Baixe Desafios Legais de Grupos e Sociedades Coligadas: Um Panorama Internacional e outras Notas de aula em PDF para Direito, somente na Docsity!
ALGUMAS CONSIDERA
ÇÕ
ES SOBRE AS
SOCIEDADES
COLIGADAS E OS
GRUPOS DE SOCIEDADES
NA NOVA
LEI DAS SOCIEDADES AN
ÓNIMAS
Arnald Wald
Delega-se a autoridade; não a responsabilidade ”
( BLOCH LAIN É
)
SUM Á RIO
1. O silêncio da legislação anterior. 2. A
concentração
em
presarial e a evolução dos fundamentos da responsabilidade
civil.
- A personalidade jurídica e
o. princ
í pio da “
transparência
- O capitalismo de
grupos. 5
. A necessidade da regulamenta -
ção dos grupos. 6. Posi
çã
o
do direito comparado
. 7. Direito
italiano. 8. Direito
francês. 9. Direito inglês.
- Direito
alemão. 11
. Novos projetos na França. 12. O projeto
da co
munidade
européia. 13. Precedentes nacionais. 14. O direito
do trabalho. 15.
A legislação antitruste. 16. O
direito tribu-
tário. 17. A lei da reforma bancá
ria. 18. Aspectos jurispru
denciais. 19. A doutrina brasileira
. 20. O anteprojeto de Códi -
go Civil. 21. O II. °
PND. 22.
Coligação e
controle. 23. Co
ligação e grupo de sociedades. 24
.
25. Regime de empresas coligadas
e
controladas. 26.
e participação indireta. 27. Conceito
de controle.
e acordo de acionistas. 29
. Efeitos do controle de fato. 30.
Conclusões sobre a interpretaçã
o do art. 243 da nova
lei. 31.
Participações recíprocas. 32.
Responsabilidade dos administra-
dores. 33. Responsabilidade do
acionista controlador. 34. Le
gitimidade para
a
a
ção de
perdas e danos. 35. Demonstra ções fi-
nanceiras de empresas coligadas e controladoras. 36. Subsidiá
ria integral. 37. Alienação de controle. 38. Oferta pública de
compra de ações. 39. Incorporação de companhia controlada
.
.
Grupos de sociedades. 41. Proteção dos
minoritários nos
grupos. 42
.
Conclusões
.
Posição da
Lei n.
Coligação
Controle
As sociedades coligadas
e os
grupos
de sociedades , que
consti
tuem o
objeto dos cap í tulos
XX e XXI da nova lei das
Sociedades
Anó nimas
(Lei n.
, de 15.
. 1976
apresentam , para
tudioso
do direito
, o desafio
estimulante de uma
mat
é ria
nossa legisla çã
o comercial
.
Efetivamente
, o Decreto - lei
n.
2.627 , de 26.9. 40 , n ã
o
se preo
cupou
com esse tipo
de problemas
, a n ã o ser ao
definir
os requi -
sitos
do balan ço
( art. 135
). Explica
se a posi çã o da
lei
anterior
, elaborada
numa fase
de vida econ ó mica brasileira ainda
dominada
pelas sociedades
fechadas
e na qual poucas
eram as
grandes
empresas nacionais
nas quais pudessem
surgir os
confli -
tos entre
a maioria e
minoria. Se
formos examinar a jurisprud ê n
cia brasileira
, na
primeira metade
do s é culo,
verificaremos
, ali á s ,
que
rar í ssimos
foram os casos
em que os tribunais tiveram que
se
manifestar
seja em
rela çã o
à prote çã o da maioria
, seja no
tocante
à responsabilidade
dos diretores
, n ã o se concebendo
de modo
algum
, naquela é
poca, a possibilidade
de se responsabilizar
o acio
nista
majorit ário
0
)
. Neste sentido
, podemos
afirmar que o Decreto
lei n. °
representava
, no
direito societá
rio , o mesmo espí rito
do liberalismo
econ
ó mico
que encontramos
na Constitui
çã o de
ou no
pró
prio
C ó digo
Civil. Dominava
entã o o velho princ
ípio dos
fisiocratas :
laissez faire
, laissez
passer. Basicamente
, o direito
co
mercial
pretendia reger
as rela ções
sociais , com base
nos
mesmos
princ ípios aplic
áveis aos
conflitos
entre
pessoas f í sicas , consa
grando , outrossim
, em certo
sentido
, a soberania
da maioria , a in
tangibilidade
da
vontade
geral ”
e a
consequente irresponsabili
dade
do acionista
pelo
voto.
- Os motivos
que fizeram
com
que se introduzisse ,
na nova
lei
das Sociedades
An
ó nimas
a regulamenta
çã o das
coligadas e dos
grupos
de sociedade
sã o de
ordem econ
ómica e
jur í dica.
A realidade
empresarial
da nossa
é poca comprova
a exist
ê ncia
de
um movimento
progressivo
para
a concentraçã o
econ
ó mica e
a
cria çã o da grande
empresa
, das socifedades
saté lites
, das coligadas
,
dos grupos de sociedades
das Holdings
e de suas
filiais
, das multi -
nacionais
e dos
conglomerados
.
O fen ômeno
nã o é tipicamente
brasileiro
, mas
reflete uma
tend ê ncia
da economia internacional
,
que se afirma
de modo
mais preciso
e veemente
nos países desen
volvidos
e em
vias de desenvolvimento
. O
progresso t é cnico , a
automa
ção , as
facilidades de
transporte
e de comunica
çã o ,
dentro
do pa í s e no exterior
, a
rápida obsolesc
ê ncia dos
produtos ense-
jaram o gigantismo
econó mico
e a
diversifica
ção que, por sua vez ,
diminuem
os riscos
existentes
num
mundo
em transforma
ção
o es
nova
na
( 1
) V o Relat
ó rio de Nor
ó es
e Souza e
Arnoldo Wald
, sobre
a responsabilidade civil
dos administradores
de sociedades
an
ónimas
no Brasil
, In “
Travaux de I Association
Henri Capitam " de 1963.
Paris .
Dalloz.
