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Sumário: 1. Introdução. 2. Dos Tipos de Prisão Provisória. 2.1. Da Prisão em Flagrante Delito. 2.2. Da Prisão Preventiva. 2.3. Da Prisão Temporária. 2.4. Da Prisão para Averiguação. 2.5. Da Prisão por Pronúncia e da Prisão decorrente de Sentença Penal Condenatória Recorrível. 2.6. Da Menagem. 2.7. Da Prisão por Deserção. 3. Da Liberdade Processual do Indiciado ou do Acusado. 3.1. Da Liberdade Provisória. 3.2. Do Relaxamento de Prisão. 3.3. Do "Habeas Corpus".
- Introdução A prisão é a privação da liberdade individual de alguém mediante clausura, determinada por ordem escrita da autoridade judiciária competente ou em caso de flagrante delito. Nosso ordenamento jurídico prevê três espécies de prisões, quais sejam: prisão disciplinar, prisão civil e a prisão penal. Nos termos do artigo 5º, inciso LXI da Constituição Federal, a prisão disciplinar será permitida para os casos em que o militar afronte uma norma de cunho administrativo, caracterizando, assim, uma transgressão disciplinar, apurada através de procedimento administrativo. A prisão civil é permitida na Carta Magna em duas hipóteses, a primeira é para o alimentante que não paga a pensão alimentícia devida ao alimentário, e a segunda é a prisão do depositário infiel. Por fim, a prisão penal subdivide-se em prisão penal propriamente dita, aquela que decorre de uma sentença penal condenatória irrecorrível, e a prisão processual ou provisória, aquela que ocorre durante o inquérito policial, o inquérito policial militar – IPM ou o processo criminal. O processo penal comum giza cinco tipos de prisão provisória, quais sejam: prisão em flagrante delito, prisão preventiva, prisão temporária, prisão por pronúncia e prisão por sentença penal condenatória recorrível. Por sua vez, no processo penal militar, também, existem cinco tipos de prisão provisória, são as seguintes: prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão para averiguações, prisão por deserção e a menagem. Estas três últimas cabíveis exclusivamente na justiça militar. Feita às considerações iniciais, cabe esclarecer o que é crime militar para que possamos abordar cada tipo de prisão provisória e as suas especificidades, sabendo
distinguir os crimes de competência da justiça criminal comum da justiça militar. Crime militar é todo o ato típico, antijurídico e culpável, comissivo ou omissivo, de natureza propriamente militar, praticados por militar da ativa contra militar da ativa, contra militar da reserva ou contra civil em lugar sujeito à administração militar, ou quando praticado contra o patrimônio sob a administração militar. O militar reformado ou da reserva, ou o civil cometem crime militar quando perpetrados contra militar da ativa, desde que em lugar sujeito à administração militar, ou que este desempenhe serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, ou contra o patrimônio sob a administração militar. Insta registrar que a Lei nº 9.299/1996 retirou da competência da justiça militar os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil. A enumeração dos crimes militares é legal, estando disposto no artigo 9º do CPM. Sem ter a pretensão de esgotar a matéria, adentraremos no tema propriamente dito, qual seja, prisão provisória e liberdade processual, previstas na Magna Carta, nas leis adjetivas penal comum e militar, além de leis esparsas.
- Dos Tipos de Prisão Provisória 2.1. Da Prisão em Flagrante Delito Flagrante delito significa dizer que está acontecendo ou que acabou de ser cometido um crime. É a certeza visual do delito e a imediata captura do criminoso sem mandado judicial. Essa modalidade de prisão tem o fundamento no artigo 5º, inciso LXI da Constituição Federal de 1988, e é cabível tanto para os crimes comuns, como para os crimes militares. Na prisão em flagrante delito o sujeito ativo é aquele que dá a voz de prisão a quem está em estado de flagrância, e pode ser este sujeito obrigatório ou facultativo. O sujeito obrigatório é a autoridade policial que é obrigado a efetuar a prisão em flagrante delito, não tendo discricionariedade sobre a conveniência ou não de efetivá-la. O sujeito facultativo é o particular, pessoa comum do povo ou a própria vítima, agindo no exercício regular do direito, consistindo na faculdade de efetuar a prisão.
