TEORIA GERAL DO PROCESSO TRABALHISTA - CARLOS HENRIQUE BEZERRA, Trabalhos de Direito Processual

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1694 1694 1698 1702 1703 1705 1707 1710 1741 1714 1720 1723 1723 1726 1727 1728 ativa e 1730 1732 1733 1734 1734 1735 1736 1736 1736 1738 1739 1741 1743 1744 1744 1747 1747 1747 1748 1749 1751 Teoria Direito Processual do: 1. O ESTADO, A POLÍTICA, O PROCESSO E OS DIREITOS HUMANOS Um sistema judiciário eficiente e eficaz deve propiciar a toda pessoa um serviço público essencial: o acesso à justiça. É preciso reconhecer, nesse passo, que a temática do acesso à justiça está intimamente vinculada ao modelo político do Estado e à her- menêutica do direito processual como instrumento de efetivação dos direitos reco- nhecidos e positivados pelo próprio Estado. Há, pois, estreita relação entre o Estado, a Política, os Direitos Humanos e Fun- damentais.e o Processo. Assim, em qualquer setor do conhecimento jurídico, o intérprete se depara com as seguintes indagações: quais os valores mais importantes segundo a ideologia polt- : tica do Estado? Como o Estado-Juiz pode contribuir na promoção da liberdade, igual- dade e dignidade das pessoas? Como proteger o meio ambiente (incluindo o do traba- lho), o consumidor e os grupos vulneráveis (mulheres, negros, homoafetivos, crianças, idosos, trabalhador escravo, sem-terra e indígenas)? A politização da justiça ou a judi- cialização da política podem contribuir para a promoção de ur sistema juridicamente justo? A constitucionalização do direito processual (incluindo o direito processual do trabalho) pode contribuir para a efetividade do acesso à justiça? Astespostas, a nosso ver, exigem reflexão a respeito dos ordenamentos jurídicos (e suas ideologias) à luz dos modelos de Estado e de sociedade, 141.0 Processo no Estado Liberal O Estado Liberal, que emergiu das Revoluções Burguesas dos séculos XVILeXVI II, caracteriza-se pela sua subordinação total dos cidadãos ao direito positivo editado pela burguesia, uma vez que a atuação estatal deveria estar em conformidade aos exa- tos limites prescritos na lei. O direito posto pela classe dominante, portanto, constituiu um limitador da ação estatal, ao mesmo teiipo em me se apresentava como um conjunto de garantias 47 Curso de Direita Processual do Trabalho individuais oponíveis ao próprio Estado, cuja função seria apenas a de proteger/ga- rantir a liberdade.e Apropriedade (como direito natural e absoluto) sob uma perspec- tiva individualista e nutrida pelo dogma da igualdade formal perante a lei, o que impli- cava, naturalmente, a supremacia do Legislativo sobre o Executivo eo Judiciário. No Estado Liberal, no qual só se reconhetem os chamados direitos humanos de primeira dimensão-(direitos civis e políticos) e, ainda assim, numa perspectiva indi- vidualista, o processo é caracterizado pelo tecnicismo, legalismo, positivismo jurídi- €o acrítico, formalismo e “neutralismo” do Poder Judiciário (juiz “boca da lei”). A ação, no Estado Liberal, nada mais seria do que a derivação do direito de proprieda- de em juízo. Daía supremacia, quase que absoluta, do princípio dispositivo. Outra característica do processo no Estado Liberal é o conceitualismo, em que todos são tratados em juízo como sujeitos de direito (Tício x Caio), mente de suas diferentes condições sociais, arte, crianças e adultos, ricos e pobres, mente, tratados como iguais, independente- econômicas, políticas e morais. De tal empresários e trabalhadores são, conceitual- No Brasil, desde o descobrimento até meados do século XX, foram destinatá- rios do direito civil e processo civil os ricos e os brancos; os negros c pobres eram destinatários, em regra, do direito penal e do processo penal, Em consequência, o Estado Liberal assêgurava o acesso à justiça civil aos ricos e brancos; aos pobres e negros, acesso apenas à justiça penal, e na condição de réus, evidentemente, Como bem registra Douglas Cesar Lucas: À jurisdição estatal foi afastada da política e conduzida a um isolamento das ques- tões sociais importantes. Foi tomada como reprodutora da racionalidade legislativa, constituindo uma operacionalidade dogmática alienante, incapaz de pensar o con- teúdo do direito, tornando-se fiel promotora da ordern juri ídica e econômica liberal! Esse quadro de injustiças e desigualdades sociais (e regionais) propiciou o acú- imulo de riqueza pára poucos e bolsões de pobreza e miséria para muitos. Com o passar dos anos, o modelo político liberal perdeu a capacidade de organizar uma sociedade marcada pelas diferenças sociais decorrentes da Revolução Industrial; 1.2.0 Processo no Estado Social Surge, então, o chamado Estado Social, que é compelido a adotar políticas públi- cas destinadas à melhoria das condições de vida dos mais pobres, especialmente da 1. LUCAS, Douglas César. A crise funcional do Estado eo cenário da jurisdição desafiada. In: MORAIS, José Luis Bolzan de (Org). O Estado e suas crises, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 178. 