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INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS COMO MECANISMO PROBATÓRIO
NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL, SUAS LIMITAÇÕES PRINCIPIOLÓGICAS
IMPOSTAS PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E SUAS CARACTERÍSTICAS
BASILARES DENTRO DO PROCESSO CRIMINAL
Autor/ Aluno: Danieli Vargas Crisóstomo Cogo, Suely Riguete Zacchi e Ricardo de Souza Pesanha. Professora Orientadora: Marcela Clipes
1. INTRODUÇÃO
Os direitos e garantias fundamentais conquistados pela humanidade ao longo dos séculos, se caracterizam como principal meio de concretização da dignidade da pessoa humana, em nosso ordenamento jurídico, esses preceitos se encontram em grande parte elencados na Constituição da República de 1988, como cláusula pétrea , isso quer dizer que, enquanto esta ordem legislativa figurar, tais direitos nunca poderão ser suprimidos. Visível, portanto, que tais princípios são de vital importância para a vida e relações interpessoais dos indivíduos, entretanto, impossível seria se estes princípios não pudessem ser relativizados, sobre tal assunto, disserta: [...] os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna [...]. (MORAES; 2002, p. 60-61). Com o avanço das tecnologias e da ciência, alguns direitos fundamentais, como à intimidade tiveram que se contrapor com outros direitos fundamentais, tal como o direito a um processo justo e ao direito de se obter provas. A definição dos limites destes princípios torna-se tarefa árdua; havendo sempre um contraponto entre a intenção e a necessidade de obtenção da verdade real dentro do processo investigativo e judicial,
com vistas a tornar o processo justo, fazendo uma análise meritória entre a necessidade da obtenção de algum meio de prova por outro. A prova segundo Capez (2010, p. 376) “[...] é todo aquele que possa servir direta ou indiretamente para a formação e à demonstração da verdade que se busca no processo [...]”. Assim Quiroga Lavié (1993, p. 123), grande doutrinador disserta sobre o assunto, afirmando que: “[...] os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição, sem, contudo, desconhecerem a subordinação do indivíduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito [...]”. Possível vislumbrar, portanto, que tal como qualquer outro direito e garantia individual o sigilo das comunicações telegráficas e de correspondência, poderá sofrer relativização pela própria Constituição de 1988, em seu Art. 5º, inciso XII. A esse respeito disserta Mirabete (2007, p.252) “ [...] o princípio da liberdade probatória não é absoluto [...]”. A Interceptação telefônica insurge no mundo moderno como um dos meios probatórios e para a obtenção de provas, mais eficaz, já que sua utilização deve se dar em casos onde impossível seria a aplicação de outro meio para a descoberta de determinada prática de ilícito penal, conforme disserta (CAMBI, 2006, P. 65): [...] apesar disso, na temática da prova ilícita, podem-se diferenciar: (i) a natureza da norma violada; (ii) o momento da transgressão e (iii) as suas possíveis consequências. Com base nesses parâmetros, é possível compreender a dicotomia provas ilícitas - provas ilegítimas. Provas ilícitas seriam aquelas que violariam normas de direito substancial (v.g., prova roubada ou subtraída com violência) e que a ilicitude ocorre no momento da colheita da prova. Já as provas ilegítimas seriam aquelas que infringiriam normas de direito processual e a transgressão se daria no momento da sua produção no processo (v.g., a quebra do sigilo fiscal sem motivação judicial). Essa diferenciação ganha relevância quando se apontam as consequências das provas ilícitas em relação às provas ilegítimas. Enquanto as primeiras dariam ensejo a um ato ilícito stricto sensu, capaz de gerar a responsabilidade referente ao direito substancial violado (v.g., civil, penal, administrativo), as outras serviriam de limite de admissibilidade dos meios de prova [...]. Importante vislumbrar que a interceptação telefônica vai na contramão de diversos direito a garantias constitucionalmente previstos, e que por isso essa medida para obtenção de provas deve ser utilizada somente em casos que não se consiga provar o que é pretendido por outro meio – seja por intermédio de testemunha, perícia, ou outros meios materiais, possíveis para obtenção da prova – sendo a interceptação telefônica a ultima ratio dentro da investigação criminal, conforme ensinamento do doutrinado “o Juiz deve ser rigoroso no exame dos pressupostos e requisitos da interceptação, porque é o único controlador da devassa; esse controle deve ser efetivo, real, porque feito por quem goza de independência frente aos órgãos da persecutio criminis ” (GOMES; CERVINI, 1997, p. 214). Por essa razão a prova dentro do processo criminal deverá sempre buscar a verdade real, o que, fundamenta, em parte a concessão da interceptação telefônica, conforme ensinado
divulgação. Cobra-se, além disso, que a divulgação não se destine meramente a atender à curiosidade ociosa do público, mas que vise a se constituir em elemento útil a que o indivíduo que vai receber o informe se oriente melhor na sociedade em que vive. Haverá sempre, ainda, que aquilatar o interesse público com o desgaste material e emocional para o retratado, num juízo de proporcionalidade estrita, para se definir a validez da exposição. (MENDES, 2015, p. 285). Há então, com o presente trabalho o intento em demonstrar como funciona a interceptação telefônica, demonstrando os pontos mais relevantes dentro deste meio probatório.