Quando o crime for de ação privada ou pública condicionada, deverá ser procedida, quando possível, a oitiva da vítima. Se o interrogado for menor de 18 (dezoito) anos, deverá ser-lhe nomeado curador, sob pena de relaxamento de prisão, nos termos do artigo 15 do Código de Processo Penal – CPP. O auto é lavrado pelo escrivão e por ele encerrado, devendo ser assinado pela autoridade, condutor, ofendido (se ouvido), testemunhas, pelo preso, seu curador (se menor de 18 anos) ou defensor. Se o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto será assinado por duas testemunhas (instrumentárias) que tenham ouvido a leitura. Encerrada a lavratura do auto de prisão em flagrante, à prisão deve ser imediatamente comunicada ao juiz competente que, por sua vez, deve dar vista ao Ministério Público para que este, na qualidade de fiscal da lei, se manifeste sobre a regularidade formal do auto de prisão em flagrante e sobre a possibilidade de liberdade provisória. A autoridade tem 24 horas para entregar ao preso a nota de culpa (artigo 306 do CPP). A nota de culpa é a peça inicial do auto da prisão em flagrante, é um instrumento informativo dos motivos da prisão. Sua falta caracteriza omissão de ato essencial, devendo a prisão ser relaxada, e o criminoso posto em liberdade imediatamente pela autoridade judiciária por força do artigo 5º, inciso LXV, da Lei Maior. Depois de cumpridas todas as formalidades do auto de prisão, o presidente do flagrante, se convencendo de que está evidenciado ser o conduzido autor de crime e que sua captura se efetivou em situação de flagrância, mandará recolhê-lo preso. Entretanto, importante esclarecer que, caso o presidente do flagrante, não se convença de que o conduzido cometeu realmente o crime, ou de que mesmo comprovado a pratica do crime, não foi preso em situação de flagrância, o presidente não autuará em flagrante, devendo, no entanto, através de portaria instaurar um inquérito policial. Quando o autor do crime se apresentar espontaneamente à autoridade policial, aquele não poderá ser preso em flagrante, mesmo nos casos que perdure o estado de flagrância. Quando for o caso, e com os motivos e requisitos
legais, deverá a autoridade policial representar ao juiz para a decretação da prisão preventiva. O procedimento da prisão em flagrante retro mencionado aplica-se tanto no processo penal comum, quanto no processo penal militar. 2.4. Da Prisão para Averiguação É a prisão por um determinado lapso de tempo e sempre no início das investigações do IPM, cuja prisão deverá ser comunicada a autoridade judiciária competente. Tem fundamento legal no artigo 18 do Código de Processo Penal Militar – CPPM, e aduz que independentemente de flagrante, o indiciado poderá ficar detido, durante as investigações policiais, até 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte) dias, cuja prorrogação será mediante solicitação fundamentada do encarregado do inquérito. Como percebemos quem decreta a prisão é o encarregado do IPM, devendo comunicar ao juiz-auditor sobre a carceragem do indiciado. Dir-se-á, talvez, que o artigo 18 do CPPM seja inconstitucional, por não ter sido recepcionado pela Lei Fundamental, à medida que quem decreta a prisão é o encarregado do IPM, e não a autoridade judiciária competente. Todavia, data vênia de entendimento diverso, não deve prosperar tal entendimento, eis que a Constituição da República, no artigo 5º, inciso LXI prevê que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar. E o presidente do inquérito, em virtude da limitação constitucional, somente pode efetuar a prisão para averiguação, no caso de crime propriamente militar. Desta forma, insta esclarecer que crime propriamente militar é a infração do dever funcional militar tipificada em lei, sendo o sujeito ativo o militar da ativa. Exemplificando crimes propriamente militares, podemos citar, o motim (artigo 149 do CPM), a revolta (artigo 149 do CPM), o abandono de posto (artigo 195 do CPM), entre outros. Assim, poderá o encarregado do IPM decretar a prisão para averiguação "sempre que se deparar com certas situações em que a custódia do indiciado surja como uma necessidade inafastável à investigação policial-militar; sempre que se lhe afigurar a necessidade inelutável de agir
tais prisões, por pronúncia e decorrente de sentença penal condenatória recorrível, relativizadas. 