1967 .
pá
g 89
e ainda Arnoldo Wald. In Revue
de Droit International
et de Droit
Compar é de 1
' lnstitut Belge de Droit Compar
é ,
1955
, ns. 1 - 2
, pág. 30.
fic çã
o , fazendo depender
o funcionamento da
sociedade an ó nima
de decis ã o do
poder p ú blico
, que lhe concedia a personalidade
m
.
Em seguida , passamos
à ant
í
tese
. Soci ó logos ,
historiadores e ju
ristas
reconhecem
a exist ê ncia
do grupo , como
realidade social
aut ó noma e independente
do indivíduo , com vontade pró
pria e
responsabilidade
limitada em todas
as hip óteses , nã o se
. admitindo
que os atos da
empresa possam
repercutir nas pessoas f í sicas dos
seus diretores e acionistas
<
8
.
Finalmente
, ocorre
a s í ntese. Diante dos abusos , fraudes e
distor çõ es , o
direito , reconhecendo
a
personalidade pr ó pria da
empresa , n
ã
o
permite mais
que possa
funcionar como uma esp
écie
de biombo ou
v é u para
garantir a impunidade
de diretores ou
acionistas. Sucessiva
ou
simultaneamente
, o direito penal , o di
reito fiscal , o direito
trabalhista
e o direito
falimentar
consagram
o princ í pio da
transpar
ê ncia ou
da
desconsidera çã o ”
da pessoa
jur í dica , n ã o aceitando
que a sociedade
an ó nima possa encobrir
a fraude dos seus
diretores
e acionistas
. Assim sendo , predomi -
nam , em ocasi ões
normais
, os
princ í pios
que asseguram
a indepen
d ê ncia entre a empresa
e o
acionista ,
mas passam a ser aplicados ,
eventual ou
excepcionalmente
, quando
há dano causado a empre
gados , acionistas
minorit á
rios , credores
ou terceiros em geral , as
normas
que alcan ç
am , atr á
s ou atrav é s da
pessoa jur í dica , as
pessoas f í sicas
que a
manipulavam
e
cujos atos
il í citos a empresa
acobertava
( 9
)
.
4. GEORGES RIPERT
, na
sua excelente
monografia sobre os
aspectos jur í dicos
do capitalismo
define a cria çã o da sociedade
por a çõ
es
como essencial
para a
compreensã o do capitalismo
10
Outros
autores , entre
os
quais NOGARO
, s ó consideraram
poss í vel
a primeira revolu
çã o industrial
gra ç as à sociedade an
ó nima , com-
parando
a à m á quina
a
vapor e à eletricidade
como uma das gran -
des descobertas dos
tempos modernos
. Dentro
do mesmo espí rito ,
podemos vincular
o grupo
de
sociedades
, o conglomerado e as
( 7 ) Por longo
tempo , a
pessoa jur í dica
foi considerada como
ficçã o , de acordo com a
doutrina de
Savigny
( Trait
é de Drolt
Romain
, tradu çã o francesa , vol. 2 , p á g. 234
)
expediente
t é cnico
, verdadeira
m á scara
ou biombo que oculta os verda -
ou como
deiros
protagonistas das
relaçõ es
jurídicas
, na
definiçã o de lhering
( L ’
Esprlt du Drolt
Romain
, tradu çã o
francesa , vol
. 4
°
, p á g. 214
e seguintes
)
. No mesmo sentido
,
mais recentemente
, Vareilles
Sommi
ô res (Les
personnes morales
, p á g
147 ).
( 8
) A teoria
realista. ou
org â nica ,
foi defendida na
Alemanha no s é culo XIX por Gierke .
é poca em
que a
sociologia francesa
, liderada por Durkheim , Tarde e Le
na mesma
Bon admitiu a exist
ê ncia de
grupos sociais
com vontade pr ó pria. V. a
respeito ,
Arnoldo Wald , Curto
de Direito Civil
, Parte
Geral , S. Paulo , Sugestõ es Literárias
,
4
ediçã o, p á g. 184
e seguintes
.
( 9 ) V. a respeito
o excelente estudo
do
Professor RUBENS REQUI Â O Abuso de dreiito
e fraude atrav
és da personalidade
jurídica (Disregard doctrine) In Revista
dos Tri
bunais , vol .
410 , p á g. 12
e ainda FABIO KONDER
COMPARATO
, O poder de
con -
trole
na sociedade anónima
, tese , Sã
o Paulo , 1975 , pá g. 337
e seguintes.
( 10 ) GEORGES RIPERT ,
Aspects jurldlquet
du capitalismo
moderno, Paris , Librairie Gó
n é rale de droit et de
jurisprudence
, 1946 , p á
g .
48 e seguintes.
multinacionais à nov ã revolu
çã
o industrial dos anos 1860 /
baseada na energia nuclear e na inform á tica. O economista franc ê s
Marchai chegou a dividir o capitalismo em tr ê s fases : capitalismo
comercial
, capitalismo
industrial e capitalismo de grupos. Embora
j á houvesse
, na
segunda metade
do s é culo XIX , uma tend ê ncia
para a
concentra
çã
o
, geralmertte sob a forma de í rusts ou cart é is,
é somente no s é culo XX
que passamos a conhecer à instituciona
liza çã o do
grupo de sociedades
e , ap ó s a ú ltima guerra mundial )
a prolifera çã o
das multinacionais <
11
.
Por longo tempo , o direito desconheceu o fen ômeno dos
grupos de sociedades e
das
coliga çõ es , mantendo
a fic çã o da inde
pend ê ncia das
empresas ,
como anteriormente
considerava como
fic ção a pr ó pria pessoa
jur í
dica. Esse desconhecimento
por parte
do legislador veio
a
ensejar
fraudes e injusti
ç as que n ã o encon
travam solu ções
adequadas na legisla
çã o ent
ã o vigente. A simples
aplica çã o das
normas do direito
comercial
comum n ã o atendia à s
necessidades de
justi ça. Do mesmo modo que , no conflito entre o
particular e
o Estado , a desigualdade das partes teve que ser
corrigida
pela cria çã o de novos instrumentos de maior densidade
na proteçã o dos
direitos individuais , como por exemplo , o h á beas
corpus e
o
mandado de seguran ç a , no campo do direito societário
,
sentiu
se a
necessidade de criar t é cnicas pró prias de defesa do
acionista minorit
á
rio e
de outras pessoas que lidam com a empresa.