2. JUSTIFICATIVA DO TEMA
O tema abordado se dá em razão do atual quadro investigativo criminal, onde a interceptação telefônica surge como principal meio probatório, para se alcançar a verdade real dentro do procedimento investigativo e judicial-penal, auxiliando de forma inexpressível a descoberta de crimes. Sem tal meio investigativo, se tornaria quase impossível a descoberta do grande esquema criminoso existente. Em análise à Constituição buscar-se-á demonstrar que em um estado democrático de direito os princípios basilares que se encontram previstos na Carta Magna, necessitam andar de forma conjunta durante toda a fase de investigação bem como da fase processual penal, sendo, portanto, as divulgações das interceptações telefônicas, um obstáculo ao status quo ante em caso de decisão contrária à prova colhida na interceptação telefônica. Sobre o sigilo das comunicações telefônicas, Miranda (1983, p. 173), disserta: “[...] no Brasil, desde 1891, aliás, desde o império, o que se garante é o sigilo da correspondência, "qualquer que seja". Ainda que se trate de correspondência radiotelegráfica, por sua natureza de conteúdo facilmente captável, o princípio protege-a contra a divulgação [...]”. Tendo como principal função, a demonstração dos parâmetros constitucionais da interceptação telefônica dentro da investigação criminal, assim como sua análise dentro dos Códigos de Processo Penal e de Direito Penal, e como são utilizadas as interceptações telefônicas dentro do processo judicial criminal contemporâneo, buscando demonstrar a licitude e ilicitudes desse meio probatório.
3. DELIMITAÇÃO DO TEMA
Será analisada a interceptação telefônica com mecanismo probatório na investigação criminal, bem como, quando sua concessão ofende os princípios constitucionais, e como se comportam as normas em casos de conflito aparente de normas. Sendo analisando a Lei 9296/96, e as hipóteses de cabimento da interceptação telefônica à luz da Constituição Federal, e dos Códigos Penal e Processual Penal, visando buscar o entendimento majoritário dos tribunais, assim como o entendimento estabelecido pela doutrina.
4. PROBLEMA DA PESQUISA
As interceptações telefônicas figuram como exceção dentro do ordenamento jurídico pátrio, isso ocorre pois, ao concedê-la o juiz deverá analisar que se a prova pretendida não poderia ser obtida por meio diverso, conforme explicitado pela própria doutrina, “o Juiz deve ser rigoroso no exame dos pressupostos e requisitos da interceptação, porque é o único controlador da devassa; esse controle deve ser efetivo, real, porque feito por quem goza de independência frente aos órgãos da persecutio criminis ” (GOMES; CERVINI: 1997, p. 214). Portanto, diante do quadro jurisdicional atual, qual o entendimento jurídico sobre peso probatório da interceptação telefônica dentro da investigação criminal contemporânea, buscando a demonstração de como deverá ocorrer a concessão da medida de interceptação telefônica para que seja considerada como meio lícito de provas.
