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Seminário VI – ICMS – MERCADORIAS
Leitura básica
- CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. São Paulo: Malheiros. Capítulo II e itens 1 e 2 do Capítulo IV.
- CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 8. ed. São Paulo: Noeses, 2021, Item 3.3.6 (Imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços) – exceto itens 3.3.6.4 (ICMS e tributação sobre prestação de serviços de comunicação) e 3.3.6.5 (ICMS e tributação sobre prestação de serviços de transporte) da segunda parte.
- CARVALHO, Paulo de Barros; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Parecer: “A concessão de isenções, incentivos ou benefícios fiscais no âmbito de ICMS”, In: Guerra Fiscal: reflexões sobre a concessão de benefícios no âmbito do ICMS. 2 Ed. São Paulo: Noeses, 2014.
- CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação no direito tributário. 2.ed. v2. São Paulo: Noeses, 2017, Tema XVIII (ICMS – Importação: análise segundo as formas de importação “por conta própria” ou “por conta e ordem de terceiro”).
Leitura complementar
- CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação no direito tributário. v3. São Paulo: Noeses, 2016, Tema XXVII (Diferimento, solidariedade e responsabilidade tributária Análise dos contratos de venda de mercadoria sob cláusula FOB).
- CARVALHO, Osvaldo Santos de. “Guerra fiscal” no âmbito do ICMS, In: CAMPILONGO, Paulo A. Fernandes (Coord.). ICMS: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin.
- CARVALHO, Osvaldo Santos de. Os reflexos da Lei Complementar 160/17. In: XIV Congresso Nacional de Estudos Tributários do IBET. São Paulo: Noeses.
- CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação no direito tributário. v3. São Paulo: Noeses, 2016, Tema XXIX (Substituição Tributária no ICMS – Interpretação conforme a Lei Complementar nº 87/1996 e o Convênio nº 45/1999).
- CHIESA, Clélio. Créditos de ICMS: situações polêmicas. In: VII Congresso Nacional de Estudos Tributários do IBET. São Paulo: Noeses.
- MIGUEL, Luciano Garcia. Incidência do ICMS nas operações de importação. São Paulo: Noeses. Capítulo 2, capítulo 5 e item 6.3 do capítulo 6.
- OLIVEIRA, André Felix Ricotta de. Manual da não-cumulatividade do ICMS. São Paulo: Noeses, 2018. Capitulo 9.
- SALOMÃO, Marcelo Viana. ICMS na importação. São Paulo: Atlas. Capítulos 3, 4, 5 e 6.
- SIMÕES, Argos Campos Ribeiro. A Guerra Fiscal do ICMS e os incentivos fiscais concedidos na Zona Franca de Manaus: discussão envolvendo a recepção ou não do art. 15 da LC 24/75 e suas consequências. In: XI Congresso Nacional de Estudos Tributários do IBET. São Paulo: Noeses.
- SIMÕES, Argos Campos Ribeiro. A influência da denominada boa-fé sobre as autuações envolvendo crédito indevido de ICMS lastreado por documentação inidônea. In: IX Congresso Nacional de Estudos Tributários do IBET. São Paulo: Noeses.
- SIMÕES, Argos Campos Ribeiro. Guerra Fiscal do ICMS e o Artigo 8º, I da Lc 24/75 como caso de não Incidência tributária. In: XIII Congresso Nacional de Estudos Tributários do IBET. São Paulo: Noeses.
- SIMÕES, Argos Campos Ribeiro. ICMS-Importação: proposta de reclassificação e suas aplicações. São Paulo: Noeses. Capítulos 3, 5 e 6.
- TELES, Galderise Fernandes. Ressarcimento ICMS-ST: questões controversas decorrentes da decisão do STF no Recurso Extraordinário nº 593.849/MG e ADIN 2.777/SP e ADIN 2.675/PE. In: XIV Congresso Nacional de Estudos Tributários do IBET. São Paulo: Noeses.