Por outro lado
, com o desenrolar do tempo , compreendeu - se que o
mundo interno
da empresa , no qual se formulavam as suas de
cis õ es, nã o podia
constituir um n
ú cleo privado
inviol
á vel an álogo
à privacy de
que goza a pessoa
f í sica
. Ao
contr ário , impunha
se
a
disclosure ,
a informa çã o do acionista
, a divulga çã o das rela ções
entre as
v á rias companhias
interligadas e a igualdade de trata
mento
em rela çã o a todos
os investidores , extinguindo
se os privi
l égios
do insider trading
. Neste sentido , o Juiz BRANDEIS da Su
prema Corte norte
americana
j á esclareceu
que , no tocante à s
empresas , a full disclosure
constitui , como
a luz
do sol , o melhor
dos
desinfetantes. Embora
a informa çã o nã
o possa
transformar
os tolos
em inteligentes , acrescenta
o Prof.
ANDR É TUNC, ela per
mite que as pessoas
inteligentes tenham
um comportamento
ra
cional e lúcido
( 12
.
- No direito comparado
, encontramos
o problema
das rela çõ
es
entre Holding e subsidi á
rias tratado
de maneira
diversa e sob â
n
gulos diferentes pelas
v á rias legisla çõ
es
. Numerosos pa íses t êm
( 11 )
V. RICHARD LEWINSOH
, Truata et Cart é is dana
réconomle mondlale
, Librairie
de
M ó dicis, Paris , 1950 ; MICHEL
VANHAECKE , Les
groupea de aocl été a , Paris, Librairie
Gé n é rale , 1959 , p. 2 e seguintes. Na doutrina brasileira
, v
. WALDIRIO BULGAREL -
Ll, O direito doa grupos e a concentraçã
o de empresas , São Paulo , Ediçã o Univer
sit ária de Direito , 1975 , pág. 3 e
seguintes.
( 12
) Pref á cio de ANDRÉ TUNC
ao livro de François Malan, Les offres publica
d’ achata
(OPA) , Paris, Librairie Gé nérale, 1969 ,
p á g. 11.
mencionar as filiais e as
empresas
nas quais
existem participa
çõ es .
O
balan ço consolidado ainda é facultativo , embora a doutrina
e
as
autoridades
dministrativas entendam deva ser obrigat ó rio <
16
)
.
9. Na
Inglaterra , o art. 14 da Lei de 1948 definiu a Holding com
-
pany e
a subsidiary
,
conceituando como filial a empresa cuja di -
ret ó ria , na
sua maioria , é nomeada por outra e aquela em que a
Holding det
é m mais de 50
%
do capital social
( equity share
ca -
pital ). Essa ú ltima
definiçã o tem sido criticada pela doutrina e
pela Comiss ã
o Jenkins , pois poderia
atribuir o controle a quem
só
tivesse a ções
preferenciais sem
voto. <
17 )
. Por outro lado ,
a
lei
de
j á determinava a consolida
çã o dos balan
ç os e a proibição de
participaçã
o rec í proca entre
Holding
e
filial. A lei inglesa de 1967
tamb
ém
se
referiu à s
empresas com participa çã o
n
ão majoritá ria ,
determinando
que se fizesse
constar no balan ç o da sociedade par
-
ticipante
o nome das
empresas nas quais detivesse 10
%
ou mais
do
capital social. A
doutrina entende que a legislaçã o brit â nica
n
ão assegurou a
devida prote ção aos credores das empresas subsi -
di
á
rias
MW
.
embora
a jurisprud ê ncia inglesa tenha , em v ários casos ,
considerado a
Holding solidariamente
respons á
vel
com a
empresa
controlada
pelos d ébitos
assumidos por esta ú ltima 09
)
. Tais deci -
s
õ es
ocorreram , especialmente
, nos casos em que a filial tinha uma
exist ência fict í cia, confundindo
- se , na realidade , com a Holding . A
jurisprudê ncia norte - americana
e francesa tamb é m
entendeu
, em
casos
análogos , que a cria
çã o da filial constitu í a uma fraude para
evitar
a responsabilidade
da sociedade dominante. Tal conclus ã o
se impõe , especialmente
, quando a
Holding
e a
filial funcionam no
mesmo local , com a
mesma diret ó ria , os mesmos
empregados,
nu
-
ma verdadeira confus ã o
entre as duas personalidades
jur í dicas <
20
)
.
10. O direito
alem ão regulamentou exaustivamente os grupos
de sociedade. J
á
na
reforma do
direito societário alem
ã o , realizada
em 1931 ,
foram introduzidas
v á rias
normas referentes
à s sociedades
dominantes
e dependentes e ao
pr ó
prio
Konzern considerado como
grupo de sociedades. Essas
regras
se mantiveram na lei
alemã de
, que , embora definindo o
Konzern no seu §
,
foi conside -
rada pela doutrina alemã excessivamente
s óbria na
matéria <
21
)
.
( 16 ) V. Jean Guyé not , artigo citado
in Banque , outubro 1973
,
p á g. 917 , n
< ?
No mes
mo sentido, a Commission
des Op é rations de Bourse considerou recomend á vel a
consolida
çã o nos seus relat
ó rios de 1975. ( V. Hultl è ne rapport de la Commlaalon
dea
Opé rations de Bourse
, 1975 , p ág. 26 ).
( 17
) Andr
ó Tunc, Le
drolt anglals des socl é t é s
anonymes, Paris , Dalloz, 1971 , p á
g
. 47.
( 18 ) L.
C.B. Gower , The Principies of Modern Company
Law , ediçáo , 1969
, ap
. Tunc
,
obra citada na nota anterior , p á g. 48.
( 19 ) Gower , obra citada na nota anterior
, p á g .
201 a 217
;
Schmitthof and Thompson , Palmer
' s
Company Law , 21
f
ediçá o , 1968 , pá g. 133 - 34 e
Tunc
, obra citada
, p ág. 48
a 51
( 20 ) V. Komparato , obra
citada
, p ág. 360 e seguintes.