5. OBJETIVOS
5.1 Geral
Analisar a interceptação telefônica dentro da investigação criminal como meio probatório, visando analisar suas hipóteses de cabimento seguindo como parâmetro para sua concessão a análise da Constituição Federal de 1988, bem como a lei 9296/96, analisando os meios probatórios do Código de Processo Penal, como rol exemplificativo de admissão de
A problemática originada na presente pesquisa tem o intento de demonstrar a importância da aplicabilidade da medida de interceptação telefônica dentro da investigação criminal, para que se possa buscar a verdade real no processo penal judicial, demonstrando que sua colisão com normas fundamentais elencadas na constituição, haverá o afastamento das primeiras em prol da segunda, em razão da impossibilidade de obtenção de provas por outros meios, de acordo com o requisito imposto pela lei 9296/96. Sendo esta pesquisa considerada básica, uma vez que se trata de replicação de documentos já escritos por doutrinadores e os tribunais superiores brasileiros. Utilizando-se na presente pesquisa de levantamento de dados dos tribunais superiores e pesquisas bibliográficas sendo classificada a presente pesquisa como qualitativa e exploratória. Os instrumentos para coleta de dados, serão realizados por meio de plataformas digitais, bem como doutrinas especializadas no tema proposto, para que se possa alcançar a elucidação dos fatos, buscando objetivar o tema da presente pesquisa, demonstrando a sua importância dentro do ordenamento jurídico pátrio e ao mesmo tempo a fragilidade para sua concessão, uma vez que há a necessidade de preenchimento de diversos requisitos para que a interceptação das comunicações seja considerada legal, e possa ser utilizada como meio lícito de provas.
7. REFERENCIAL TEÓRICO
7.1. Instituto da Prova
O direito processual penal se preocupa em definir os crimes e atribuir-lhe as penas, ele regulamenta o modo como é demonstrada a verdade sobre o fato típico e, ainda da responsabilidade criminal. Assim a importância da prova remonta desde as mais antigas civilizações, e ao longo do tempo o homem aprendeu a viver numa verdadeira societascriminis , em que nasce o direito penal para promover uma sociedade mais pacífica e defender a coletividade. (SILVA, 2007) A palavra prova tem origem do latim probatio , prova significa experimentação, verificação, exame, confirmação, reconhecimento, confronto. O significado jurídico da prova corresponde aos atos e meios usados pelas partes, reconhecidos pelo juiz como sendo a verdade dos fatos alegados. A prova é a demonstração lógica da realidade, no processo, por meio dos instrumentos legalmente previstos, buscando gerar, no espírito do julgador, a
certeza em relação aos fatos alegados e, por consequência, gerando a convicção objetiva para o deslinde da demanda (NUCCI, 2015, p. 15) Desse modo, segundo a doutrina prova é todo elemento que pode levar o conhecimento de um fato a alguém. No processo, a prova é todo meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma situação de fato. Segundo Malatesta (2005, p. 23): “prova é o meio objetivo pelo qual o espírito humano se apodera da verdade”. O ato de provar consiste na demonstração, dentro do processo, da existência ou inexistência de um fato, a falsidade ou veracidade de uma afirmação, ou seja, é o ato pelo qual se apresenta a verdade fática dentro do exercício regular do devido processo legal. A prova geralmente é produzida na fase judicial, pois permite a manifestação da outra parte, respeitando assim o princípio do contraditório e da ampla defesa, direito de ser julgado de acordo com as provas produzidas, em contraditório e diante de um juiz competente, com todas as garantias. (SILVA, 2007) Em relação ao objeto da prova “objeto de prova é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa” (CAPEZ, 2011, p. 344) tem-se a presença das circunstâncias objetivas e subjetivas, da obrigatoriedade em se tratar de uma questão de fato, sobre a qual pese dúvida e traga relevância para o julgamento de modo que influencie na decisão do processo. Outro assim, os meios das provas são todos os instrumentos que serão empregados na demonstração dos fatos alegados e perseguidos no processo, de forma direta ou indireta. O art. 155, do CP diz que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Por fim, existem diversas provas dispostas no código penal, quais sejam: prova pericial e corpo de delito; interrogatório; confissão; perguntas ao ofendido; prova testemunhal; reconhecimento; reconstituição; acareação; prova documental; indícios; busca e apreensão; interceptação, dentre outros. Entretanto em relação ao instituto da Interceptação Eletrônica se trata de prova ilícita, pois essa decorre de uma violação a norma de direito material, mediante a prática de crime ou contravenção ou “simplesmente” por afrontar princípio constitucional. Tal conceito está presente no artigo 157 do CPP, “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas lícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. (SILVA, 2007)
7.2. Interceptação telefônica
Os direitos humanos fundamentais, são aqueles direitos pertencentes a qualquer pessoa. No Brasil, esses direitos foram eleitos como cláusulas pétreas e se encontram dispostos por todo o corpo da Constituição de 1988.
