Análise da Constitucionalidade da Raiz Quadrada de Norma Penal em Branco, Notas de aula de Direito

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ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RAIZ QUADRADA DA NORMA PENAL EM BRANCO

Rodrigo Drumond Melo

Rio de Janeiro 2017

RODRIGO DRUMOND MELO

RAIZ QUADRADA DA NORMA PENAL EM BRANCO

Monografia apresentada como exigência de conclusão de Curso de Pós-Graduação Lato Sensu da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Professora Orientadora: Elisa Ramos Pittaro Neves. Professora Coorientadora: Néli L. C. Fetzner

Rio de Janeiro 2017

A ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – EMERJ – NÃO

APROVA NEM REPROVA AS OPINIÕES EMITIDAS NESTE TRABALHO, QUE SÃO DE

RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO AUTOR.

À minha avó, à minha mãe Rosangela, à Maria e ao Cézar, por tornarem meu dia melhor, mais leve e mais feliz.

“Saio da janela, sento-me numa cadeira.

Em que hei de pensar?

Que sei eu do que serei, eu que não sei o que sou?

Ser o que penso?

Mas penso tanta coisa!

E há tantos que pensam ser a mesma coisa que

não pode haver tantos!”

Fernando Pessoa

RESUMO

A evolução histórica do Estado no direito penal encontra-se ancorada em princípios jurídicos, dentre esses, o da legalidade. Para compreensão desse princípio, torna-se necessário conceituar a norma penal e a norma penal em branco, seus preceitos primários e secundários, bem como apresentar suas classificações e diferenciá-las dos tipos abertos. A partir dessas premissas, o presente trabalho discute a constitucionalidade da raiz quadrada da norma penal em branco, quando elaborada por um ato administrativo ou normativo pelo chefe do poder executivo municipal ou estadual.

SIGLAS E ABREVIATURAS

Ap – Apelação Criminal Art–Artigo CP – Código Penal HC – Habeas Corpus Min – Ministro MP – Medida Provisória N – Número EC – Emenda Constitucional RE – Recurso Extraordinário Rel – Relator RHC – Recurso Ordinário em Habeas Corpus REsp – Recurso Especial STJ – Supremo Tribunal de Justiça STF – Supremo Tribunal Federal TJRJ – Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro RAG – Recurso em Agravo APP – Área de Preservação Ambiental ADI – Ação direta de Inconstitucionalidade CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil LFG – Luiz Flávio Gomes LGC – Lei Geral da Copa LC – Lei complementar TJDF – Tribunal e Justiça do Distrito Federal

INTRODUÇÃO

Pouco se discute na doutrina jurídica sobre a hipótese de norma penal em branco ao quadrado ou raiz quadrada da norma penal em branco. A presente monografia tem por objetivo analisar o conceito da norma penal em branco ao quadrado e seus aspectos sobre sua possível violação ao princípio da legalidade, uma vez que há um complemento do complemento da norma penal em branco por ato administrativo nos crimes ambientais. A partir dessa premissa, é viável sustentar que esse complemento ao quadrado viola também a competência privativa da união para legislar sobre direito penal, uma vez que esses complementos podem ser realizados por meio de atos normativos estaduais ou até mesmo municipais. Questiona-se ainda se, nesse caso específico, a exemplo dos crimes previstos no direito ambiental, a existência de uma norma penal em branco ao quadrado nos crimes ambientais. Para o desenvolvimento da pesquisa levantaram-se questões norteadoras, questões essas que se procurou responder no desenvolvimento do trabalho, que são a respeito do tema com perguntas que não têm uma resposta precisa na doutrina nem na jurisprudência atualmente. Infere-se, pois, com a finalidade de realizar um estudo científico sobre o tema, tem-se um ponto de partida para questionar o que é raiz quadrada da norma penal em branco, se essa norma viola o princípio da legalidade e se essa lei penal em branco pode ser complementada por ato administrativo. No primeiro capítulo, abordar-se-á como ocorreu a evolução histórica no Direito Penal. Como subtítulo, necessário se faz mencionar como surgiu o princípio da legalidade no direito. No segundo capítulo, considerando o surgimento do Direito Penal no Brasil e o princípio da legalidade, questiona-se se a competência privativa da União para Legislar sobre esse ramo jurídico. No terceiro capítulo, superada a questão da competência para legislar sobre direito penal, necessário se faz saber a diferença entre tipo aberto, conceituar e especificar a norma penal em branco. Diante disso, tem-se a norma penal em branco homogênea e heterogênea.