( 21 ) Ernst Mezger , Le nouveau réglme des socl é t é s
anonymes en
Allemagne , Paris , Roue -
seau e Cie Êditeurs , 1939 ,
p á
g
A nova
lei alem
ã das Sociedades Anó nimas
de 1965
Aktien
gesetz
distinguiu os grupos de fato ( faktische Konzern
) , das
uni õ es contratuais
(grupos de sociedades constitu í dos
de jure e
das sociedades
incorporadas ( eingegliederte Gesellschaften
). A
partir
do
momento
em que uma sociedade é dominada
por outra
aplicam - se
normas
especiais de prote çã o aos minorit
ários , mesmo
que n ã o haja
a
constitui
çã o de um grupo no sentido
jur í dico. A
empresa dominante n
ã
o
pode usar do seu controle
para induzir a
controlada
a
realizar
negó cios danosos , a
menos que compense
as
perdas verificadas. N ã o ocorrendo
tal indeniza çã
o, a
controladora
ser á
respons á vel
perante a controlada e
os
seus
acionistas
(
art.
317 ) .
N ã o
estabeleceu
, todavia
, a lei
alem ã , na hip ótese
, a respon
sabilidade da empresa
dominante em rela
çã o aos eventuais
cre
dores da sociedade
controlada
. Ao contr á rio , quando
se constitui ,
contratualmente, um
grupo econ ó mico
a
sociedade dominante
é
obrigada a absorver os preju í zos
da controlada
, limitando
tamb é m
a lei a import â ncia dos
lucros que podem
ser transferidos
da sub
sidi ária à controladora
( art. 300 a 303
). Temos
, pois
, uma distin
ção entre as coliga ções existentes
de fato
e as de direito ,
sendo
mais ampla a responsabilidade
da
controladora
no ú ltimo caso. O
konzern
no direito alem ã o
pressup õ e, n ã o
s ó a depend ê ncia
acio
n á ria , como ainda o
comando
ú nico
do grupo
, ou seja , a
gest
ã o
unificada
( einheitliche
Leitung )
( art
. 18 da lei
) .
A lei alem ã ainda
trata das sociedades
integradas
( art. 319 )
tamb é
m
denominadas
subsidi
á rias integrais
, nas quais a
totalidade
das açõ es da controlada
pertencem
à controladora
, sendo esta res -
pons á vel , solidariamente
, por todos
os d ébitos daquela
( art. 322 )
( 22 )
.
A doutrina alemã , que
inspira o
nosso direito na maté ria
, sem -
pre salientou
a vincula
çã o necess
ária entre a
gestã o e a responsa
bilidade , criando , para o
gestor , o dever
de indenizar os preju
í zos
decorrentes de
sua atuaçã o
na sociedade.
Keine Herrschaft ohne
Haftung afirmam os
autores germ
ânicos , ou seja
, n ão h á proprie
dade sem
responsabilidade
. Tal é o
princ í pio básico de todo
o di
reito societário moderno
, que n
ã o admite
a utiliza çã o da persona
lidade jur í dica
pró pria
de cada sociedade
como uma
espécie de
biombo
ou v é u protetor
do
grupo que atua
dentro do quadro jur í
dico de cada
empresa. Essa
evoluçã o
tem levado o legislador
os
tri
bunais e a doutrina
à teoria da
superaçã o ou
desconsideraçã
o
da
personalidade
jur í dica
da empresa
( disregard of legal entity ) , que
os Estados Unidos
j á aplicam
há longos anos
e
que t êm predomi
nado no direito
fiscal e trabalhista
brasileiro , com alguns
reflexos
no
pró prio direito
falimentar <
23
.
( 22
) V. Anne Petitpierre
, na nota
13 , supra, p á g. 118 e seguintes.
( 23 ) V. RUBENS REOUI
 O , artigo citado
na nota 9 supra.
outros autores
, que condenaram
o tratamento unit á rio dado a
todos
os tipos
de subordina çã o de sociedades
, preferindo a distin
çã o
feita pelo
direito alemã o entre o controle
de fato e o contrato
de
domina çã
o , e admitindo efeitos
mais amplos em rela çã o ao se
gundo
e
mais restritos no tocante
ao primeiro <
29
.
Passando
do direito estrangeiro
ao nacional , verificamos
a
exist
ê ncia de
algumas disposi çõ
es legais sobre coligadas
que sur
giram
, inicialmente
, no direito
trabalhista , na
legisla çã o sobre re
press ã o aos abusos
do poder
econ ó mico ,
no direito
tributá rio e em
seguida de modo
mais preciso
na legisla
çã
o
bancária.
. Com sua
sensibilidade
para os fatos e um certo
desprezo
para os tabus e
mitos jur
í
dicos
, a Consolida
çã
o das
Leis do Tra
balho
foi , certamente
, o primeiro diploma brasileiro
a
estabelecer
a
co
responsabilidade
da holding
e da empresa subsidi á ria no to
cante
aos ô nus
trabalhistas
, referindo - se
expressamente aos grupos
industriais
, comerciais
e
outros
(
art
- °
<? da Consolida çã
o )
.
- É
verdade
que , j á anteriormente
, o Decreto -
lei n.
689 , de
, posteriormente
modificado
pela Lei
n. ° 1521
, de 1951 ,
j á se referia
, ao tratar
dos crimes
de economia popular
, à ilicitude
de conv é
nios, consó rcios
e ajustes
destinados
a limitar ou obsta -
cular a concorr
ê ncia
ou dominar
os mercados
, maté ria
que final
mente teria
a sua regulamenta
çã o adequada
na lei antitruste
.
A Lei n.
, de 10.
que regulou a repress ã o
ao abuso
do
poder econó mico
, fez
v á
rias alus õ es aos
grupos de
empresa , re
ferindo
se às v árias
formas
que pode assumir
o dom í nio do
merca
do
nacional em virtude
de
ajuste ou
acordo entre empresas ”
( art.
°
I
,
letra “
a
) “
coaliz
ã o
, incorpora çã o
, fusã o , integra
çã o ou qual
quer outra
forma de
concentra
çã o de
empresas ”
(
art. l
.
°
, I , letra
c
”
)
, " concentra
çã o de
açõ es
ou direitos em
poder de
uma ou mais
empresas ”
( art. l. °
, I
, letra “
d ”
) e “ acumula
çã o de dire
çã o , admi
nistra çã o ou
ger ê ncia
de mais
de uma
empresa ”
( art. 1 °
, I , letra
e”
) .