A Constituição em seu art. 5º, XII, prevê a possibilidade das interceptações telefônicas, sua aplicação só pôde ser aplicada com o surgimento da lei 9296/96, que dita as regras e possibilidades para a aplicação das interceptações telefônicas, isso porque entendeu o Supremo Tribunal Federal, que o artigo não é auto aplicável, necessitando de lei posterior para sua execução. Para a concessão da interceptação telefônica se faz necessário que a autoridade policial ou os membros do Ministério Público a requeiram, cabendo tal medida de ofício também pelo juiz. Existem algumas hipóteses em que esse requerimento é dispensável, quais sejam: Estado de Defesa, Estado de Sítio. O conceito de interceptação telefônica é dividido em subespécies, são eles: escuta telefônica: A escuta telefônica ocorre quando terceira pessoa grava uma conversa com o consentimento de um dos interlocutores, será assim considerada como uma gravação clandestina. Sobre tal assunto disserta Avolio, (2003, p. 99), “[...] a interceptação ambiental é a captação de conversa entre presentes feita por terceiro dentro do ambiente em que se situam os interlocutores, mas sem o conhecimento destes. Por outro lado, a escuta ambiental é entendida como a interceptação de conversa entre presentes, realizada por terceiros, feita com o conhecimento de alguns, ou pelo menos um, dos interlocutores [...]”. Gravação clandestina: Segundo Ricardo Rangel (2000, p. 70), grande doutrinador, dispõe que a tal modalidade não se poderá utilizar a lei 9296/96, “a gravação de conversa telefônica efetuada por um dos interlocutores foge ao alcance da previsibilidade contida na Lei 9.296/96, já que esta trata da interceptação telefônica, caracterizada pela intervenção de uma terceira pessoa no fluxo de comunicação, sem conhecimento dos participantes da conversação. Interceptação telefônica (Strictu sensu): Essa modalidade de interceptação telefônica é entendida quando há a captação da comunicação feita por um terceiro, sem que nenhum dos interlocutores da conversa saiba, é o chamado “grampo”. Sobre tal tema, é possível vislumbrar posicionamento na doutrina pátria:
[...] a gravação clandestina de telefonemas ou conversas diretas próprias, embora estranha à disciplina das interceptações telefônicas, pode caracterizar outra modalidade de violação da intimidade: qual seja, a violação de segredo. No entanto, a doutrina não tem considerado ilícita a gravação sub-reptícia de conversa própria, quando se trate, por exemplo, de comprovar a prática de extorsão, equiparando-se, nesse caso, a situação à de quem age em estado de legítima defesa, o que exclui a antijuridicidade. Parece, entretanto, que também nesse caso a prova só será admissível para comprovar a inocência do extorquido, não deixando de configurar prova ilícita quanto ao sujeito ativo da tentativa de extorsão. (GRINOVER, 1990, p. 66). Procurando dar efetividade à norma constitucional prevista no artigo 5º, inciso XII, do seu texto, uma vez que possui eficácia limitada, foi editada a Lei n.º 9.296, de 24 de julho de 1996, a qual trouxe em seu texto normas tanto de natureza penal quanto processual, que viabilizaram a violação das comunicações telefônicas dentro dos preceitos legais estabelecidos pela CF/88.(RANGEL, 2000) Ocorre que, a legislação infraconstitucional não mais é capaz de, com justiça, resolver todas as questões decorrentes da utilização lícita dessa importante ferramenta de investigação. Lacunas na lei e ausência de regulamentação de questões específicas dão margem a injustiças e desconfianças sobre o trabalho daqueles que se dedicam ao uso de tal ferramenta de investigação para o combate à criminalidade. (TÁVORA; ALENCAR,
No tocante ao significado, o renomado da interceptação telefônica o doutrinador Capez (2009, p.315) descreve o que interceptação significa: Interceptação provém de interceptar
- intrometer, interromper, interferir, colocar-se entre duas pessoas, alcançando a conduta de terceiro que, estranho à conversa, se intromete e toma conhecimento do assunto tratado entre os interlocutores. As interceptações telefônicas atualmente são legalmente disciplinadas e efetuadas com obediência aos requisitos impostos no ordenamento jurídico, são aceitas como provas lícitas, sendo admissível seu resultado como fonte de prova no processo O Poder Judiciário utilizando-se desse instituto é importante registrar que a interceptação possui algumas características peculiares para o seu deferimento, os quais deverão ser expressamente atendidos para que seu procedimento seja válido. (RANGEL, 2000) As