1. COMO OCORREU A EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO DIREITO PENAL?

Aborda-se necessariamente a evolução histórica, inicialmente, no sentido de trazer o conhecimento de como surgiu o Estado, como se formou o Constitucionalismo e o Direito Penal no mundo e como se desenvolveu no direito brasileiro sob acepção do princípio da legalidade na visão de Kelsen^1.

O estudo a seguir especifica quais teorias esse filósofo discutiu e contribuiu para a criação do direito penal, bem como o princípio da legalidade no Brasil.

O poder do Estado é um meio necessário para que se tenha uma comunidade, na qual todo e qualquer indivíduo que queira viver em sociedade organizadamente, deve, a essas regras, se submeter.

Bem primordialmente, a história aborda que o poder foi criado por meio da força^2 e não por escolhas de seus representantes, como nos dias atuais.

Segundo Norberto Bobbio^3 , a primeira vez em que se pode constatar expressamente o direito de forma positivada foi no século XI e positivada por Abelardo.

Com base na concepção formal de estado, segundo Hans Kelsen^4 , o Estado é fundamentado com base na lei propriamente dita.

Para ele, a norma jurídica é criadora do Estado, pois toda sociedade pressupõe a lei, ou seja, não há sociedade sem que haja um estado criado pelo ordenamento jurídico.

Nessa esteira, com base na teoria normativista de Hans Kelsen^5 , a norma jurídica prevê um fato que deverá ocasionar uma consequência (dever-se) que, se não ocorrer, acarretará uma sanção.

Infere-se, pois, uma sociedade sem Estado seria uma “sociedade” sem leis, um grupo de pessoas que não têm qualquer vínculo jurídico entre si para o bom e regular convívio.

(^1) KELSEN, Hans, Teoria pura do direito. 3.ed. São Paulo: RT, 1999, p. 24 - 27. (^2) SPAGNOL, Antonio Sergio, et. al; Formação humanística em direito .2.ed. São Paulo: Saraiva.2015, p. 37-39. (^3) Ibid., p.39. (^4) Ibid., p.222-224. (^5) Ibid., p.47.

Segundo Hans Kelsen^6 , esse convívio desses grupos se daria por um elemento social, que seria o poder de dominação e, esse poder de dominação, quando legal, resultaria num Estado.

Nessa esteira, na sua concepção de Estado, há a subsunção do fato à norma, pois esse ente tem como sua estrita base, a própria norma. Quando se estuda o ato normativo, estuda-se, na visão Kelseniana, o Estado, que, para existir, precisa literalmente de um ordenamento escrito, ou seja, a norma positivada.

Por essa razão é que se diz ser necessária a constituição de um Estado previamente à sociedade, pois o homem seria uma pessoa ruim, em seu estado natural, o que causaria uma situação de guerra, caso o Estado não existisse. Seria um poder público absolutista, sem limites, onde o indivíduo não teria direitos para um bom convívio social.

Para falar do surgimento do Direito Penal, abordar-se-á primeiro o nascimento do Constitucionalismo para então chegarmos a questão da origem do Direito Penal e do princípio da legalidade no mundo e no Brasil.

O Constitucionalismo teve muita importância a partir do século XVIII por força das revoluções liberais americana e francesa. O fato de a sociedade não ter direitos, e a atuação do Estado ser totalitária, criaram-se garantias, tais como liberdades e os direitos individuais, no intuito de resguardarem seus direitos, limitando assim, o poder Estatal.

Destarte, na Idade Média, deu-se origem aos documentos^7 : Bill of right , Magna Carta, no ano de 1215.

Assim, por tentar resguardar esses direitos individuais e limitar a atuação do Poder Público, a Carta Magna passou a ser considerada como “governadora” da relação em qualquer sociedade, conhecida como “governo dos homens”.

Deste modo, em uma visão moderna, é correto dizer que, por meio desses ensinamentos, o poder do Estado é um poder político com seus limites impostos pelo próprio ordenamento jurídico.

(^6) KELSEN, op. cit, p25-26. (^7) MAGNA CARTA. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Magna_Carta#/media/File: Magna_Carta_ (British_Library_C otton_MS_Augustus_II.106).jpg>. Acesso em: 17 abr. 2017.

A dignidade da pessoa humana não é apenas um direito ou garantia previstos constitucionalmente, mas tem a ideia de que o homem, ser humano, é um ser que vive em uma determinada sociedade, um ser social, ou seja, que precisa viver em um ambiente social.