30
A
mesma lei
( art. 2. °
, inciso IV
) considera ainda como
abuso
do
poder o fato de
formar
grupo econó mico
, por
agregação de em
presas
, em detrimento
da livre
delibera
çã o dos compradores
ou
dos vendedores
. Finalmente
, a Lei antitruste
se refere
ao registro
na Junta de
Comércio
dos “
agrupamentos
de empresa ”
( art. 72
) ,
levando
parte da doutrina
a entender
que o
grupo econ
ó mico s
ó
( 29 ) V. o
artigo de GUY KEUTGEN
, Vert
un droit
europé en de »
groupes de
eocl é t é e in
Revu
# de droit International
et de
droit comparé ( belga
) de 1972 , ns. 3 e
4 .
p á g. 9
e
seguintes e ainda
as
comparaçõ es entre o
projeto europeu e
a lei alemô nos
estudos de R.
Sinay
L. Oabin
e A. Hirsch
in Droit
des groupes
de socié
t éa pu
blicaçã o da
Faculdade de Ci
ências Jurídicas de
Rennes , Paris
, Libralrles Techni -
ques , 1972.
( 3 G ) Sobre a
repressã o dos abusos do
poder económico
, consulte - se PAULO
GERMANO
MAGALH
à ES , A nova
liberdade
—
o combate aos
trustes e cart
éis, Rio. edi
çõ es
Tempo Brasileiro Ltda.
, 1965 , e GUILHERME
A
CANEDO
DE
MAGALHÃ ES ,
O abuso
do poder económico
, Rio , Artenova. 1975
pode ser constitu í do sob a forma
de
uma sociedade de sociedades ,
sendo
na realidade o grupo
concebido
pela referida lei , como de
vendo ser uma nova sociedade que congregaria as demais empre
sas controladas e coligadas
. Conclus
ã o análoga pode defluir
da
an á lise do texto do art. 64 do Decreto 57.651 , de 19.1. 1966 , que
regulamentou a Lei n.
4.726 , de 13.7. 1866
que disp õ e sobre os
servi ç os do registro de com é rcio <
31 )
.
16
. Outras repercuss ões da introdu çã o das
no çõ
es de grupo e
de
sociedades coligadas se fizeram sentir no
direito tribut á rio.
Assim , o Regulamento do Imposto sobre Produtos Industriali
zados
(
Decreto n.
° 61.514 , de 12.
. 1967 ) cuidou do problema da
interdepend ê ncia
entre
empresas , com a finalidade de deslocar o
valor tribut
á
vel
do pre ç o do estabelecimento
produtor para o do
comprador , a fim de evitar fraudes
entre empresas coligadas
( 32
.
Por sua vez , o Regulamento do Imposto de Renda
estabeleceu
normas especiais para
as
empresas controladas , n ã o permitindo
a
dedu çã o , como despesas
operacionais
para determina çã o
do lucro
(
tribut á vel , de royalties pagos pela sociedade sediada no Brasil
ao
controlador , direto
ou indireto , domiciliado no exterior , e de des
pesas de assist ê
ncia t é cnica ,
cient í fica ou administrativa , no mes
mo caso ( <
33
)
.
O mesmo diploma estabelece um regime especial para a dis
tribui çã o de dividendos da subsidi á ria à
empresa
holding , a fim
de
facilitar a forma çã o dos
grupos
de
sociedades <
34
.
.
Por sua vez ,
a
Lei da Reforma Bancá ria (Lei n.
°
4.595 , de
31.12. 1964 ) vedou
a concess ã o , por parte das institui çõ
es financei
ras , de empr é stimo
ou
adiantamentos a empresas de cujo
capital
participem com mais de 10
%
ou que participem em
mais de 10 %
do capital da empresa financeira , salvo autoriza çã o
espec í fica
do
Banco Central
( art. 34 , III , IV e V ). Como j á
tivemos o ensejo
de
assinalar , as restri ções estabelecidas
pela
mencionada lei n
ã o se
referem ao grupo econó mico , estabelecendo
apenas restri
çõ es no
tocante às empresas coligadas ou
controladas
( 35
.
Mais recentemente
, o art. 51 de Lei n. ° 6.024 , de 13.3. 1974 ,
que trata da
intervençã o e liquidaçã o das
institui çõ
es financeiras,
admitiu a extensão do regime
estabelecido para as
entidades do
sistema
às “pessoas jur í dicas que
com elas tenham
integra çã o
de
( 21 ) V. a respeito ,
RUBENS REQUIÃ O no artigo Consó rcio de Empresas in Revista do »
Tribunais , vol. 430
, agosto 1971 , p á g. 20
( 32
) A interdepend ência foi
definida pelo Regulamento do IPI no seu art. 21 § 7.
( 33 ) Artigos 176
, letra d n. 9 II e 178 §
, letra b do Decreto 76 186 , de 2.9. 1976 ( Re
gulamento do Imposto de Renda ) .
( 34
) Artigos 223 , letra c e art. 224 e §§ do Regulamento do Imposto de Renda .
( 35 ) Arnoldo Wald, A pol í tica económica dos conglomerados e as restriçõ es à liberdade
de contratar , in Revista de Direito Mercantil, Industrial , Económico e Financeiro
,
n.
11 , 1973 , p á g. 23 e
seguintes e especialmente p
á g. 27.
servi ços
,
assim como outras f ó rmulas , de
maneira flex í
vel
em al
ternativas de lideran ç a financeira , lideran
ç
a industrial
ou super
vis ã o
por
empresa controladora (holding) ”
( < D .
22. Nessas circunst â ncias , era assim natural
e normal que
a nova
legisla çã o sobre sociedades anó nimas desse
um tratamento
espe
c ífico
à s coligadas e aos
grupos
de empresa.