interceptações telefônicas possuem prazo estipulado pelo art. 5 da lei, sendo 15 dias o máximo permitido, entretanto sua prorrogação é possível por igual período de tempo. Os tribunais superiores não aceitam esse prazo e entende que a duração da interceptação deve ser enquanto durar os fatos e tiver obtido a prova. (AVOLIO, 2003) EMENTA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA DA MATERIALIDADE. DOLO. ADVOGADO. INVIOLABILIDADE DAS COMUNICAÇÕES. PRAZO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. [...] A inviolabilidade das comunicações do advogado refere-se àquelas efetuadas no desempenho do seu ofício, não quando realizadas na prática, em tese, de suposto ilícito penal. - Ainda que não seja recomendável o deferimento da interceptação telefônica por 30 dias diretamente, essa circunstância não importa reconhecer, desde já, a ilegalidade da prova decorrente, até porque ndo o prazo inicialmente concedido, novamente foi requerida prorrogação, deferida pelo juízo, o que demonstrou a necessidade da continuação da medida para o término das investigações. (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL- HC 23709 SC 2008.04.00.023709-6, 2008)
poder punitivo estatal, com grandes prejuízos à realização de um Estado efetivamente democrático. (PRADO, 2006, p. 195). O direito à segurança pública encontra-se elencado na constituição também como direito e garantia fundamental, entretanto, a problemática do mundo contemporâneo não gira em torno de tal situação, e sim em uma real colisão que ocorre entre segurança (em seu sentido democrático) e os demais direitos e garantias fundamentais constitucionalmente previstos. A necessidade de destaque se faz, pois, quando há o afastamento de um direito e garantia fundamental, para que se garanta a legitimidade ao poder de punir do estado, necessitando que haja a demonstração de uma necessidade que não poderia ser suprida por outro meio. Assim define: [...] quando o Poder Judiciário, invocando o princípio da proporcionalidade, restringe um direito fundamental sem que, efetivamente, esteja caracterizada uma colisão entre direitos e bens constitucionalmente protegidos, o que ocorre, em regra, quando em conflito estão, somente, o interesse de punir do Estado e o direito fundamental da pessoa, nada mais faz do que exercer, de forma anômala, um poder punitivo deslegitimado, o qual deve ser por ele contido e não exercido, como condição necessária para a legitimação de sua atuação no Estado Democrático de Direito. (PRADO, 2006. p. 197). Como dito é necessário que haja uma colisão dita real, entre direitos e garantias fundamentais que estejam previstos na constituição, onde no caso concreto o juiz deverá analisar e ponderar qual dos direitos em conflito é mais “caro” dentro do ordenamento jurídico, para que se faça prevalecer no caso concreto aquele que necessitar de maior relevância. Não podendo haver o afastamento de algum dos direitos e garantias fundamentais apenas para que se atinja o interesse estatal em punir. Portanto, por se tratarem de direitos inerentes a todo e qualquer indivíduo não se poderá haver afastamento, sem que haja motivo relevante e justificado, podendo haver a nulidade de decisões que não observam os requisitos e a necessidade para concessão de medidas que inutilizam – mesmo que temporariamente – os direitos e garantias fundamentais. Importante ressaltar que no atual ordenamento jurídico brasileiro, será admitido pelos tribunais superiores algumas provas ilícitas, com a ressalva de que será admitida quando for causa de excludente de ilicitude. Nesse sentido caminha a jurisprudência pátria do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROVA. LICITUDE. GRAVAÇÃO DE TELEFONEMA POR INTERLOCUTOR. é lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. é inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista. ordem indeferida. HC 75338, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 11/03/1998, DJ 25-09- 1998 PP-00011 EMENT VOL-01924-01 PP As gravações telefônicas – aquelas realizadas por um dos interlocutores, sem que haja o consentimento ou o conhecimento do outro interlocutor – não são abrangidas pela lei 9296/96, razão pela qual não incide a proibição que se encontra prevista no art. 5º, XII CF/88, disserta sobre tal ponto: [...] entendemos que o problema assim se coloca: a gravação telefônica em regra será lícita, salvo quando flagrantemente atentatória à intimidade alheia. A interpretação em sentido estrito e a escuta telefônica, quando feitas fora das hipóteses legais ou sem autorização judicial, não