Questões
- Construir a(s) regra(s)-matriz(es) do ICMS – Mercadorias e do ICMS – Importação.
ICMS - Mercadorias Material: A incidência do imposto ocorre ao realizar a circulação de mercadorias, com a devida alteração de titularidade do bem. A mera circulação física não é suficiente para satisfazer o sorteio do material. Espacial: A aplicação do ICMS ocorre no território estadual, conforme as disposições do art. 11 da Lei Complementar n. 87. Isso inclui o estabelecimento onde a mercadoria se encontra no momento do fato gerador. Temporal: O momento relevante é a saída da mercadoria do estabelecimento. Pessoal: O contribuinte sujeito passivo pode ser uma pessoa física ou jurídica que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intenção comercial, operações de circulação de mercadorias. O sujeito ativo é o Estado do domicílio ou estabelecimento do destinatário da mercadoria. Quantitativo: O valor da operação de circulação de mercadorias, com alíquota variável.
ICMS – Importação Material: Realizar a importação de mercadorias do exterior. Espacial: Aplica-se no território nacional. Temporal: O momento crucial é a concretização da operação de importação, ocorrendo no instante Pessoal: O sujeito ativo é o Estado onde está situado o domicílio ou estabelecimento do destinatário da mercê Quantitativo: Baseia-se no valor da operação de circulação de importação, com alíquota variável conforme especificidades
- Qual a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de circulação de mercadorias? Dentre as rubricas adiante enumeradas, quais devem compor a base de cálculo do ICMS: (i) descontos incondicionais, (ii) bonificações (iii) frete, (iv)
b) A edição da Lei Complementar nº 160/2017 e o Convênio ICMS nº190/ alteram o cenário acima no que se refere à concessão/validação do benefício fiscal e consequentemente o direito ao crédito pelo adquirente da mercadoria? (Vide anexos I e II)
A LC 160/2017 modificou a possibilidade de convalidação e "perdão" pelo CONFAZ para convênios celebrados em desacordo com a Constituição Federal. Nesse sentido, esses convênios podem ser aprovados e ratificados para que seus efeitos sejam aplicados retroativamente, contando com o voto favorável de, no mínimo, dois terços das unidades federadas e um terço das unidades federadas de cada uma das cinco regiões do país. O convênio ICMS 190/17 estabelece o procedimento para a implementação desses convênios. No entanto, a supervisão firmou o entendimento de que o convênio deve ser celebrado previamente à edição da lei que concede o benefício fiscal. Destaca-se que a convalidação ou depósito dos benefícios são condições essenciais, por exemplo, para a exclusão da base de cálculo do IRPJ/CSLL.
- Sobre o ICMS-DIFAL, responda:
a) O que é o diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL)?
O Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) é um mecanismo tributário utilizado no Brasil para corrigir desequilíbrios fiscais entre os estados. O DIFAL busca promover uma distribuição mais equitativa das receitas tributárias entre os estados, especialmente considerando a crescente importância das vendas online e a consequente necessidade de ajustes na tributação interestadual. As principais características do DIFAL são: Destino do Imposto: Uma parte do ICMS nas operações interestaduais é destinada ao estado de destino das mercadorias, equilibrando a distribuição da arrecadação entre os estados. Responsabilidade pelo Recolhimento: A responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL foi designada para o destinatário (empresa ou consumidor final não contribuinte) em algumas situações, principalmente quando o destinatário é contribuinte do ICMS. Empresas Optantes pelo Simples Nacional: Empresas optantes pelo Simples Nacional, em algumas situações, são obrigadas a cobrar o DIFAL, mesmo que não tenham sido beneficiadas pelo crédito correspondente.
b) Quais foram as principais modificações trazidas pela Emenda Constitucional n. 87/2015 em relação à cobrança do DIFAL?
