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4. Teoria da Lei Penal
4.1 Fontes do Direito Penal
4.2 Norma Penal e Lei Penal. Conceito
4.3 Lei Penal em branco
4.4 Interpretação e aplicação da Lei Penal: analogia; princípios
gerais do direito e eqüidade
4.5 Lei Penal no tempo: irretroatividade e retroatividade da lei
mais favorável;lei excepcional ou temporária; e, tempo do
crime
4.6 Lei penal no espaço: princípios fundamentais; conceito de
território nacional; lugar do delito; extraterritorialidade,
imunidade diplomática e imunidade parlamentar
“Já se disse – com acerto! – que o que distingue o Direito Penal dos outros setores do ordenamento jurídico é a sua conseqüência: a pena. Todavia não se deve inferir que o Direito Penal se reduz ao estudo da pena. Na verdade, ele é estruturado em três grandes teorias: a Teoria do Crime, a Teoria da Pena e a Teoria da Lei Penal. Essas três teorias, portanto, formam a dogmática penal”. BRANDÃO,
Cláudio. Introdução do Direito Penal. São Paulo: Forense,
1. Fontes materiais: a sociedade e o Estado (o direito nasce do fato social, isto é, das necessidades da vida em sociedade). Como o direito nascem da vontade dos indivíduos que compõem a sociedade, podemos dizer que a consciência do povo que integra a nação é a fonte maior do direito. A sociedade organizada, através do poder legislativo, por meio dos seus representantes, escolhidos pelo voto, escolhe os bens jurídicos que devem ser tutelados pelo direito penal, estabelecendo as penas e as demais regras relativas aos infratores das normas. Por tal razão, em algumas sociedades, alguns fatos são considerados crime e outras não. A fonte de produção, ou substancial é remotamente a consciência popular e diretamente (art. 22, I, CF) o Estado. Assim, a União, por meio do P.Legislativo, é a fonte material ou substancial do direito penal.
2. Fonte Formal : imediata e mediata.
a)imediata : a lei penal
b)mediatas : costume e princípios gerais do direito.
a)O direito,para se estabelecer no seio da sociedade, para
valer e imperar, para ser obedecido por seus membros,
os indivíduos, precisa ser conhecido da sociedade,
exteriorizar-se, ganhar forma, tornar-se concreto, o que se
dá através de estruturas lógicas, que são as leis, isto é, o
documento emanado do Poder Legislativo. No direito
penal, por força do princípio da legalidade, só a lei é
fonte de exteriorização da criação dos crimes e das
penas.
“Como características do costume, podem apontar sua uniformidade , pois pressupõe sensível e múltipla repetição da mesma prática; sua constância , pois não pode ser interrompido, sob pena de descaracterizar-se como norma jurídica; sua publicidade , porque obriga a todos e por todos deve ser conhecido, e sua generalidade , no sentido de alcançar todos os atos e todas as pessoas e relações que realizam os pressupostos de sua incidência. Em sua relação com a lei, o costume pode assumir três dimensões: secundum legem , que é o costume previsto em lei e, portanto de caráter cogente; praeter legem , que é o costume supletivo, destinado a suprir as lacunas da lei, e contra legem , que é o costume formado em sentido contrário ao da lei.
...Esta última forma, também denomidada consuetudo
abrogatoria ou desuetudo , resulta na não-aplicação da lei
em virtude de seu descompasso com a realidade histórico-
cultural. Carece, porém, de toda eficácia, pois uma lei só
pode vir a ser revogada por outro diploma legal, conforme
art. 2° da LICC. Das três espécies, o costume secundum
legem e o praetem legem poderão ter validade para o
direito penal, porque não atuam além dos limites do tipo ou
em sua oposição, mas agem na intimidade da norma para
que o seu sentido se ajuste às concepções sociais
dominantes”.L.R.Prado.
No nosso sistema jurídico(escrito e romanísitico), o costume tem
caráter complementar e subsidiário em relação à lei.
b.4 Princípios Gerais do Direito: Segundo Carlos Maximiliano,
apud Moura Teles, “não é constitucional apenas o que está
escrito no estatuto básico, e, sim, o que se deduz do
sistema por ele estabelecido”. Assim, o Direito é um
sistema harmônico, do qual se deduzem alguns preceitos
fundamentais, nem sempre escritos, mas que têm validade.
São estes as bases, os fundamentos, os pilares
decorrentes do ordenamento jurídico como um todo, tendo
valor e aplicação geral.
Não definem crimes ou estabelecem penas, mas aplicam-
se, fundamentalmente, para informar e delimitar o Direito,
no sentido de impor limites ao jus puniendi estatal, em face
do status libertais do indivíduo.