48 Ea ao Curso de Direito Processua! do Tretalho No campo do ensino jurídico, por exemplo, a ênfase continuou sendo direito civil e processo civil, ihexistindo, inclusive, em dfversas faculdades de direito, disciplinas importantíssima para a compreensão transdisciplinar dos fenômenos jurídicos, eco- nômicos e sociais, como direitos humanos, direito processual do trabalho, direito agrário, direito ecónômico etc, E i 1.2.1.A crise doEstado Social A partir dos dois choques do petróleo na década de 1970, o Estado Social (ou Welfare State) entra em crise, colocando em xeque a lógica do dirigismo estatal. A ex- pansão desordenada do Estado, a explosão demográfica e o envelhecimento popula- cional decorrentes dos avanços na medicina e da melhoria do saneamento básico ge- ram perigosa crise de financiamento da saúde e da previdência, que são os dois pilares fundamentais do Tstado Social. Acpar disso, com a globalização econômica, o Estado vai perdendo o domínio sobre as variáveis que influenciavam sua economia. Nota-se, claramente, a perda da capacidade estatal de formular e implementar políticas públicas, comprometendo o seu poder de garantir os direitos sociais. Com a queda do modelo socialista da então União Soviética, o capitalismo aban- dona as concessões que fazia aos mais fracos e surge uma Nova Direita que ganha força com os governos de Margareth Thatcher, na Inglaterra, e de Ronald Reagan, nos Esta- dos Unidos da América”, Surgem o G-7 e o neoliberalismo, cuja ideologia, estabelecida no Consenso de Washington, consiste em diminuição do tamanho do Estado, abertura dos mercados internos, rígida disciplina fiscal, reforma tributária, redução drástica dos gastos públicos na área social, desconstrução dos direitos fundamentais sociais por meio de desregulamentação do mercado, flexibilização e terceirização das relações de trabalho. Adverte Noam Chomsky que: os grandes arquitetos do Consenso (neoliberal) de Washington são os senhores da economiá privada, em geral empresas gigantescas que controlam a maior parte da economia internacional e têm meios de ditar a formulação de políticas e a estrutura- ção do pensamento e da opinião”. Enfim, d heoliberalismo enfraquece o Estado, gerando alarmante e progressi- va exclusão social. Segundo dados da ONU, em 1994, os 20% mais ricos da popula- 4, SARMENTO; Daniel, Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janciro: Lumen Juris, 2006. p. 27. 5. CHOMSKY, Noam. O lucro ou as pessoas: neoliberalismo e ordem social. Trad, Pedro Jorgensen Jr. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. p. 22. sendo direito civil ireito, disciplinas 105 jurídicos, eco- trabalho, direito Estado Social (ou smo estatal. A ex- ecimento popula- mento básico pe- são os dois pilares dendo o domínio nente, a perda da omprometendo o -apitalismo aban- a que ganha força Reagan, nos Esta- ogia, estabelecida Estado, abertura redução drástica lamentais sociais zação das relações ão os senhores da 1a maior parte da ticas e a estrutura- ante c progressi- “ticos da popula- meiro: Lumen Juris, Pedro Jorgensen Jr. Cepituto | - Tearia Geral do Direito Processual do Trabalho | ção-mundial detinham património 60 vezes superior o dos 20% mais pobres. Em 1997; esse número aumentou para 74 vezes*, Será isso mera fatalidade decorrente do mercado? ; a «Na verdade, lembra Daniel Sarmento, no contexto do neoliberalismo. globaliza- do, que a exclusão é ainda mais cruel que ho Estado Liberal, pois naquele as forças produtivas necessi- tavam da mão de obra pára produção da mais-valia. Hoje, com os avanços da automa- ..$ão,0 trabalhador desdiialificado não tem mais nenhuma utilidade pata o capital, e torna-se simplesmente descartável”, Além dos problemas relativos à exclusão social, à fome e à miséria, há, ainda, à pieacupação com a própria sobrevivência da família humana. »- Diante desse quadro, indaga-se: como promover a liberdade, a igualdade e a dip- nidade das pessoas e do cidadão trabalhador? Em outros termos: como proteger o ineio ambiente (incluindo e do trabalho), o consumidor e os grupos vulneráveis (mu- - Theres, negros, homoafetivos, crianças, idosos, analfabetos, trabalhadores em condi- deescravidão, sem-terras e indígenas)? - O Etocesso rio Estado Democrático de Direito up Surge, então, o Estado Democrático de Direito, também chamado de Estado Cons- titucional, Estado Pós-Social:ou Estado Pós-Maderno, cujos fundamentos assentam-se não apenas na proteção e efetivação dos direitos humanos de primeira dimensão (direi- tos tivis e políticos) e seginida dimensão (direitos sociais, econômicos e culturais), mas, táibéra, dos direitos dé térceira dimensão (direitos ou interesses difusos, coletivos & ifidividuais homogêneos). “*"Podemos dizer; portanto, que o Estado Democrático de Direito tem por objetivos fiindamentais a construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária, a correção dás desigualdades sociais e regionais, a promoção do bem-estar e justiça sociais para todlás as pessoas, o desenvolvimento socioambiental, a paz é a democracia. O art, 3º da CR dlarífica os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. “o principal objetivo do Estado Democrático de Direito não é apenas justificar os direitos sociais como direitos humanos e fundamentais, como também garantilos. 