A emenda em questão busca reduzir o desequilíbrio fiscal entre os Estados, introduzindo o diferencial de alíquotas, popularmente conhecido como DIFAL. Além disso, determina a alteração da responsabilidade pelo recolhimento do imposto para os remetentes nos casos em que o destinatário seja um consumidor final não contribuinte de ICMS. Isso adiciona uma obrigação acessória às empresas, podendo gerar consequências futuras.
Em estados mais tecnologicamente avançados, como na região Sudeste do país, pequenas empresas muitas vezes realizam atividades comerciais de maneira mista. Acredito que a imposição do recolhimento do DIFAL para empresas optantes do Simples Nacional, sem possibilidade de crédito, viola o princípio da isonomia, uma vez que empresas do regime normal possam realizar tal lançamento. Se a operação envolve um consumidor final, pessoa física, não há necessidade de considerar o diferencial de alíquotas, pois a operação será tributada pela alíquota interna. No entanto, se envolver pessoa jurídica, é necessário analisar a circulação das mercadorias, a sua destinação e as operações envolvidas (incluindo a análise de CFOP). Considerando que o imposto é de competência estadual, não cabe ao Estado competente definir uma metodologia para regular esse imposto. O Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) foi previsto pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, que criou uma distribuição da arrecadação nas operações feitas por empresas que vendem aos consumidores finais não contribuintes do ICMS, redistribuindo o recolhimento deste imposto entre os Estados de origem e destino de mercadorias ou serviços. Antes da emenda, a arrecadação do ICMS ficava exclusivamente para o Estado de origem, mesmo quando o consumo eficaz ocorria no destino. A alteração teve como objetivo garantir o tratamento isonômico entre os Estados. A criação dessa distribuição de receita levou ao DIFAL a ser cobrada indevidamente após a celebração do Convênio ICMS 93/2015. Recentemente, o STF apurou que a cobrança só poderia ocorrer após a regulamentação por lei complementar, não por convênio.
c) Essa Emenda Constitucional alterou algum critério da regra-matriz de incidência tributária do ICMS sobre operações interestaduais de circulação de mercadorias?
Com a EC 87/2015, pelo menos dois aspectos importantes foram alterados: o aspecto pessoais, com a sujeição ativa da relação jurídico-tributária passando a ser do Estado de destino, não apenas do estado de origem, e os prêmios quantitativos, com a criação de uma nova alíquota (diferença entre o interesse adulto e o interno).
d) Qual é o papel da Lei Complementar n.º 190/2022 na regulamentação da cobrança do DIFAL? A aplicação dessa lei deve respeitar o princípio da anterioridade tributária? E da anterioridade nonagesimal? Explique e fundamente as suas respostas
o ICMS-Difal (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - Diferencial de Alíquotas) está sujeito ao princípio da anterioridade anual. Isso significa que, após comprovada o aumento desse imposto, sua cobrança só poderá ser efetivada a partir de 1º de janeiro de 2023. Essa determinação está em consonância com o disposto no artigo 150, III, “b” da Constituição, que estabelece um intervalo mínimo de um ano entre a publicação da lei que institui ou eleva o tributo e sua efetiva cobrança. Esse período visa garantir aos contribuintes uma previsibilidade mínima sobre as mudanças nas obrigações fiscais, promovendo a estabilidade e a segurança jurídica no contexto tributário.
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não for demonstrada a má fé no momento da ação, não há fundamentos para alegar a violação do direito.
c) O procedimento de lavratura do AIIM por parte do Fisco paulista encontra amparo na Constituição Federal? Pode a legislação infraconstitucional estabelecer critérios não previstos na Constituição Federal para o aproveitamento de créditos? (Vide anexos III, IV e V).
Não existe respaldo legal para tal ação; pelo contrário, ela está em desacordo com a Constituição, representando uma clara violação. A presunção de boa fé deve ser mantida, e qualquer possível má fé deve ser investigada por meio de procedimentos apropriados, não sendo adequado prejudicar essa presunção sem evidências. Além disso, a legislação infraconstitucional não tem o poder de restringir créditos ou estabelecer critérios não previstos na Constituição Federal. Se o constituinte tivesse a intenção de impor tais limitações, teria incluído essas disposições. Dado que as limitações ocorrem apenas em casos de isenção ou não incidência, qualquer tentativa de restrição por parte da legislação infraconstitucional encontra obstáculos constitucionais.
d) a utilizaçao da sumula 509 do STJ como argumento para validade do creditamento realizado pelo adquirente de boa-fé é harmónica com a disposição do artigo136 do CTN?