2.6. Da Menagem A origem da menagem remonta da Grécia e Roma, referente à aférese da palavra homenagem, que segundo conceito de Tostes Malta (6) é o benefício concedido a militares, assemelhados e civis sujeitos à jurisdição militar e ainda não condenados, os quais assumem o compromisso de permanecer no local indicado pela autoridade competente. É cumprida em uma cidade, quartel, ou mesmo na própria habitação, sem rigor carcerário. Assim, infere-se que a menagem no ordenamento jurídico brasileiro é um instituto exclusivo da justiça militar, estando disposto no artigo 263 do CPPM, não sendo aplicável na justiça criminal comum. A menagem tem dupla natureza jurídica. Com efeito, é prisão provisória, porque o homenageado não pode retirar- se do lugar para o qual foi ela concedida, sob pena de cassação, havendo um cerceamento da liberdade ambulatorial. Mas, por outro lado, a menagem é um benefício, uma vez que não é cumprida com os rigores carcerários. No entanto, para o preso ter direito a esse instituto deve preencher determinados requisitos, quais sejam: a pena privativa do crime de que é acusado não pode exceder a 04 (quatro) anos; o juiz deve observar a natureza do crime, ou seja, o crime não pode ser praticado com requinte de crueldade, traição, por motivo torpe ou fútil; e o acusado deve ter bons antecedentes e o juiz deve ter atenção à vida pregressa deste, tanto judicial como extrajudicial. Ao reincidente não se concederá a menagem, conforme se verifica no artigo 269 do CPPM. O lugar da menagem é sempre fora do cárcere, tanto para o militar como para o civil, podendo ser na residência do réu, em lugar sujeito à administração militar ou na cidade, esta última modalidade equipara-se à liberdade provisória. A todo o momento a menagem pode ser concedida, enquanto estiver o indiciado ou acusado preso. O princípio básico que rege a menagem é a confiança. O indiciado ou acusado dá sua palavra de honra de que comparecerá a todos os atos processuais e de que não se retirará do lugar da menagem. Assim, a menagem será
quebrada quando: sem justa causa, deixar o acusado de comparecer aos atos processuais; abandonar os limites do lugar da menagem, ainda que temporário; quando sobrevier motivos que autorizem a prisão preventiva. A menagem será revogada obrigatoriamente quando houver a sentença penal condenatória, ainda que não tenha passado em julgado. O juiz auditor entendendo não mais necessária ao interesse da Justiça Castrense pode liberar o homenageado, em qualquer tempo, da menagem, na forma do artigo 267, parágrafo único do CPPM. 2.7. Da Prisão por Deserção O crime de deserção previsto no artigo 187 do CPM ocorre quando o militar da ativa ausenta-se por mais de 08 (oito) dias sem licença da unidade em que serve, ou do lugar que deve permanecer. Assim, o sujeito ativo do crime de deserção é militar da ativa, consumando-se com a ausência do militar da ativa em lugar que estava designado, sem licença do seu comandante e que essa ausência perdure por mais de 08 (oito) dias, salientando que o termo inicial para a contagem dos dias de ausência inicia-se zero hora do dia seguinte àquele em que for verificada a falta injustificada do militar. Transcorrido o prazo de graça (7) o crime está consumado, devendo o comandante da unidade lavrar o termo de deserção, que tem o caráter de instrução provisória e destina-se a fornecer os elementos necessários à propositura da ação penal pelo promotor de justiça militar, ficando, desde logo, o desertor sujeito à prisão. A deserção é um crime permanente, e continua acontecendo e se renovando enquanto perdurar este estado, prolongando-se no tempo. Sendo o desertor capturado, ou até mesmo se apresentando voluntariamente, deverá ser preso. O processo de deserção tem rito especial, tendo essa modalidade de prisão algumas especificidades, quais sejam: a temporariedade da prisão de até 60 (sessenta) dias, salvo não tenha o desertor dado causa ao retardamento do processo; e, a desnecessidade do alvará de soltura expedida pelo juiz-auditor, devendo o militar responsável pela custódia do desertor, advindo o termo final colocar em liberdade o custodiado e em seguida comunicar a soltura à autoridade judiciária competente.
3 CARVALHO, Jeferson Moreira de. Prisão e Liberdade Provisória. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999, pp.
4 GRINOVER, Ada Pellegrini (e outros). As Nulidades do Processo Penal. 3ª ed., Editora Malheros, São Paulo, 1993, pp.243. 5 FREYESLEBEN, Márcio Luís Chila. A Prisão Provisória no CPPM. Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1997, pp. 213. 6 TOSTES MALTA. Dicionário jurídico. 5. ed., Rio de Janeiro: Trabalhistas, 1987. 7 Prazo de oito dias contados da zero hora do dia seguinte ao que for verificada a ausência do militar sem justificação. (artigo 451, § 1º do CPPM). 8 Súmula 10 do STM: Não se concede liberdade provisória a preso por deserção, antes de decorrido o prazo previsto no artigo 453 do CPPM. 9 CARVALHO, Jeferson Moreira de. Prisão e Liberdade Provisória. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999, pp.
10 Fiança é uma garantia prestada pelo preso ou por terceira pessoa para que responda ao processo em liberdade, quando a lei admitir. 11 O detento é submetido a isolamento, durante o repouso noturno, com separação dos reclusos, ficando livre do isolamento diurno, no período inicial da pena. O regime inicial para o cumprimento da pena é o semi-aberto. 12 Pena rigorosa, para ser cumprida em penitenciária, e que a lei comina aos crimes de maior gravidade. O regime inicial para o cumprimento da pena é o fechado. 13 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 4ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo: 2002, pp.
