicidade, subclassificada como conglobante. O aprofundamento do tema leva à possibilidade de efetiva repercussão da referida teoria no curso do trabalho realizado pela autoridade policial, oportunidade que se pretende verificar com o desenvolvimento do trabalho. Em síntese, se visa auferir se a adoção da teoria da tipicidade conglobante trará maior autonomia funcional à autoridade policial, quando da apreciação de justa causa para o indiciamento de alguém que comprovadamente agiu nas duas hipóteses antes tidas como excludentes de ilicitude, ou mesmo para a própria instauração ou não do inquérito policial. A doutrina e a jurisprudência atuais pacificam o entendimento que, no âmbito das chamadas causas de justificação ou excludentes de antijuridicidade, só o juiz pode decidir, absolvendo o acusado caso reconheça as atuais quatro hipóteses legalmente admitidas no art. 23, do Código Penal Brasileiro (CPB): legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. Vislumbram-se também os aspectos doutrinários para o reconhecimento da atipicidade material com fulcro no principio da insignificância, quais sejam: a mínima ofensividade da conduta do agente; a nenhuma periculosidade social da ação; o reduzido grau de reprovabilidade social do comportamento; e a inexpressiva lesão jurídica provocada.
Assim, com a crescente aceitação doutrinária da teoria, a qual vem sendo inclusive cobrada em concursos públicos, se almeja verificar se esta pode ou não modificar significativamente o posicionamento jurídico adotado para os indiciamentos, em sede de inquéritos policiais, no âmbito da polícia judiciária, repercutindo conseqüentemente na efetiva atuação da autoridade policial, no curso de procedimentos a ela legalmente incumbidos, e, sobretudo, na atuação mais autônoma da Polícia.
1.2 Finalidade A principal finalidade do inquérito policial é a reunião de um conjunto de elementos de convicção que possibilitem ao titular da ação penal (Ministério Público ou querelante) o oferecimento da denúncia ou queixa-crime. Os elementos de convicção devem ser relativos à existência do crime e a sua autoria. Cometido ou praticado um ato definido como infração penal surge para o Estado o jus puniendi^2 , que só pode ser concretizado através do processamento da ação penal. Porém, para que se proponha a ação penal é necessário que o Estado disponha de um mínimo de elementos probatórios que indiquem a ocorrência de uma ação delituosa e de sua autoria, e o mais comum e tradicional meio de coleta destes é o inquérito policial. Nesta linha, a se acrescentar o entendimento da doutrina processual clássica, a exemplo de Tourinho Filho (1995, p. 1) Antes de se dirigir ao Juiz, através de órgão próprio, que é o Ministério Público, deve o Estado desenvolver intensa atividade, logo após a prática da infração penal, colhendo informações sobre o fato típico e sobre quem tenha sido o seu autor. Tais informações, que constituem o inquérito , têm por finalidade fornecer ao titular da ação penal, seja o Ministério Público, nos crimes de ação pública, seja o particular, nos delitos de alçada privada, elementos idôneos que o autorizem a ingressar em juízo com a denúncia ou queixa, iniciando-se, deste modo, o processo (Grifo nosso). Corroborando o exposto, Magalhães Noronha acrescenta (1995, p. 18-19) Pode, contudo, a autoridade policial achar que não deve abrir inquérito, seja por não ser o fato crime , seja porque não há elementos suficientes indicados pelo requerente, ou por motivo justo, indeferindo, então o pedido. Haverá, agora, o requerente recurso para o chefe de polícia, diz o Código (art. 5º, §2º), ou seja, a autoridade policial superior (Grifo nosso). Em abrangência ainda mais profunda, Greco Filho ensina que (1995, p. 81) O inquérito policial é uma peça escrita, preparatória da ação penal, de natureza inquisitiva. Sua finalidade é a investigação a respeito da existência do fato criminoso e de sua autoria. [...] A finalidade investigatória do inquérito cumpre dois objetivos: dar elementos para a formação da opinio delicti do órgão acusador, isto é, a convicção do órgão do Ministério Público ou do querelante de que há prova suficiente do crime e da autoria, e dar o embasamento probatório suficiente para que a ação penal tenha justa (^2) jus puniendi é um direito de coação indireta, é o direito do Estado de punir, podendo a norma ser aplicada apenas jurisdicionalmente, e, portanto , através do processo.