8 SARMENTO, Danicl. Direitás fumdementais e relações privadas. cit, p. 29. 7”:SARMENTO, Daniel, op. cit.; mesma página. 8: BOBBIO, Norberto. A era doa direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1992, passim. 51 "da defesa dos di- 2 controle judicial sa; profundamen- otadamente os de cidadãos. São le- dos atores jurídi- atercsses difusos, O CDC (art. 81,8 10 de acesso indi- 'diciário torna-se onão é mais pela aé por democra- eendido a partir lo IT (Dos Divei- ndividuais e Co- ição (CE, art, 5º, defesa (autor e IXXVID. srocesso, o qual, entamos) a lidar de que tanto fa- pretação do di O, não tem como radeguadamen- ificar adequada- Íveis para que à tias ou subjeti- » ser aceita nos :rmidade: a CIT, o + geral do direito Capitulo ! - Teoria Geral do-Direito Processual do Trabalho Aconstitucionalização do processo; que tem por escopo a efetividade do acesso, tan- to individual quanto coletivo, au Poder Judiciário brasileiro, caracteriza-se: * .pela inversão dos aii da let e da CF, pois a legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais; * pelo novo conceito de princípios jurídicas, uma vez que as princípios jurídicos, espe- cialmente os que têm assento constitucional, passam a ser normas de introdução ao ordenamento jurídico, superando, assim, a posição de mezas fontes subsidiárias tal Somo previsto na Lei de introdução às Normas do Direito Brasileiro (art. as; * pelosnovos métodos de prestação da tutela jurisdicional, que impõem ao juiz o dever de interpretar a lei conforme a Constituição, de controlar a constitucionalidade da le, especialmente atribuindo-lhe novo sentido para cvitar a declaração de inconsti- tucionalidade, e de suprir a omissão legal que impede a proteção de um direito fun- damental; * pela coletivização do processo por meio de instrumentos judiciais para proteção do meio ambiente, patrimônio público e social e outros interesses metaindividuais (di fusos, coletivos e individuais homogêneos das trabalhadores, aposentados, mulhe- res, negros, pobres, crianças, adolescentes, consumidores etc), como.a ação civil pública, o mandado de segurança coletivo, a ação popular, o mandado de injinção . “coletivo; * pela ampliação da legitimação ad causam para promoção das ações coletivas reco- nhecida ao Ministério Público, aos corpos intermediários (associações civis, sindi- cais etc.) é ao próprio Estado (e suas descentralizações administrativas); * - pela ampliação dos efeitos da coisa julgada (erga ommes ou ultra pars) e sua relativi- zação secundum eventur litis (segundo o resultado da demanda) para não prejudicar as direitos individuais; * pelo ativismo judicial (CB, art, 5º, XKXV: CDC, art. 84; LACP, art. 12; CPC, arts. 2730461); * pelasupremacia das tutelas alusivas à dignidude humana e vos direitos da personalida- de sobre os direitos de propriedade, o que permite, iriclusive, tutelas inibitórias ou “específicas, além de tutelas ressarcitórias nos casos de danos morais individuais e coletivos; “»* pela possibilidade de controle judicial de políticas públicas, conforme previsto no art, 2º do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais - PIDESC, ra- “tificado pelo Brasil em 1992 etc. “: Em:suma, no Estado Democráticu de Direito, o processo pode ser definido como odireito constitucional aplicado”, enquanto o acesso à justiça passa a ser, a um só tempo;-em-nosso ordenamento jurídico, direito humano e direito fundamental. rr Édiréito humano, porque é previsto em tratados internacionais de direitos huma- nose tempor objeto a dignidade, a liberdade, a igualdade e a solidariedade entre todos 53 Curso de Direito Processual do Trabatho os seres humanos, independentemente de origem, raça, cor, sexo, crença, religião, orientação sexual, idade ou estado civil. Com efeito, o art. 8º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, dispõe textualmente: “Toda a pessoa tem direito a recurso efetivo para as jutisdições nacionais competentes contra os atos que violem os direitos fundamentais reconheci- dos pela Constituição ou pela Lei”. O acesso à justiça é, também, direito fundamental, porquanto catalogado no elen- co dos direitos e devpres individuais e coletivos constantês do Titulo HI da Constitui- ção da República de 1988, cujo art. 5º, inciso XXXV, prescreve que a “lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, O Novo Códigaide Processo Civil, instituído pela Lein. 13.105/: 2015, que entrará em vigor um ano depois de sua publicação (DOU 17-3-2015), contempla inúmeros dispositivos que foram objeto de ampla discussão no seio da comunidade jurídica na- cional, sendo, por isso, considerado, diferentemente dos Códigos de 1939 e 1973, um Código inspirado no Estado Democrático de Direito. 