A Súmula 509 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece que é possível o creditamento de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. O artigo 136 do Código Tributário Nacional (CTN) trata da responsabilidade tributária por substituição. Ele estabelece que, na substituição tributária para frente, o substituto tributário é o responsável pelo pagamento do tributo devido pelo contribuinte substituído. Ambos, a Súmula 509 do STJ e o artigo 136 do CTN, estão relacionados à substituição tributária, mas abordam aspectos diferentes dessa modalidade de tributação. Portanto, usar a Súmula 509 do STJ como argumento para a validade do creditamento realizado pelo adquirente de boa-fé pode ser harmonioso com a disposição do artigo 136 do CTN, pois a súmula trata da situação em que o adquirente, ao identificar que a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, tem o direito ao creditamento do ICMS pago a mais. Essa interpretação pode estar em consonância com a responsabilidade tributária prevista no artigo 136 do CTN, que atribui ao substituto tributário a obrigação de recolher o tributo devido pelo contribuinte substituído.
- É possível, somente com base nos dispositivos constitucionais abaixo, fundamentar a proibição do crédito relativo à entrada de material de uso e consumo: (i) na aquisição de bens destinados ao ativo fixo? (ii) no consumo de energia elétrica por escritórios e por uma fábrica? E (iii) na aquisição como tomador de serviço de
comunicação não relacionado a qualquer saída de mercadoria ou prestação de serviço tributadas? Justifique e fundamente suas respostas.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;
A partir do inciso II do § 2º, observa-se a previsão da não cumulatividade em relação aos valores cobrados, exclusivamente pelo ente mencionado no §. Contudo, ao ser aplicada ao ativo fixo, a cadeia se encerra, pois não há uma saída que gere débito deste imposto. Dessa forma, aplica-se a não incidência tributária na operação de destinação ao ativo fixo pelo contribuinte que recebe essa mercadoria. A destinação é crucial para a aplicação do conceito constitucional. No que se refere à aplicação do conceito de setor administrativo ou de setor não relacionado à produção do bem principal da atividade econômica da empresa, o dispositivo não oferece clareza, demandando legislação infraconstitucional para interpretação. Ademais, no caso da aquisição como tomador de serviço de comunicação não vinculado a qualquer saída de mercadoria ou prestação de serviço tributadas, conclui-se que a saída em questão está sujeita à não incidência ou isenção, resultando em não tributação. Portanto, pela simples interpretação do texto, é possível identificar as restrições ao creditamento de forma parcial.
- Um profissional autônomo importa um notebook e alguns instrumentos necessários para as instalações do estabelecimento onde prestará os seus serviços. Há incidência de ICMS nessas importações feitas por pessoa física? Em caso afirmativo, na sua opinião, trata-se da incidência do mesmo ICMS que incide nas operações internas ou de outro tributo? É possível aplicar a não-cumulatividade nesse caso? Fundamente e justifique suas respostas (vide anexo VI).
A incidência de ICMS em importações realizadas por pessoa física, como um profissional autônomo, depende do contexto específico e da legislação tributária vigente. Geralmente, a legislação do ICMS se aplica a operações realizadas por contribuintes, ou seja, aqueles que exercem atividades comerciais, industriais ou de prestação de serviços de natureza comercial. Se o profissional autônomo realizar a importação para uso pessoal ou para serem incorporados ao seu patrimônio, normalmente não estará sujeito ao ICMS, pois a incidência do imposto está associada a operações de circulação de mercadorias e prestação de serviços de natureza comercial.
consequentes normativos decorrentes da importação: (i) direta, com posterior venda no mercado interno; (ii) por encomenda e; (iii) por conta e ordem.