(^) Lei é o documento elaborado e emanado do Poder Legislativo, dentro do devido processo de tramitação e publicização, que contém as normas jurídicas, de caráter bilateral, coercitivo, heterônomo, bilateral e atributivo(dialética de implicação polaridade). (^) A lei é o único instrumento utilizado pelo Estado para dar conhecimento do que é Direito Penal. É nela, somente nela, que estão contidas as normas que definem crimes e cominam penas(Moura Teles). Isso como evidência do Princípio da Legalidade. (^) Ora, se nas leis estão contidas as normas, impõe-se diferenciá-las: “A norma é a regra de conduta, imposta coativamente pelo Estado. É o comando. É a ordem. A norma está contida na lei. Esta é o instrumento de manifestação da norma. É o meio pelo qual a norma é comunicada aos indivíduos... Sendo que a norma penal por excelência é aquela que define o crime e comina a pena”(Moura Teles).
Justificantes: tornam lícitas, permitidas, justificadas, condutas
definidas como crime (arts. 23 e 128, I, II do CP);
Exculpantes: não justificam as condutas definidas como crimes,
apenas as isentam de pena(arts. 21, 26, 27 e 28, § 1° do CP).
c)Explicativas: são aquelas que tornam claras questões penais ou
explicam o conteúdo de outras normas(art. 25 do CP).
“Para obedecer ao princípio da reserva legal, a norma penal
incriminadora é elaborada de modo diferente das demais normas
do direito, com uma técnica própria. É constituída por duas
partes, bem delimitadas na aparência, em sua forma: o preceito
e a sanção.
O preceito , também chamado preceito primário ou preceptum
iuris , está contido na primeira parte da norma, que é a descrição
da conduta proibida, do comportamento que o direito deseja que
não ocorra”.
“segunda parte da norma é a sanção , também chamada preceito secundário ou sanctio juris. É a conseqüência jurídica da violação do preceito primário, do descumprimento do mandamento”(Moura Teles). A construção da norma penal observa uma técnica legislativa que difere das demais normas jurídicas, com a delimitação da conduta proibida, como decorrência do princípio da legalidade, que exige lex praevia, lex scripta, lex stricta, lex certa. Norma Penal em branco: “Em princípio, o Direito Penal deve definir de modo autônomo os pressupostos de suas normas, evitando a remissão a outras regras do ordenamento jurídico”.
A lei penal em branco pode ser conceituada como aquela em que
a descrição da conduta punível se mostra incompleta ou
lacunosa, necessitando de outro dispositivo legal para a sua
integração ou complementação. Isso vale dizer: a hipótese legal
ou prótase é formulada de maneira genérica ou indeterminada,
devendo ser colmatada/determinada por ato normativo(legislativo
ou administrativo), em regra, de cunho extrapenal, que fica
pertencendo, para todos os efeitos, à lei penal. Utiliza-se do
chamado procedimento de remissão ou reenvio a outra espécie
normativa, sempre em obediência à estrita necessidade(Prado).
Na lei penal em branco, o comportamento prescrito(ação ou
omissão) vem apenas enunciado ou indicado(só parcialmente
descrito), sendo a parte integradora elemento indispensável à
conformação da tipicidade penal. Mas a conseqüência jurídica
aplicável encontra-se regularmente prevista(Prado).
(^) Exemplos: Lei 11.343;2006, art. 268 do CP. (^) Lei penal em branco em sentido estrito e em sentido amplo.
a. “Chama-se norma penal em branco em sentido
estrito(próprias) aquela cujo o complemento emana de outra
instância legislativa inferior, por exemplo um decreto, uma portaria,
uma resolução. Exemplos: art. 12 da Lei 6.368/76, complementado
por Portaria da Dimed, do Ministério da Saúde; art. 269 do Código
Penal, complementada por Portaria do Ministério da Saúde; art. 2°,
VI, da Lei n.° 1.521, completada por Portaria da Sunab.
b. Norma penal em branco em sentido amplo(impróprias) , quando o complemento provier da mesma lei ou de de outra,de mesma instância legislativa, como ocorre com a norma do art. 237 do CP: “Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause nulidade absoluta: Pena – detenção, de três meses a um ano”. Os impedimento estão no art. 1521 do C.Civil.
(^) Interpretação e Aplicação da Lei Penal : (^) Distinção entre Interpretação e Hermenêutica na tradição jurídica. (^) Interpretação “é um trabalho prático elaborado pelo operador do Direito, através do qual ele busca fixar o sentido e o alcance das normas jurídica ou das expressões do direito” .(utiliza os princípios descobertos e fixados pela hermenêutica) (^) Hermenêutica “é a Teoria Científica da Interpretação, que busca construir um sistema que propicie a fixação do sentido e alcance das NJ”. (Rizzato Nunes). (^) A interpretação da lei penal, tendo em conta o intérprete, pode ser autêntica ou legislativa, doutrinária e judicial.
“A hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar, por modo sistemático, os princípios científicos e leis decorrentes que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do Direito, para efeito de sua aplicação e interpretação, por meio de regras e processos especiais, procurando realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos, nelas contidos e assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam.