1.4. Pela formação de uma nova mentalidade É preciso que as inteligências tenham como norte a efetivação do acesso - indivi- dual e metaindividual - dos fracos e vulneráveis, como consumidores, trabalhadores, crianças, adolescentes, idosos, os excluídos em geral, não apenas ao aparelho judiciário eà democratização das suas decisões, mas, sobretudo, a tuna ordem jurídica justa. Para tanto, é condição necessária a formação de uma nova mentalidade que cul- mine com uma autêntica transformação cultural não apenas dos juristas, juízes e membros do Ministério Público e demais operadores jurídicos, mas, também, dos go- vernantes, dos empresários, dos trabalhadores, dos ambientalistas e dos sindicalistas. À efetivação do acesso coletivo à justiça exige, sobretudo, um “pensar coletivo”, consentâneo com a nova ordem política, econômica e social implantada em nosso or- denamento jurídico a partiy da Constituição brasileira de 1988. Quanto ao Ministério Público, o art. 127 da Constituição de 1988 deixa evidente 9 seu novo papel político no seio dá sociedade brasileira, pois a ele foi cometida a no- bre missão de promover a defesa não apenas do ordenamento jurídico e dos direitos sociais e individuais indisponíveis, mas, também, do regime democrático. Deixa, pois, o Ministério Público a função de mero custos legis, pata se transfor- mar em agente político, cuja função institucional é zelar pela soberania e representa- tividade popular; pelos direitos políticos; pela dignidade da pessoa humana; pela or- dem social (valor social do trabalho) e econômica (valor social da livre-iniciativa); pelos princípios e objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil; pela in- dependência e harmoniá dos Poderes constituídos; pelos princípios da legalidade, mo- ralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência relativos à Administração Pública; 54 Curso de Direito Processual do Trabalho , Somente assim, salienta Kazuo Watanabe, “teremos uma Justiça mais rente à realidade social e à necessária mudança de mêntalidade pelos operadores do Direito, que torne factível acesso à ordem jurídica mais justa”, A par-do aperfeiçoamento dos juízes, faz-se necessário um apoio decisivo aos mesmos pelos órgãos de cúpula do Judiciário, tal como ocorre atualmente no seio do Ministério Público, que vem criando Coordenadorias Especializadas de Defesa dos In- teresses Difusos € Coletivos, além de outros órgãos destinados à pesquisa permanen- te, à orientação e ão apoio material a seus membros, Atualmente, a ENAMAT - Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho — vem cum- prindo tal papel na preparação inicial é na formação continuada para o exercicio da magistratura trabialhista. Em arremate, vale lembrar o discurso de posse no cargo de Presidente do STE, proferido pela Ministra Ellen Gracie, ao destacar que: a difúisão e fortalecimento dos juízos de primeiro grau devem sez priorizados. Que todos os cidadãos tenham acesso fácil a ur juiz que lhes dê resposta pronta é o ideal a ser buscado. Que o enfrentamento das questões de mérito não seja obstaculizado por bizantino formalismo, nem st admita o uso de manobras procrastinatórias. Que a sentença seja compreensível a quem apresentou a demanda e se enderece às partes em litígio. Adecisão deve ter caráter esclarecedor e didático. Destinatário de nosso trabalho é o cidadão jurisdicioriado, não as academias jurídicas, as publicações espe cializadas ou as instâncias superiores. Nada deve ser mais claro e acessível do que uma decisão judicialbem fundamentada. E que ela seja, sempre que possivel, líquida. 2. TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL E O DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO A teoria geral do processo compreende um sistema metodológico reconhecido pelos diversos. ordenamentos juíídicos. Como assinala Candido Rangel Dinamarco, constitui uma síntese indutiva do. significado e diretrizes do direito processual como sistema de institutos, princípios e normas estruturados para o exercício do poder, segundo de- terminados objetivos: passar dos campos particularizados do processo civil, traba- lhista ou penal (administrativo, legislativo e mesmo não estatal) à integração de to- dos eles num só quadro e mediante uma só inserção no universo do direito é lavor árduo e incipiente, que a teoria geral do processo se propõe a levar avante! 12. Idem. 13. DINAMARCO, Cândido Rangel. À instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 59. 56 stiça mais rente à “adores do Direito, apoio decisivo aos almente no seio do s de Defesa dos n- esquisa permanen- . ENAMAT - Escola ibalho = vem cum- para o exercício da Presidente do STE, er priorizados. Que asta pronta é o ideal 2 seja obstaculizado »crastinatórias, Que eenderece às partes 'stinatário de nosso as publicações espe- e acessível do que ue possível, líquida. DIREITO lógico reconhecido angel Dinamarco, al como sistema de poder, segundo de- rocesso civil, traba- là integração de to- 10 do direito é lavor ar avantel, dalheiros, 1996. p. 59, Capítulo | - Teoria Geral do Direito Processual do Trabalho Portal vazão; ateoria géral do processo encerra um sistema de conceitos e princípios elevados ao grau máximo dé generalização útil e condensados indutivamente a partir do confronto dos diversos ramos do direito processual, como o civil, o trabalhista e o penal”, O sistema processual