Na minha análise, no caso de uma empresa sediada no Espírito Santo realizar o desembaraço aduaneiro de mercadorias em Foz do Iguaçu, sem possuir estabelecimento físico naquela localidade, e estas mercadorias serem destinadas diretamente a um estabelecimento adquirente em São Paulo, considero que:
Sujeito Ativo do ICMS-Importação:
O Estado de São Paulo, onde está localizado o estabelecimento adquirente, deve ser considerado o sujeito ativo do ICMS-Importação. Isso se baseia no art. 155, § 2º, IX, “a”, da Constituição Federal, que atribui ao estado de destino o direito de tributar as operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS. Neste caso, São Paulo é o destino final das mercadorias importadas.
Sujeito Passivo do ICMS-Importação:
A empresa sediada no Espírito Santo, que realiza o desembaraço aduaneiro, deve ser considerada o sujeito passivo do ICMS-Importação. Isso se fundamenta no art. 11, “d”, da Lei Complementar 87/96, que estabelece que o importador é o contribuinte do imposto. Mesmo que a empresa não tenha estabelecimento físico em Foz do Iguaçu, ela é responsável pela importação e, portanto, pelo recolhimento do ICMS- Importação.
Essa interpretação leva em consideração a natureza da importação direta com posterior venda no mercado interno, onde a tributação do ICMS é direcionada ao estado de destino das mercadorias e o importador é o contribuinte responsável pelo pagamento do imposto.
(i) Importação Direta com Posterior Venda no Mercado Interno:
Características:
A empresa importadora é responsável pelo processo de importação, desde o desembaraço aduaneiro até a venda no mercado interno.
O importador assume todos os custos e encargos associados à importação.
A mercadoria é destinada diretamente ao estabelecimento adquirente no mercado interno.
O sujeito ativo do ICMS-Importação é o Estado onde está localizado o estabelecimento adquirente.
O sujeito passivo é a empresa importadora que realiza a importação direta.
Normativos Decorrentes:
O ICMS-Importação é devido ao estado de destino, onde ocorre a circulação da mercadoria.
O recolhimento do ICMS-Importação é realizado pelo importador, que se torna o contribuinte do imposto.
(ii) Importação por Encomenda:
Características:
A trading company realiza o processo de importação por conta própria, assumindo todos os custos associados.
A mercadoria é destinada à trading, que posteriormente realiza a venda para o estabelecimento adquirente no mercado interno.
O sujeito ativo do ICMS-Importação é o Estado onde está localizada a trading.
A trading é o sujeito passivo do ICMS-Importação.
Normativos Decorrentes:
O ICMS-Importação é devido ao estado de destino da mercadoria, onde ocorre a circulação após a venda pela trading.
O direito ao crédito de ICMS relacionado à importação é atribuído ao estado onde está situada a trading.
(iii) Importação por Conta e Ordem:
Características:
A empresa importadora atua como intermediária, realizando a importação por conta e ordem do adquirente.
O adquirente assume todos os custos associados à importação.
A mercadoria é destinada diretamente ao estabelecimento adquirente no mercado interno.
O sujeito ativo do ICMS-Importação é o Estado onde está localizado o estabelecimento adquirente.
A empresa importadora que realiza a importação por conta e ordem é o sujeito passivo do ICMS-Importação.
Normativos Decorrentes:
O ICMS-Importação é devido ao estado de destino da mercadoria, onde ocorre a circulação após a importação.
O recolhimento do ICMS-Importação é realizado pela empresa importadora que atua por conta e ordem do adquirente.
c) Se a importação tivesse sido efetuada na modalidade de “importação por conta e ordem de terceiro” ou “por encomenda” (importador capixaba e adquirente paulista), quais seriam os reflexos jurídicos no que diz respeito: (i) ao local do recolhimento, (ii) ao sujeito ativo, (iii) ao sujeito passivo e (iv) ao direito ao crédito de ICMS em relação às empresas capixaba e paulista?