devem ser admitidas, por afronta ao direito à privacidade. No entanto, excepcionalmente, mesmo quando colhidas ilegalmente, tais evidências poderão ser aceitas em atenção ao princípio da proporcionalidade. Neste último caso, há duas posições: a) o princípio da proporcionalidade dever ser aceito somente pro reo; b) dever ser aceito pro reo ou pro societate. No tocante à utilização de gravação clandestina, vale mencionar o acórdão do Superior Tribunal de Justiça: “a gravação de conversações através do telefone da vítima, com o seu conhecimento, nas quais restam evidentes extorsões cometidas pelos réus, exclui suposta ilicitude dessa prova. (CAPEZ, F., 2007, p. 532). Entretanto, o mesmo não ocorre nos casos de interceptação telefônica, uma vez que há a expressa menção dessa modalidade dentro do art. 5º, XII da Constituição, sendo abrangida totalmente pela lei 9.296/96, que dispõe exatamente sobre tal medida dentro do processo criminal, ressaltando que sua obtenção sem autorização judicial acarretará nulidade – havendo a possibilidade de utilização do princípio da proporcionalidade quando se tratar de excludente de ilicitude, que exclua o réu de pena ou que demonstre sua inocência, conforme ensinamento de Bonfim (2007, p.299) “[...] ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, e quando produzida pelo próprio interessado (como a gravação de conversação telefônica em caso de extorsão, por exemplo), traduz hipótese de legítima defesa, que exclui a ilicitude[...]”.
7.4. A Lei 9296/96 através de uma visão Constitucional
Existe uma subdivisão dos direitos e garantias constitucionais, existindo 3 gerações, os direitos de primeira geração podem ser caracterizados como representantes de direitos civis
Não se pode haver a concessão de medidas de interceptação telefônicas sem que haja o preenchimento de requisitos objetivos estabelecidos na própria lei 9296/96, e deve-se analisar de forma coerente o caso concreto, o não preenchimento dos requisitos acarretará nulidade da decisão proferida pelo juiz.
7.5. Da Admissibilidade da Prova de Interceptação Tefonica
Em relação ao dispositivo constitucional da admissibilidade da prova de interceptação eletrônica é correto afirmar que o texto dispõe que a interceptação é classificada como ilícita, pois a mesma infringi o princípio da violação do sigilo bancário, eletrônico e telefônico, dentre outros dispostos no art. 5º, inciso XII, da CF. (BRASIL, 1988) A doutrina entende que a utilização de provas ilícitas deve ser repudia pelos julgadores, por mais relevante que seja e por mais que contribua para a solução do caso, a mesma deverá ser desentranhada dos autos da ação penal, por tratar-se de prova inconstitucional. (TÁVORA; ALENCAR, 2017) Esse princípio origina-se no ordenamento jurídico para limitar o direito à prova, sendo respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa. Entretanto, mesmo se referindo a um direito fundamental de liberdade pública o mesmo não tem caráter absoluto, podendo a doutrina ou a jurisprudência aceitarem a prova ilícita em casos excepcionais, quando em benefício do réu. (BONFIM, 2011) Importante salientar que caso a prova ilícita já se encontrar no processo, a mesma deverá ser desentranha ou retirada por meio de decisão fundamentada pelo juiz, para que essa prova não contamine as outras e nem influencie na decisão final do julgador, pois se a mesma afetar sua sentença ela poderá ser anulada. (CAPEZ, 2016) Em relação a admissibilidade da prova de interceptação eletrônica, além dos requisitos já dispostos no próprio texto constitucional, a Lei das Interceptações apontou, pela forma negativa, outros requisitos, os quais foram enumerados no artigo 2º: I – indícios suficientes de autoria ou participação em infração penal (fumus boni iuris); II – impossibilidade de a prova ser obtida por outros meios investigatórios disponíveis (requisito da necessidade ou da excepcionalidade); III – o fato criminal constituir infração penal punida com reclusão (requisito da proporcionalidade em sentido estrito).(BONFIM,
A prova de interceptação telefônica é prova pessoa excepcional ao direito à intimidade não pode ser admitida quando não houver elementos suficientes que demonstrem que determina pessoa é agente da infração penal. Por fim, entendeu-se que a doutrina e a jurisprudência admitem da interceptação telefônica como meio de prova quando lícita e, quando ilícita, a possibilidade de ser admitida pro reo e pro societate , considerando-se o princípio da proporcionalidade como critério relativizador de direitos fundamentais.