pátrio (teoria geral do processo) abarca três subsistemas processuais que constituem objeto de investigação da fboria geral do processa civil, da teoria geral do processo perial e da teoria geral do processo do trabalho. Os três subsistemas cumprem, no seu conjunto e com generalização máxima, uma função axiológica fundamental, relacionada à implementação dos valores funda- mentais concebidos em uma sociedade democrática e pluralista. . Não há negar que a Estado Democrático de Direito brasileiro é, na sua essência, um aperfeiçoamento do Estado Social, cuja função primordial repousa na plena reali- zação dos direitos (e valores) humanos, por meio da efetivação da Justiça Social. O objetivo-síntese do Estado Democrático de Direito é promover o bem comum. Tanto isso é verdade que nossa Constituição enaltece uma ordem econômica “fundada na valorização do trabalho humano e na Hvre-inidiativa”, cujo fim consiste em “asse- gurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (CE, arts. 1º, HH elV,e.198). u “ Osarts. 12e 15 do NCPC reafirmam e positivam definitivamente no Brasil a constitucionalização do direito processual civil, trabalhista, eleitoral e administrativo. «+: São, pois, escopos dg sistema processual, em geral, e dos três subsistemas proces- suais (civil, penal e trabalhista), em particular: v:*. social: pacificação dos conflitos jurídicos com justiça social e correção das desi- «b +: gualdades sociais e regionais, promovendo o hem de todos, sem preconceitos por motivos de. taça, cor; sexo, orientação sexual, idade, condição socioeconômica ou quaisquer outras fotmas de discriminação; * político: participação democrática dos cidadãos na administração da Justiça e im- plementação de políticas públicas que facilitem a democratização do acesso ao Poder “: Judiciário, especialmente por meio da coletivização do processo: “ia jurídico: efetivação dos direitos individuais e metaindividuais, observando-se a técnica processual adequada, fundada em uma hermenêutica jurídica voltada para à “ efetivação de tais direitos. Trata-se, aqui, do devido processo justo, que visa, por “meio da tutela jurisdicional, à tempestiva e efetiva realização dos direitos reconheci- dos e positivados-no ordenamento jurídico. 'À teória geral do processo identifica quais são os pontos comins a todos os ra- thos"do direito processual, como os conceitos de jurisdição, ação, defesa, processo, 14: CASTELO, Jorge Pinheiro. Tutela antecipada no processo do trabalho. Sãx Paulo: LTr, 1999. v. IL, p:1819. y separado para. is e evoluções tada processo. ipbretudo, oaces- político e juri- investigação struturas, das e universais mais delimitado, suas estruturas ralo processo. 2. Coprtulo ! - Teoria Geral do Direito Processual do Trabalho peculiares, os conceitos próprios e os valores especiais almejados pelo direito material do trabalho. Sua finalidade primordial reside, portanto, na realização dos escopos so- cial, político e jurídico do processo, sob a perspectiva do direito material do trabalho, bem.como, por força dg, C n, 45/2004, no que couber, de outros ramos do direito material, como-o direito civil, o direito administrativo, o direito penal etc. 3 -DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL É DIREITO é “"*CONSTITUCIONAL PROCESSUAL: A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO Com a instituição do Estado Democrático de Direito, fruto da vontade inequívoca do Poder Constituinte encarregado de edificar a Lex Fundamentalis de 1988, passou-se ao recunhecimento do fenômeno da constitucionalização do direito. Daí falar-se na exis- Tência de um “direito processual constitucional” e de um “direito constitucional proces- al”, compondo ambos a denominada justiça constitucional, que se consubstancia na fôrma e nos instruinentos de garantia e efetividade das normas constitucionais'*, - 9 Direito Processual Constitucional diz respeito à própria jurisdição constitucio- nal, que reúne os instétimentos jurídicos destinados à garantia dos direitos funda- mentais contidos na própria Constituição, como os institutos do habeas corpus, habeas data, õ mandado de segurança, a ação civil pública, a ação direta de inconstitucionali- 4% ;uJá9 Direito Constitucional Processual tem como ponto de partida nos princípios constitucionais do devido processo legal/justo e do acesso à justiça e se desenvolve por o de outros princípios constitucionais e infraconstitucionais referentes às partes, o Juiz, à advocacia, à Defensoria Pública e ao Ministério Público, como os princípios do juiz e promotor naturais, do contraditório, da proibição das provas ilícitas, da pu- blicidade dos atos processuais, da fundamentação das decisões, da efetividade, servin- do, po is, de base para a aplicabilidade e a hermenêutica de todo o sistema processual brasileiro. : «Sãonormas de Direito Constitucional Processual, por exemplo, a prevista no art. 5º, KMXV, que consagrá o princípio da inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário e a contida no art. 8º, HE, ambos da CE, que confere aos sindicatos a legitimação para defender judicialmente, como substituto