De acordo com o entendimento do STF, na importação por conta e ordem, o sujeito ativo é o Estado do Espírito Santo, onde está localizado o estabelecimento que realizou a operação de importação por conta e ordem, e o sujeito passivo é o próprio estabelecimento que conduziu a importação nessa modalidade. O local de recolhimento do imposto é onde ocorre o desembaraço aduaneiro.
O direito ao crédito de ICMS é atribuído ao Estado do Espírito Santo.
Na importação por encomenda, o sujeito ativo é o Estado onde está situada a trading, e o sujeito passivo é a própria trading. O local de recolhimento do imposto é onde ocorre o desembaraço aduaneiro.
O direito ao crédito de ICMS é de São Paulo, caso a trading esteja localizada nesse estado.
REMISSÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS PRECEDIDA DE CONVÊNIOS.
POSSIBILIDADE. 1. Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para definir se é constitucional que os Estados e o Distrito Federal, com amparo em convênios do CONFAZ, concedam remissão de créditos de ICMS oriundos de benefícios fiscais declarados inconstitucionais. 2. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do DF, mas, devido a seu potencial lesivo ao pacto federativo, a Constituição determinou que cabe ao legislador complementar estabelecer a forma como são concedidos e revogados benefícios fiscais a ele relacionados, a fim de impedir a guerra fiscal. O legislador complementar, por sua vez, previu a obrigatoriedade de autorização do CONFAZ, mediante convênio, como pressuposto de validade da lei estadual de desoneração. 3. No caso ora em julgamento, a lei distrital concedeu a remissão de créditos de ICMS devidamente autorizada por dois convênios do CONFAZ. Indevida, portanto, a intervenção desta Corte para limitar a autonomia dos entes quando eles atuam dentro das balizas constitucionais. 4. A hipótese não se confunde com constitucionalização superveniente, uma vez que a lei distrital impugnada não convalidou as leis anteriormente julgadas inconstitucionais. O Distrito Federal apenas concedeu novo benefício fiscal amparado em convênios do CONFAZ. 5. Desprovimento do recurso extraordinário, reconhecendo-se a constitucionalidade da Lei do Distrito Federal nº 4.732/2011, com a redação dada pela Lei nº 4.969/2012, com a fixação da seguinte tese: “é constitucional a lei estadual ou distrital que, com amparo em convênio do CONFAZ, conceda remissão de créditos de ICMS oriundos de benefícios fiscais anteriormente julgados inconstitucionais”.
(STF, RE 851.421, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- DIVULG 11-03-2022 PUBLIC 14-03-2022)
Anexo II
ADI 3803
INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei nº 15.182/2006, do Estado do Paraná. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Benefícios fiscais. Concessão de crédito presumido, por Estado-membro. Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Expressão da chamada “guerra fiscal”. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, § 6º, 152 e 155, § 2º, inc. XII, letra “g”, da CF. Ação julgada, em parte, procedente. Precedentes. Não pode o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ.
(STF, ADI 3803, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-181 DIVULG 20-09-2011 PUBLIC 21-09-2011 EMENT VOL-02591-01 PP-00033)
Anexo III
Súmula n. 509 do STJ
É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda. (26/03/2014).
Anexo IV
REsp n. 1.148.444/MG
Julgamento: 14/04/
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-
C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA
NÃO-CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS
INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
- O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998).
- A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual “salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato” (norma aplicável, in casu , ao alienante).
- In casu , o Tribunal de origem consignou que: “(...)os demais atos de declaração de inidoneidade foram publicados após a realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de registro de entradas (f. 35/162). No que toca à prova do pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento às empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163, 182,
compensado. 3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra- matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento.
(STF, RE 439.796, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- DIVULG 14-03-2014 PUBLIC 17-03-2014)
Anexo VII
RESP n. 1.190.705/MG
Julgamento: 28/09/ ICMS. IMPORTAÇÃO INDIRETA. TRIBUTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O DESTINATÁRIO FINAL DA MERCADORIA. RATIO ESSENDI DA LEI. POLÍTICA FISCAL. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 07/STJ.