Discutiu
na doutrina a
diferen ç
a
entre a coliga
ção de em
presa e o controle. V ários autores afirmam que
a
coligaçã o con
siste numa rela çã o horizontal , com situa çõ es
parit á rias , enquanto
o controle pressupõ e uma rela çã o vertical com a
sujei çã
o de uma
ou v á rias empresas , econó mica , financeira ou
administrativa
mente a outra. Na realidade , a coliga çã o em
sentido lato ou o
grupo
de
empresas
constitui o
g
ênero abrangendo
duas esp é
cies :
as empresas
controladas ,
quando há sujei
çã o de uma
à outra
e as
coligadas
propriamente ditas ou strictu sensu quando
n ã o existe
entre as
v
á rias sociedades o controle de uma sobre a
outra. Nor
malmente
,
no
grupo
de sociedade encontramos tanto
rela çõ es de
controle como de coliga çã o strictu sensu <
42
.
A distin çã o entre a coliga çã o em
sentido lato e o gru
po de sociedade depende
de
decisã
o
de cada legislador. A
posi çã o
do direito p á trio , como ali á
s
a
da legislaçã
o alem ã , é no
sentido
de s ó admitir
o
grupo
econ ó mico
quando existente de jure , sendo
o grupo de
fato definido como
abrangendo
situa çõ es de coliga
çã o
e de controle. Temos , assim , dois cap í tulos
na
Lei da S. A. que
tratam respectivamente das sociedades coligadas ,
controladoras e
controladas ( Cap í tulo XX ) e do grupo de sociedades (
Cap í tulo
XXI )
. Poder í amos dizer que o Cap í tulo XX trata do grupo de fa -
to e o XXI
do grupo de direito.
É preciso , ali á s , mencionar que
o pr ó prio legislador
con
siderou
que , no particular , a nova lei tinha
um cará
ter relativa
mente experimental. Neste sentido , a
exposiçã o dos
Professores
Lamy e Bulh ões esclarece que , sentindo a
necessidade de regular as
grandes unidades empresariais
(
coligadas e grupos
de sociedades) ,
a fim
de redefinir
os direitos da minoria, a
responsabilidade dos
administradores
e as garantias dos credores ,
pretendeu o projeto
distinguir duas espé
cies de relacionamento entre
sociedades e o
fez , ipsis verbis
“
em forma
de tentativa a ser corrigida
pelas ne
cessidades que a prática
vier
a evidenciar ”
43
.
A
afirma çã o dos
( 41 ) Capitulo IV do II.
9 PND que trata do fortalecimento da
empresa nacional mediante
a cria çã o de fortes estruturas empresariais In Projeto do II Plano Nacional dc De -
senvolvimento ( 1975
( 42
)
V. Darcy Bessone
artigo citado na nota 38
. que indica as
diversas
posiçõ es dou -
trin á rias existentes na maté ria.
( 43 ) Exposiçã o de Motivos dos Professores Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões
Pedreira de 18.4. 1974 apresentada
ao Exmo. Sr. Ministro
da Fazenda in Reforma
das S. A. e Criaç Ao da Comissfto de Valores Mobiliários ( Anteprojetos) publica ção do
Sindicato dos Bancos do Estado da Guanabara , 1975 .
p ág. 23 (§ 21
da Exposiçã o
) .
dois mestres evidencia
que nós
estamos diante de um terreno
no
vo, que permite
a
ampla liberdade de construção jurídica, por par
te do intérprete, e no qual
ainda
não encontramos posições defini
tivamente tomadas pelo
legislador, que preferiu considerar
as nor
mas elaboradas como uma
espé cie de primeira
posição, a
ser even
tualmente
corrigida, de acordo com o sistema de ensaios e erros
que visa ao aprimoramento constante da legislação.
O Capí tulo
XX trata, pois, das empresas que,
embora
mantendo entre si vínculos societários, não se organizaram sob a
forma de grupo e que, assim sendo, obedecem
, em
tese, aos prin
cípios aplicáveis às sociedades
isoladas com as restri
çõ
es
e der
rogações contidas no mencionado
capítulo.
Inicialmente, o art. 243
distingue entre sociedades coligadas
e controladas, entendendo que
coligadas são as sociedades em que
uma participa, em dez por cento
ou mais, do capital da outra sem
controlá-la, enquanto controlada
é a empresa na qual a controla
dora
,
direta ou indiretamente
, é titular de direitos de sócio que
lhe
assegurem
, de modo
permanente, a preponderância nas deli
berações sociais e o poder de
eleger a maioria dos administrado
res. O critério da lei é, pois,
aparentemente simples e se resumi
ria, numa primeira análise
simplificadora, às seguintes conclu
sões:
.
a) a participação de
menos de 10
é juridicamente irrele
vante para a
lei das Sociedades An
ó nimas
b
)
a participaçã
o em
ou mais do capital social estabele
ce a situação
de coligada;
c
) a
participação
direta ou
indireta de mais de 50
das
a
ções com
direito a
voto implica no controle.
A aparente
simplicidade pode suscitar
algumas d úvi
das que levantaremos
para posterior
discussão. Enquanto
o art.
°
, ao tratar
do controle
, se refere à participa
ção direta
ou indireta, o
§ 1 °
ao
definir a
coligação, não alude
à participa
çã
o
indireta. À
pergunta que
se impõe, inicialmente, é, pois, a se
guinte: quando
uma empresa
participa de outra
indiretamente
em mais de 10
sem
control
á
la, existe ou não entre ambas vín
culos de coligação?
A interpreta
ção literal da lei nos levaria a con
cluir no caso
pela inexistência
de coligação. Por outro lado, a
mens legis deveria, à primeira
vista, induzir o
int
éprete
a
aplicar
o mesmo regime em ambos os
casos
44 )
. Se
no controle considera
mos tanto a participação direta
quanto a indireta, por que
não fa
zê
lo também na coliga
çã
o
? Veremos em seguida que a
indagação
suscitada não é meramente
acadêmica.