causa. A justa causa para a ação penal é o conjunto de elementos probatórios razoáveis sobre a existência do crime e da autoria (Grifo nosso). E segue o autor, reforçando seu raciocínio (1995, p. 86) Para que um inquérito policial tenha justa causa é preciso, quando dirigido a investigar fato imputado desde logo a alguém: que o fato seja definido como infração penal. Não tem razão de ser investigação policial para apurar fato não criminoso. Assim, por exemplo, se alguém representa à autoridade policial para a abertura de inquérito, e este se instaura para apurar “crime” de emissão de cheque sem fundos e se verifica que, inequivocamente, foi ele entregue em garantia de dívida, o inquérito não tem justa causa, porque tal fato não tem tipificação penal conforme unânime entendimento da jurisprudência atual^3 (Grifo nosso). Em claras palavras, Pacelli (2007, p. 39) aduz: É dizer: o órgão persecutório deve promover diligências para apurar se foi ou não, ou se está ou não, sendo praticada a alegada infração penal. O que não se deve é determinar a imediata instauração de inquérito policial sem que se tenha demonstrada nem a infração penal nem mesmo qualquer indicativo idôneo de sua existência. [...] O Código de Processo Penal permite à autoridade policial a recusa de instauração de inquérito quando o requerimento do ofendido ou seu representante não apresentar conjunto indiciário mínimo à abertura das investigações, ou quando o fato não ostentar contornos de criminalidade , isto é, faltar a ele quaisquer dos elementos constitutivos do crime (Grifo nosso). Entendimento que, mais adiante, o próprio autor parece contradizer, em dissonante raciocínio (2007, p. 43): Encerradas as investigações, não podendo a polícia judiciária emitir qualquer juízo de valor – a não ser aquele meramente opinativo, constante do relatório de encerramento do procedimento (art. 10, §§ 1º e 2º, CPP) – acerca dos fatos e do direito a eles aplicável, isto é, a respeito de eventual ocorrência de prescrição ou de qualquer outra causa extintiva da punibilidade, bem como acerca da suficiência ou insuficiência da prova, da existência ou inexistência de crime, os autos de inquérito deverão ser encaminhados ao Ministério Público [...] Destarte que à autoridade policial cabe averiguar a existência de tipicidade da conduta. Não havendo tal hipótese impossibilitada está a instauração de inquérito policial e de autuação da prisão em flagrante. A policia judiciária tem o poder coercitivo, indelegável aos particulares, no sentido de controlar os direitos e as liberdades das pessoas, devendo atuar inspirada nos ideais do bem comum e para da garantia da dignidade da pessoa humana. (^3) Nesta linha, v. STJ, AgRg no Resp nº 953222 / RS, 6ª Turma, Rel. Min. Jane Silva, julgamento em 21 ago 08.
nos quais é apontado como suspeito. Trata-se de um mecanismo de proteção do indivíduo que para sua efetivação mister se faz uma mudança de mentalidade das autoridades policiais (e também dos membros do Ministério Público), ou seja, o papel da autoridade policial (e do promotor) não é lutar contra o indiciado como se fosse um malfeitor ( por mais que o seja) que não tem conserto. Na democracia, ninguém pode ser acusado sem provas, e o inquérito policial é este suporte de que se serve o Estado. Por fim, vale ressaltar a indisponibilidade do inquérito policial. Como visto anteriormente, o inquérito se destina ao titular da ação penal e não a autoridade policial. Assim, não poderá a referida autoridade arquivar o inquérito na delegacia ou paralisar indefinidamente as investigações. Destaca-se a existência das chamadas verificações de procedência das informações VPI’s^4 , com o objetivo de investigar preliminarmente se há um mínimo de lastro probatório que justifique a instauração de inquérito policial. Desta feita, evitam-se constrangimentos desnecessários sem afetar a garantia do controle externo exercido pelo Ministério Público, visando impedir arquivamentos sumários que iriam de encontro aos interesses da sociedade. (^4) VPI’s verificação de procedência das informações não tem as características do inquérito policial.
2 O ESTUDO DA TIPICIDADE PENAL
Nas palavras de Greco (2008, p. 135): Embora o crime seja insuscetível de fragmentação, pois que é um todo unitário, para efeitos de estudo faz-se necessária à análise de cada uma de suas características ou elementos fundamentais, isto é, o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade. E ressalta que cada um dos elementos, na ordem apresentada, é um antecedente lógico e necessário à aplicação do elemento subseqüente. Dupret, em breve síntese histórica, complementa o raciocínio, referindo-se ao que denominou “concepções estratificadas do delito em partes” (2008, p. 157-158), in verbis As etapas do pensamento científico penal são aquelas em que se examinou (sic. ) os elementos que compõem o delito. Quando se passou a estudar o crime, o ato contrário às leis penais era visto simplesmente como uma infração punível. Até o século XIX o Direito Penal não era estudado como se faz atualmente, o ilícito penal era resumido naquele fato punível, porque contrariava as leis penais. Em meados do século XIX começou-se a perceber que esse tipo de conceito, de tratamento dado ao ilícito penal, não resolvia as questões que se apresentavam, era preciso decompor o delito. Era preciso dizer quais eram os elementos dessa infração punível. Foi aí que o delito passou a ser uma figura jurídica estratificada, decomposta em partes. Então, primeiramente tínhamos uma concepção Unitária, o delito era uma coisa só; depois percebeu-se que era preciso decompor o delito em partes, e passamos então para as concepções estratificadas, ou seja, o delito composto de partes, o que temos até hoje, as concepções estratificadas do delito em partes. O grande sábio Welzel, nesta mesma linha, ensina: A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são três elementos que convertem uma ação em um delito. A culpabilidade – a responsabilidade pessoal por um fato antijurídico – pressupõe a antijuridicidade do fato, do mesmo modo que a antijuridicidade, por sua vez, tem de estar concretizada em tipos legais. A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade estão relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior do delito pressupõe o anterior (WELZEL apud GRECO, 2008). Assim, tecnicamente não há conduta típica se alguém atropela outrem, obedecendo rigorosamente as regras de circulação veicular impostas, se este, intentando o suicídio, comprovadamente se atirou contra o veículo. Não há que se falar na incidência do homicídio culposo previsto no art. 302 do Código de Trânsito brasileiro (CTB)^5 , posto que, em não havendo conduta, não há fato típico e, por conseqüência, não há crime. (^5) Lei nº 9.503, de 23 set 07.