7.6. Particularidades da Interceptação Telefonica e Requisitos para a
Sua Concessão
Para que se compreenda como se exerce o direito às interceptações telefônicas, precisaremos inicialmente explicitar a natureza jurídica desse instituto, nesse sentido ensina (LIMA; 2017, p. 146): [...] O provimento que autoriza a interceptação tem natureza cautelar, já que visa à fixação dos fatos tal como se apresentam no momento da conversa telefônica. Tem por escopo evitar que a situação existente ao tempo do crime venha a se modificar durante a tramitação das investigações ou do processo principal, e, nesse sentido, visa conservar, para fins exclusivamente processuais, o conteúdo de uma comunicação telefônica, daí por que pode ser agrupado entre as cautelas conservativas[...]. Para que seja concedida essa medida então é necessário que se apresentem no caso concreto o fumus comissi delicti bem como o periculum in mora. Além da demonstração dos requisitos acima elencado, faz-se necessário ainda prévia decisão judicial devidamente fundamentada que concede e autoriza a realização da medida; devendo ser utilizada somente dentro do processo criminal, não sendo possível abranger outros ramos do direito.
7.7. Encontro Fortuito
Durante o procedimento de interceptação telefônica é possível que ocorra o encontro fortuito de provas, que podem se relacionar tanto quanto a outros crimes, quanto em relação à outros criminosos, esse fenômeno denomina-se serendipidade e “consiste em sair em busca de algo e encontrar outra coisa, que não se estava procurando”.(ALVES, 2016; ANSELMO, 2016) O encontro fortuito de provas dentro da investigação criminal é fonte de grande divergência na doutrina brasileira, isso ocorre, pois, parte das correntes doutrinárias acreditam que tais meios podem ser utilizados, entretanto, outra parte da doutrina entende que esse encontro fortuito não deve ser admitido dentro do processo criminal. Assim, entende Damásio de Jesus, que o encontro fortuito não deve ser admitido de forma alguma dentro do processo investigativo criminal. Já, em entendimento oposto, Vicente Greco Filho e Avolio, que acreditam ser possível a utilização de tais provas. Há ainda por parte da doutrina a diferenciação do encontro fortuito objetivo e o subjetivo. O primeiro se relaciona diretamente com o encontro de crimes novos no curso da interceptação telefônica. Em referência à descoberta de fatos criminosos que se diferem daqueles que deram origem a interceptação, os doutrinadores adotam um critério de conexão, afastando a validade nas hipóteses em que o encontro fortuito não guardar nenhuma afinidade com o fato que ocasionou a providência (AVOLIO, 2015, p. 200;
relativização do art. 5º, LVI da Constituição, quando se visa proteger um direito/preceito muito maior do que se está sendo violado. (GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 1997, p.187). Tomemos como exemplo uma prova obtida por meio ilícito, mais especificamente uma interceptação telefônica, que comprova a inocência de um réu que se encontra preso atualmente, em casos assim, portanto, pode-se haver a utilização do princípio da proporcionalidade, para que se use, de forma excepcional a prova ilícita, uma vez que tal garantia fundamental é mais cara, do que a que se está violando. No mesmo sentido ensina o doutrinador: [...] se a vida estiver sendo ameaçada por telefonemas, o direito à intimidade e da inviolabilidade da comunicação telefônica daquele que vem praticando a ameaça à vida de alguém deve ser sacrificado em favor do direito maior à vida. A justificativa decorre do sistema constitucional, no qual se encontra inserido o princípio da proporcionalidade, como corolário do estado de direito e do princípio do devido processo legal em sentido substancial[...]