( 44 ) A Comissão francesa de Operações de Bolsa
( COB
) que corresponde a nossa Co
missão Nacional de Valores tem
entendido que deve ser levada em conta
a par
ticipaçã o indireta
para o
fim de fornecimento de informações pela empresa parti
cipante (V Huitiòme Rapport de C O B , já referido na nota 15 supra pág. 22 ).
dores a que se refere o
§
°
A resposta negativa pode ser
dada
com
base na letra da lei. N ã o basta
para o legislador que
exista
o controle
; é ainda preciso que
decorra “
de direitos de s ó
cio
que
assegurem de modo permanente”
este controle. N ã o nos parece,
todavia , estar claro que o controle
deva ser assegurado de
jure por
tais direitos e que , quando
o controle deflui de situa
çã
o de fato
deva ser considerado juridicamente
irrelevante. A locu çã o
“
de mo
do permanente” tamb é m é discut
ível. Podemos op ô
la
a uma maio -
ria eventual
que
se formou
numa ou em
v
á rias assembl
é ias. At
é
que ponto , todavia
, seria
permanente o controle
de uma empresa
por uma
sociedade
que , embora minorit
á ria , estivesse , de fato , com
a preponder ância nas delibera çõ es sociais
e o poder de eleger a
maioria
durante
longos e seguidos
anos?
Parece -
nos, pois , interessante
uma definiçã o mais cla
ra
de empresas coligadas , controladas
e controladora
, que atenda
nã
o s ó à s
determina
ções legais , mas
ainda à s normas estatut
á
rias
e às situa
çõ es de
fato , que o direito
n ã o pode desconhecer.
N
ã o
pensamos que exista motivo
para excluir a responsabilidade
da
empresa
controladora
, titular do
poder de eleger a maioria
dos di
retores
embora
sem preponder â
ncia nas delibera ções sociais
da
empresa controlada
, especialmente
nos casos em
que os
atos
da
controlada tenham
sido praticados
pela sua diret ó ria
.
Para situa ções f áticas
idê nticas , entendemos
que a
soluçã o
jur í dica deve ser a mesma
para que se respeite
o esp í rito sistemá
tico da lei. Neste
campo , como no do direito
tribut á rio, conclu í mos
que o que deve prevalecer
, para a incid
ê ncia
da norma legal , é o
fato econ ómico real
e n ã o a vestimenta
mais ou menos habilidosa
que
a empresa decidiu utilizar
para a efetiva ção do
seu
contro -
le
Conclu ímos , pois , que
a defini çã o da coligada
deveria abran
ger tanto as vincula çõ es diretas
como as indiretas e
que o controle
deveria
ser definido como situa
ção legal , estatut
á ria, convencio
nal ou f á tica que viesse
a assegurar a uma
empresa a preponde
r
ância nas delibera ções sociais
ou o poder
de eleger a maioria dos
administradores.
Do ponto de vista
da
t
é cnica da elabora
çã o
legislativa
, teria
sido mais adequado definir
coligadas , controladora
e controlada
em artigo pró prio de introdu
ção à matéria e n ã o no
art. 243 que
trata especificamente das
informa ções, pois os conceitos
se apli
cam no caso à totalidade
do cap í
tulo e n ã o tão - somente à
Seção I.
O art. 243 determina
que, no relat ório anual da
administra
ção, sejam relacionados
os investimentos da companhia
feitos em
( 45
) Quanto à preval ê ncia do fato económico sobre a
sua apar ência formal v. AMIL
CAR DE ARA ÚJO FALCÃ O
, Introdu
çã o ao direito
tributário, Rio .
Edi çõ es Financeiras
,
1959 , p á g
que invoca a Wietschaftliche
Betrachtungsweise ” , fundamentando -
se
na li ção de RUBENS GOMES DE
SOUZA .
VANONI e JARACH.
coligadas e controladas, mencionando as modificaçõ
es ocorridas
durante o exercício. Quando se tratar de
companhia aberta, as
informa
ções
deverã
o
obedecer
às normas
estabelecidas pela Co
missão Nacional de
Valores
(art. 253 , § 3.
°
)
. Sendo uma das atri -
bui çõ
es da
mencionada Comiss
ã
o “
assegurar
o acesso do público
a informações
sobre os
valores negociados
e as companhias que
as tenham emitido
(art.
°
, inciso VI, da Lei n.
6358 , de
7.12. 76 ) , pode a mencionada entidade
fixar normas para o rela
tório dos órgãos de administração das
companhias abertas e de
suas subsidiárias controladas e coligadas.
As referências constantes no Relatório se completam pelas
demonstrações financeiras referidas no artigo 247 e seguintes da
Lei das Sociedades Anónimas.
O art. 244 da Lei veda em princípio
as participações
entre uma companhia e sua coligada ou controlada. A legisla
ção
anterior silenciava a respeito e a doutrina entendia que a parti
cipação recíproca era lícita, embora não fosse
recomend
ável de
lege ferenda. A matéria foi
exaustivamente estudada
por PHILO
MENO J. DA COSTA na monografia que escreveu
sobre
o assun
to, Operações da anónima com as a
ções do seu
capital .
A admi
nistração também admitiu a participação recíproca como se veri
fica pelas decisões das Juntas de Comércio e das autoridades fis
cais
46
.
Embora proibida pelo Decreto
Lei n.
2627 , a negociação pela
companhia das suas próprias ações
(
art. 15
)
, a não ser em casos
excepcionais, previstos pela
pr
ópria lei das Sociedades Anónimas
(
art
19 do Decreto n. °
2627
) e pela
Lei do Mercado de Capitais
no
tocante às sociedades
de capital autorizado (
art. 47 da Lei
n.
4723 , de 14.. 1965
) , a posição anterior do
nosso direito era
incontestavelmente no sentido
de reconhecer a
validade das parti
cipações recí
procas, que o
art
acaba de proibir .
A nova
proibição
aparentemente n
ã
o
alcança, todavia, as em
presas
com
ví nculo indireto de
coligação
. Assim
,
se a
empresa A
possui participação na
empresa B
e
esta na empresa
C
, C poder
á,
em tese, participar de A , pois o art. 244 não se referiu à coligação
indireta e já vimos que o art. 243
, § l.
só conceitua como coliga
das as empresas com participação direta uma na outra.
A norma geral de proibição das participações recí procas não
se aplica nos casos em que seria permitida a aquisição das próprias
ações pela companhia nos precisos termos do art. 30 , § l. °
, le
tra b. Assim, é lícita a participação recíproca quando uma das
empresas adquire as ações da outra
para permanência em tesou-
raria, desde que seja até o valor do saldo de lucros ou
reservas,
( 46 ) HILOMENO
J
. DA COSTA.