processual, os interesses individuais ou cole- tivos da categoria profissional ou econômica correspondente”. no ig 16. NERY JUNIOR, Nelson, Princípios do processo civilna Constituição Federal, 6. ed. São Paulo: Revis- ta dos Tribunais, 2000. p, 21. : A7iSobre istema recomendamos a leitura da magaífica obra de Ivo Dantas, Constituição e processo. Curitiba: Juruá. y. Lp. 107-123. Curso de Direito Processual do Trobalho Os arts, 12 e 8º do NCPC, aplicáveis subsidiária e supletivamente ao processo do 69; NCPC, art: 15), reconhecem expressamente a constitucionali- ocessual (civil, trabalhista, eleitoral 4, FONTES DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO Não há a desejável uniformidade doutrinária quando o assunto diz respeito à conceituação das fontes do direito, Há quem sustente que as fontes seriam a pedra fundamental de todos os estudos jurídicos, ou seja, a própria origem do direito, o lu- gar de onde ele sc origina. Alguns advogam que fontes do direito constituem o funda- mento para que se possa considerar válida a norina jurídica. Outros veem as fontes sob o aspectóida exteriorização do direito. Não hánegar, porém, modo que as, em primárias (lei) e secundá- dotam semelhante critério, mas empregam terminologia diferente, isto é, dividem as fontes em mediatas e imediatas. Finalmente, há os que sustentam que as fontes podem ser materiais (fato social) e forriiáis (lei, costume, jurisprudência, analo) gia, equidade, princípios gerais de direito). Por questões meramente didáticas, preferimos classificar as fontes do direito processual dg trabalho em fontes materiais e fontes formais, sendo estas últimas divi- didas.em fonites forinais diretas, indiretas é de explicitação!, 4.1. Fontes materiais As fontes materiais são as fontes potenciais do direito processual do trabalho é emergem, em regra, do próprio direito material do trabalho. Este, por sua vez, encon- 18. BRANCATO, Ricardo Teixeira. Instituições de divelto público é privado. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p, 19. Curso de Direito Processual do Trobelho ráter de direito positivo. Noutro falar, as fontes formais são aquelas que estão positi- vadas no ordenamento jurídico. Dividem-se em: * fontes formais diretas, que abrangem a lei em sentido genérico (atos normativos e administrativos'editados pelo Poder Público) e o costume; * fontes formais indiretas, que são aquelas extraídas da doutrina e da jurisprudência; * fontes formais de explicitação, também chamadas de fontes integrativas do direito processual, tais como a analogia, os princípios gerais de direito e a equidade. ) No topo das fontes formais diretas do direito processual do trabalho, encontram- -se as normas constitucionais, pois é cediço que a Constituição é a Lex Fundamentalis dôs ordenamentos jtrídicos estatais, A Constituição brasileira de 1988 contém não apenas normas (princípios e regras) gerais do direito processual, mas, também, normas (princípios e regras) específicas do direito processual do trabalho, tais como as que dispóem sobre a competência da Justiça de Trabalho (CP, art. 114, incisos e parágrafos, com redação dada pela EC n. 45/2004). Abaixo da Constituição Federal, vamos encontrar as espécies normativas arrola- das no dispositivo que.trata do processo legislativo pátrio (CE art. 59), que são as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os de- cretos legislativos e as resoluções do Congresso Nacional, incluindo os decretos-leis (anteriores à Carta de 1988), que disponham sobre normas (princípios e regras) de direito processual. : Atualmente, no patamar infraconstitucional, podemos destacar as seguintes fon- tes formais diretas básicas do direito processual do trabalho: * Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943), que dedica o Título X ao “Processo Judiciário do Trabalho”; Lei n. 5.584/70, que estabelece algumas importantes normas procedimentais e complementares aplicáveis ao processo do trabalho; *" Novo Código de Processo Civil, aplicado supletiva e subsidiariamente (CLT, art. 769; NCPC, art. 15) em caso de lacuna da legislação processual trabalhista, desde que haja compatibilidade daquele com os valores, princípios e regras do direito proces- sual do trabalho; * Lein. 6830/80 (Lei de Execução Fiscal), aplicada subsidiariamente (CLT, art. 889) na execução trabalhista; * Lein.7.701/88, que dispõe sobre organização e especialização dos tribunais para processar e julgar dissídios coletivos e individuais. Nos casos de tutela dos interesses metaindividuais trabalhistas, há a Lei Comple- mentar n. 75, de 20 de maio de 1993, que instituiu o Estatuto do Ministério Público da União, do qual faz parte o Ministério Público do Trabalho. Esse Estatuto, também 62 que estão positi- atos normativos e da jurisprudência; grativas do direito equidade. alho, encontram- ex Pundamentalis incípios e regras) 28) específicas do ência da Justiça EC n. 45/2004). Imativas arrola- », que são as leis avisórias, os de- os decretos-leis dos e regras) de 18 seguintes fon- maio de 1943), rocedimentais e nente (CLT, art. hista, desde que + direito proces- tente (CLT, art. 3 tribunais para a Lei Comple- stério Público tuto, também Capitulo ! - Teoria Geral do Direito Processual do Trabalho charhadode LOMPU. (Lei Orgânica do Ministério Público da União), contém inúmeros : liistrumentos de atuação dó Parquet Laboral no ambito da Justiça do Trabalho, dentre , eles,a:ação civil pública, a ação anulatória de cláusula convencional etc., constituindo, assim, inegável fonte formal do direito processual do tfâbalho. “Pode-se dizer, portanto, que também integram o elenco das fontes formais do ireito processual do trabalh H “a Lein. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública); Parte processual da Lei n. 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor); Lein. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente); Lei. 7.853/89 (Leiide Proteção à Pessoa Portadora de Deficiência). lá, anda, os decretos-leis que foram atos normativas com força de lei utilizados mente durante os regiines ditatoriais instalados em nosso país, Os principais lomas dessa espécie normativa na seara do direito processual do trabalho são o ec eto-Lein. 779/69 (prertogativas processuais da Fazenda Pública) e o Decreto-Lei n.75/66 (correção monetária). Algumas normas sobre procedimento nos Tribunais são encontradas nos seus Re- Internos. Essas espécies normativas são autorizadas pelo art. 96, [, a, da Cons- dit 'ederal e somente ppdem dispor, com observância das normas de processo e das palanitias Processuais das paftes, sobre a competência e o funcionamento dos respectivos HEÃOS jurisdicionais e admifiistrativos. Na prática, porém, os Tribunais acabam criando regimentais, além dé Resoluções, Instruções Normativas e Atos Normativos que “ispósin'sobre normas procêssuais em suspeitável ofensa ao art. 22,1 da CE “No que concerne às fontes formais indiretas, nãa há negar que a doutrina e a juris. dência cumprem importante Papel na interpretação do direito processual do tra- balho:A'doritrina fornece o substrato teórico para a boa hermenêutica, o que exige do intérprete do direito uma formação educativa continuada, sendo de extrema impor- tânciapara o profissional e 9 estudioso da área trabalhista conhecer os verbetes juris- pruúdenciais (Súmulas, Orientações Jurisprudenciais e Precedentes) do TST, quetéma finalidade de uniformizar a jurisprudência sobre a interpretação e aplicação de nor- mas de direito processual do trabalho. No que tange à chamada “súmula vinculante”, introduzida pela EC n. 45/2004, queacrescentou o art. 103:A à CF, salta aos olhos que ela passa a ser fonte formal di- ynia-fiedida em que o STF “poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão - de dois terços dos seus meinbros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucio- nal, aprovar súmula que, E partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aosdemais órgãos do Poder Judiciário e à administração públi- * ca direta e indireta, nas esféras federal, estaduale municipal, bem como proceder à sua Tevisão ou cancelamento, ná forma estabelecida em lei” A Lein. 11.417, de 19 de de. tembro de 2006, regulameitou o art. 103-A da CF e altcrou a Lei n. 9.784, de 29 de ê 63 to de enunciado de Cbuscou implantar adida em que impõe da estável, integra e ús observarão: 1- as e constitucionalida- incidente de assun- a julgamento de re- os das súmulas do »t Pribunal de Justi- au do órgão especial quem sustente a in- o NCPC, porquanto iculantes a decisões do lei, para ingressar- oéa boca da lei, pois á-la no caso concreto, a que faz lei entre as alicar a súmula vincu- 2R 102, 8 28, e 103-A; 1, aplicar livremente os ula simples dos tribu- + justificando a aplica- a preceitos abstratos, ização da Carta Políti- 2C 927 UlaV é deixar uição!?!, "as do direito proces- ia do art. 126 do CPC ou despachar alegan- 2-à aplicar as normas » Código de Processo Civil: 1836-1837. Copítulo !- Teoria Geral do Direito Processual do Trabalho legais; não as'havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”, sendo certo que ojart. 127 do mesmo digesto preceitua que o “juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. [ Ocorre que o NCPC ihovou consideravelmente a respeito das fontes formais de explicitação, uma vez que o seu axt. 140 dispõe que o “juiz não se exime de decidir sob aalegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico”, sendo que o parágrafo único desse dispositivo prevê que o “j eme”, i z 56 decidirá por equidade nos casos previstos “ "=> “Bm outros termos, o'NCPC não estabelece uma gradação das fontes normativas que-o juiz poderia utilizar para colmatar lacunas, ou seja, a analogia, os costumes e, porúltimo, os princípios gerais de direito. Isso ocorre porque os arts. 12e 8º do NCPC, ert-harmonia com o fenômeno da constitucionalização do direito processual, enalte- a supremacia dos princípios jurídicos, sobretudo os que residem na Constituição, apenas na interpretação como também na aplicação do ordenamento jurídico. Há, assim, o rompimento com a velha ideologia do Estado Liberal em que o juiz atuava : apenas como a “boca da lei”. é,1::No Estado Democrático de Direito o juiz passa