. ( STRECK, 2007, p. 91). O entendimento majoritário da doutrina, figura que, às provas derivadas das ilícitas também são inadmitidas em nosso ordenamento jurídico, seguindo o entendimento da suprema corte norte-americana com a teoria do “fruits of the poisonous tree”, ou “frutos da árvore envenenada”. Segundo o entendimento das provas ilícitas, e aquelas ilícitas por derivação também podem sofrer relativização pelo princípio da proporcionalidade, conforme entendimento dos doutrinadores: [...] o próprio Supremo norte-americano admite exceções: as provas derivadas da ilícita, quando a conexão entre umas e outra é tênue, de modo a não se colocarem a primária e as secundárias como causa e efeito; ou, ainda, quando as provas derivadas da ilícita poderiam de qualquer modo ser descobertas por outra maneira. Fala-se no primeiro caso em independent source e, no segundo, na inevitable Discovery [...]. (GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 1997, p. 136). Com a inserção do § 2º ao art. 157 do Código de Processo Penal, que veda expressamente às provas ilícitas por derivação a divergência doutrinária vigora em razão da aplicação ou não do princípio da proporcionalidade, cabendo ao juiz, ao analisar o caso concreto, verificar a possibilidade de aplicação do princípio da proporcionalidade, ponderando qual direito deverá se sobressair ao outro.
7.9. Prova Emprestada
A prova emprestada consiste em transportar a prova de um processo para outro, o que se faz por meio de certidão mantendo-se, contudo, a natureza de prova testemunhal (LIMA, 2016, p. 588). A prova emprestada dentro do ordenamento jurídico brasileiro é cabível, firmado entendimento tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência dos tribunais superiores, porém, são necessários os preenchimentos de requisitos específicos, ou seja, “se aquele contra quem ela for utilizada tiver participado do processo no qual essa prova foi produzida, observando-se, assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa”, ou seja, desde que no primeiro processo tenham sido oportunizados meios para contrariá-la (LIMA, 2016, p. 588). Para Renato Brasileiro de Lima, se a prova foi produzida em um processo no qual ao acusado não foi oportunizada a participação, não haverá prova emprestada, mas mera prova documental (LIMA, 2016, p. 588). Há uma discussão quanto ao emprego da prova emprestada no processo originário quando este sofre de algum vício ou nulidade. A solução pode ser elencada em dois tópicos: a) se a prova foi declarada nula ou ilícita, sua utilização é vedada; b) se a nulidade não possuir qualquer relação à prova, sua utilização é possível (LIMA, 2016, p. 589/590). Greco Filho (2005, p. 39) compartilha do mesmo posicionamento ao esclarecer que os parâmetros constitucionais são limitativos, de modo que a prova pode ser utilizada, portanto, somente na esfera criminal. Nossos Tribunais, por outro lado, vêm manifestando aquiescência à utilização, desde que a interceptação, no processo originário, tenha sido regularmente autorizada, isto é, com a observância dos requisitos apresentadas em tópicos anteriores desta pesquisa e desde que observado o contraditório (LIMA; 2016, p. 591). O empréstimo de provas pode acontecer de um processo criminal para um processo cível, não cabendo nesse caso limitação, também cabe o transporte de provas para o processo administrativo disciplinar
7.10. Institutos Correlatos: Diferenças e Conceitos
Existe dentro da interceptação telefônica subdivisões, algumas delas que não se sujeitam à lei 9296/96, esses meios de interceptação proporcionam vasto meio de provas, que auxilia grandemente a persecução penal, temos como exemplo de tais subdivisões: a interceptação telefônica, a escuta telefônica, à interceptação ambiental, a escuta