- O ICMS, no caso de importação, é destinado ao Estado onde localizado o destinatário final do importador, a despeito de o desembaraço aduaneiro ocorrer em outro Estado.
- A importação indireta caracteriza-se pela existência de um intermediador na importação, de modo que o ICMS deverá ser recolhido no Estado onde se localiza o destinatário final da mercadoria, a despeito de ter sido esta desembaraçada por estabelecimento intermediário sediado em outra Unidade da Federação, nos termos do entendimento firmado pela E. Primeira Seção. Precedentes: EREsp 835537/MG, Rel. Ministro Benedito Golçalves, Primeira Seção, DJe 30/11/2009; EDcl no REsp 1036396/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/8/2009;
EDcl no AgRg no Ag 825.553/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/8/2009; REsp 835.537/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/2/2009.
- O legislador constituinte, por política fiscal, estabeleceu hipóteses excepcionais em que a arrecadação do ICMS é devida ao Estado do destinatário final da mercadoria e não ao Estado importador (de origem) do bem.
- O fundamento do legislador foi evitar uma grande desigualdade social na destinação dos recursos, posto existir mercadorias em que poucos Estados-Membros produzem e todos consomem, como v.g., energia elétrica e os produtos derivados do petróleo (CF,arts. 155, § 2º, X, “a” e “b”; XII, “h”, § 4º, I). A mesma ratio é utilizada no ICMS incidente sobre a importação, uma vez que nem todos os Estados da Federação possuem condições de receber a demanda de mercadorias vindas do exterior, que exigem a estrutura de grandes Portos.
- Com efeito, em se tratando de ICMS sobre a importação, é de somenos importância se a intermediação para o recebimento da mercadoria foi realizada por terceiro ou por empresa do mesmo grupo – matriz, filiais ou qualquer outra “subdivisão”. Deve-se levar em consideração o Estado do destinatário final, para fins de arrecadação tributária e cumprimento de política fiscal – distribuição de riquezas – principalmente aos Estados menos favorecidos.
- O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, em face do óbice erigido pela Súmula 07/STJ, in casu , a informação indireta assentada pela instância a quo.
- In casu , o Tribunal local analisou a questão sub examine – existência de uma importação indireta e que o destinatário final da mercadoria se localizava no Estado de Minas Gerais – à luz do contexto fático-probatório engendrado nos autos, consoante se infere do voto condutor do acórdão hostilizado, verbis : Por tudo isso, verifica-se que os argumentos do apelante são inconsistentes para liberá-lo da obrigação de pagar o valor exigido no auto de infração impugnado, especialmente porque as robustas provas constantes nos autos foram suficientes para demonstrar que, quando da negociação da importação, as mercadorias autuadas já tinham destinação prévia distinta do Rio de Janeiro, qual seja, Santos Dumont/MG. (...) Quanto a essa matéria de ordem tributária, lembro-me de já ter encontrado várias situações e, no caso dos autos, especificamente, ainda já a informação de que a mercadoria estava destinada à cidade de Santos Dumont.
- Deveras, o equipamento importado o foi para a realização dos serviços no estado considerado destinatário final.
- Dispõe o artigo 11, “a”, da LC 87/96: Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
I – tratando-se de mercadoria ou bem: d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;
- Ad argumentandum tantum , ainda que conhecido, o recurso seria desprovido, posto a jurisprudência do art. 11, “d”, da LC 87/96, é no sentido de que “o ICMS deverá ser recolhido no Estado onde se localiza o destinatário final da mercadoria, a despeito de ter sido esta desembaraçada por estabelecimento intermediário sediado em outra Unidade da Federação”, conforme precedentes supracitados.
- Recurso especial não conhecido, por força da Súmula 07/STF, bem como por confrontar com a jurisprudência dominante.