à ser a “boca da Constituição”, Amaçvez que o processo (civil, trabalhista, eleitoral etc.) deve ser “ordenado, discipli- nado einterpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na nstituição da República Federativa do Brasil” (NCPC, art. 1º) e, ao “aplicar o orde- tento jurídico, o juiz Atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, res- rdando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporciona- de, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência” (NCPC, art, 89), Nessa perspectiva, parece-nos que, por força dos referidos dispositivos do NCPC, gue apenas reconhecem positivamente o fenômeno da constitucionalização de todos os tamos da árvore jurídica, tanto o art. 8º da CLT (“As autoridades administrativas e a Jus- ti a do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, ela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros Ptincípios e normas gerais de “direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costu- mes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”) quanto os arts. 4º (Quando a lei for omis- £a, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de - direito”) e 5º da LINDB (“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se alirige e às exigências do bem comum”) devem ser reinterpretados conforme a Constitui- modo areconhecer, primeiramente, a força normativa dos princípios constitucio- como ponto de partida da interpretação e aplicação de todo o ordenamento jurídico, do, é- claro, todas. às fontes formais do direito processual do trabalho. “O art. 766 da CLT, por exemplo, contempla, implicitamente, um julgamento por equidade, pois, “nos dissídios sobre estipulação de salários, serão estabelecidas condi- sões que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retri- buição às empresas interessadas”. Trata-se, aqui, de possível colisão de normas de direi- 65 Curso de Direito Processual do Trabalho tos fundamentáis (direito social do trabalhador ao salário justo e direito de propriedade do empregador), em que o juiz do trabalho deverá se socorrer da regra contida no $ 2º do art. 489 do NCPC: “No caso de colisão efitre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a in- terferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”, Há quem sustente que as normas de direito processual podem derivar de outras fontes não estátais, como os costumes e os tratados internacionais firmados pelo Bra- sil. Parece-nos;icontudo, que Os costumes somente passam a ser fontes normativas quando judicializados, ou seja, quando o próprio ordenamento prevê autorização para o juiz aplicá-lós, tal:como o prevê o art. 8º da CLT. Um exemplo de costume, como fonte do direito processual do trabalho, é o conhecido “protesto nos autos”, que tema finalidade de atacar decisão interlocutória e evitar a preclusão (CLT, art. 795, caput). No que tange aos tratados internacionais, pensamos que essas fontes são, a ti gor, normas de origem estatal, porquanto firmadas por, pelo menos, dois Estados so- bexanas, como é o casa do Tratado de Itaipu, que prevê a competência da Justiça do Trabalho brasileira para processar e julgar as demandas que envolvem os trabalhado- res brasileiros, e o Tratado de Assunção (Mercosul), cujo Anexo Ill prevê a instituição de um sistema de solução de conflitos trabalhistas, em especial, a arbitragem. O STF vinha decidindo - bem ou mal - que os tratados internacionais ratificados pelo Brasil, tnesmo os que versassem sobre direitos humanos, ingressariam no ordenamento jurí- dico doméstiço na categoria de leis ordinárias. Por força da EC n. 45/2004, que acres- centou o $ 320 art. 5º da CE, os tratados internacionais sobre direitos humanos po- dem ter fórçá de emendas constitucionais, desde que observado um quórum especial no processo legislativo de ratificação”, O art. 13 do NCPC, aplicado supletiva e subsidiariamente ao processo do traba- lho, pode ser'interpretado no sentido de que a jurisdição trabalhista será “regida pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte” e desde que propiciem melhores condições socioeconômicas para os trabalhadores no tocante ao efetivo, adequado, tempestivo e justo acesso à justiça. 22. Divergimos, data venia, da posição do STE, porquanto pensamos que os tratados internacionais firmados pelo Brasil que versem direitos humanos na sua tríplice dimensão, é dizer, os direitos humanos de primeira dimensão (civis e políticos), os direitos humanos de segunda dimensão (direitos sociais, econômicos e culturais) e os direitos humanos de terceira dimensão (direitos ou interesses metaindividuais, também chamados de novos direitos, direitos híbridos, direitos transindividuais), são, por força do art. 5º, 5 2%, da CE/88, também normas constitucionais. Estudo inãis aprofundado sobre o tema, confexir LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Segundo o STE (HC 4;98.898 MC/SB rel. min. Celso de Mello), os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil'antes da EC n. 45/2004 têm hierarquia de fontes supralegais, ou seja, situam-se em posição intermediária entre a lei e a Constituição. 66