Operações da anónima com as ações de seu capital,
São Paulo, 1965 e ARNOLDO WALD, Das participações rec í procas de sociedadaa
comerciais no direito brasileiro, in Revista de Direito Mercantil, n.
9 4 , 1971 ,
p á
g .
11
e seguintes.
legalmente o grupo,
a
lei exige que sejam
respeitados os interes
ses de cada empresa com duas alternativas:
a) as operações intersocietárias devem ser de car
áter comu
tativo, sem enriquecimento ou empobrecimento
injusto
de qualquer das empresas contratantes;
b) sendo inviável evitar
operações que
beneficiem
o grupo
e
uma das
empresas em
detrimento da outra, deve ser
compensada
adequadamente a
sociedade que sofre pre
juí
zo.
Se os diretores convencionaram operações que não
sejam co
mutativas e, na hipótese de operação prejudicial, nã
o estabelece
ram uma compensação adequada, respondem por perdas
e danos
perante
a sociedade. Na realidade, trata
se da aplicação do prin
cípio geral da responsabilidade do administrador por ato culposo
ou doloso, nos termos do art. 158 , inciso I da Lei das Sociedades
An
ó nimas. A única diferença entre a situação que ocorre quando
o prejuízo emana de opera
çã
o entre sociedades do mesmo grupo
e não de operação com terceiros consiste no fato de se admitir,
no caso
,
como excludente de responsabilidade, ou seja, como obri
gaçã
o alternativa para os administradores, a convenção de indeni
zação
adequada. A responsabilidade dos administradores se fun
damenta, no
caso
, no
princ
í pio
geral do direito que
determina a
indenização
de ato
ilí cito
, conceituado nos termos
do art 159 do
Código Civil. Não existindo, na hipótese
, grupo de sociedade
,
não
h
á justificativa adequada para fazer prevalecer os interesses do
grupo
sobre os de cada sociedade, sem que haja a convenção
de
uma
indenização adequada.
Uma das inova
ções
importantes da nova legislação foi
a responsabilidade
do acionista controlador, que já existia em ou
tras legislaçõ
es e
cuja
introdução no direito comercial brasileiro
já advogamos
há
algum tempo
( 48
. A transposição dessa respon -
sabilidade no campo
das
empresas
vinculadas ou agrupadas levou
o legislador a consagrar,
no art. 246
,
a obrigação da sociedade
controladora de reparar
os danos causados à companhia contro
lada, nos
casos de exercício abusivo do poder e de falta do cum
primento dos deveres que a lei lhe
atribui
. As
v
árias modalidades
de exercício
abusivo do
poder constam no §
l. °
do art. 117
, en
quanto
o art. 116 enumera os deveres do acionista controlador.
M e r e c e m referência especial alguns itens que
se referem
a
situa
ções que ocorrem freqúentemente nas o p e r a
ç õ e s entre
e m p r e s a s
controladas e controladoras. Assim, por exem
plo, a
lei define como modalidade de abuso de
poder
o favoreci
( 48 ) ARNOLO WALD
. Da
irresponsabilidade da sociedade anónima por decisões nulas ou
abusivas da assembl
éia geral, in Revista do Direito Mercantil, n
?
12
, 1973
pág 11
e seguintes e especialmente pág. 18.
mento de outra
sociedade, em prejuízo
da participação
dos acio
nistas minoritários” (art. 117 , § l.
°
letra “a”
)
, a
eleição
de admi
nistrador ou fiscal inapto moral ou
tecnicamente
(art.
citado, le
tra “d
) ,
“a contratação em condições de
favorecimento cu de
mo
do não equitativo”
(
art. citado, letra
f
a aprova
ção de contas
irregulares ”
( art. citado, letra “g”) , etc... Entendemos
,
aliás, que
a relaçã
o constante no art. 117 , § í.
é meramente exemplificati
va e não
taxativa, admitindo-se a responsabilidade do acionista
controlador e
da
empresa
controladora em todos os casos de vio
lação dos
deveres estabelecidos
em
termos
program áticos no pa-
rágrafo único do art. 116.
Quando
se examina a responsabilidade do controlador,
cabe
reabrir
o debate quanto à definição da empresa controladora, a
fim
de saber
se quem exerce o controle de fato, embora não preen
chendo as condições do art. 243 , § 2.
°
, pode ou deve ser responsa
bilizado no caso de abuso de poder.
A ação de perdas e danos deve ser intentada
em favor
da sociedade controlada que sofreu os prejuízos. Como normal
mente não poderá fazê
lo por estar sob o controle da
causadora do
dano, a lei atribui a legitimidade ad causam aos acionistas. Em
bora de fato seja dif
í
cil conceber que a empresa controlada possa
intentar a ação
contra a
controladora, entendemos que o legis
lador
deveria ter admitido essa
possibilidade, especialmente no
caso de cessar o controle.
Efetivamente, como o prazo prescricio
nal é no caso
de três anos
(art
.
287 , inciso II, letra “b” ) , é poss ível
que
haja uma
modifica
ção de controle, não havendo assim motivo
para
excluir a
legitimidade
ad causam da própria sociedade con
trolada. A lei,
no
seu art. 246 , concede a legitimidade a acionistas
que
representem cinco por cento ou mais do capital social, sem
que
tenham que prestar caução, e a acionistas cuja participação
seja
inferior, desde que prestem caução às custas e honorários de
advogado. Trata
se
de caso de substituição processual, na qual o
acionista se substitui à sociedade
controlada para exigir a inde
niza ção em favor da empresa. Para incentivar esse tipo de ação
que
corresponde, em certo
sentido, no campo societário, à ação po
pular
na área do direito público, o
do art. 246 concede
ao
autor, no
caso de proced
ência da ação, um prémio de 5
%
, sem
prejuí
zo da condenação da ré ao
pagamento
de honor
á rios de
adgo
do fixados, desde logo, em 20
do valor da indenização.
A Seção IV (artigos 247 e 250 ) trata das demonstra
ções
financeiras nos
casos de coligação
e controle.
A lei conside
ra
relevante o investimento da empresa quando o seu valor
con-
t
ábil, em qualquer uma das coligadas
ou controladas, é igual ou
superior a 10
do património líquido da companhia investidora
ou a
15
do mesmo valor, somando
se
todas as participações nas
controladas e coligadas