Assim, diz que a dignidade da pessoa humana é um pilar básico do estado Democrático de Direito. Para que se garanta esses direitos individuais por meio da dignidade da pessoa humana, é preciso estabelecer regras, que, de certa forma, autorizam a punição do indivíduo sem que venham ferir a dignidade da pessoa.

Percebe-se que há uma ligação entre a dignidade da pessoa humana, a limitação ao poder do Estado e a liberdade individual. Daí, pode-se dizer que há a necessidade da existência do Direito Penal para regular essas relações.

Assim, para que houvesse uma melhor aplicação do Direito Penal a um fato, chegou- se à conclusão que, conforme os ensinamentos de Claus Roxim e Ronald Dworkin^14 , seria necessária uma política criminal^15 harmonizada com princípios fundamentais que visassem garantir a estrutura de base de todo e qualquer Estado.

Esses princípios^16 são valores gerais que resguardam a ideia de justiça materialmente falando. Dessa forma, tem a ideia de que um princípio sempre será aplicado para melhor garantir um direito a determinado caso, ou quando não haja uma garantia desse direito expresso no ordenamento jurídico.

Nos dias atuais, os princípios^17 tem uma grande relevância no ordenamento jurídico, pois servem de base para uma melhor aplicação da lei, ou seja, uma interpretação mais adequada àquele caso concreto que veio até o Poder Judiciário ou até mesmo como fonte normativa em nosso ordenamento.

Com base nisso, há o princípio da insignificância, que tem como finalidade tornar uma conduta atípica quando o ordenamento positivamente considera típica.

(^14) DWORKIN, Ronald. O império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p 55-60. (^15) É importante destacar que a políticas criminais e ações são que criam o Estado, que visam a melhoria de alguma forma de vida naquela determinada sociedade, pois regulam, organizam as questões sociais ligadas a condutas negativas, de não fazer algo, ou até mesmo de não considerar tal fato punível. Cite-se como exemplo, o perdão judici 16 al e o ato de criminalizar condutas. 17 GALVÃO, op. cit, p. 126. Nesse contexto principiológico, será apenas abordado o princípio da legalidade, uma vez que é pertinente ao trabalho em tese, mas não se ignorará a existência de qualquer outro princípio aqui não mencionado.

Desse modo, os princípios são a análise da conduta praticada pelo agente, juntamente com a finalidade da norma penal, seja ela em branco ou não, sob o aspecto também da violação do bem jurídico tutelado pelo Estado.

Portanto, podem ser citados vários princípios, tais como, lesividade, irretroatividade da norma penal in pejus , legalidade, entre outros.

A questão específica a ser abordada a seguir será a aplicação do princípio da legalidade frente à norma penal, seus aspectos e origens.

É importante analisar o conceito do que seria o princípio da legalidade à luz do Direito Penal, uma vez que será com base nele que se discutirá indiretamente o que é norma penal em branco, bem como sua competência.

1.1. Princípio da legalidade

O princípio da legalidade não é um instituto jurídico de descoberta recente, mas sim, já muito antigo no “Estado” desde a sua primeira Constituição no mundo em 1215 na Inglaterra.

Na época, o rei foi muito pressionado a fazer uma Carta Magna para garantir os direitos da população naquela época, pois estavam em constantes brigas políticas por direitos individuais.

Assim, muito pressionado e também por não ter uma boa moral à época, uma vez que seu pai, o rei, tivera o deserdado, resolveu criar um documento que garantisse direitos individuais.

Nessa Carta então, surgiu o primeiro documento formalmente escrito com a ideia do princípio da legalidade, com a finalidade de apenas garantir os direitos individuais.

No Brasil, a Legalidade apareceu pela primeira vez em um texto Constitucional em 182418 na Constituição do Império em seu Art. 179, XI^19.

(^18) BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/Constituicao/Consti 19 tuicao24.htm. >. Acesso em: 20 set. 2016. _______. Código Penal. Art. 179. A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte: XI) Ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente, por virtude de lei anterior, e na forma por ela prescrita. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado. htm.>. Acesso: 21 set. 2016.

Segundo a doutrina de Fernando Galvão^26 , não há diferença entre reserva legal e a legalidade, embora haja para alguns doutrinadores, como o Ministro Gilmar Mendes^27.

Em uma visão mais específica, a reserva legal teria a ideia de que para determinados conteúdos jurídicos o legislador instituiu um ato normativo específico. O exemplo seria a questão de determinadas matérias serem destinadas à lei Complementar (LC). Assim, o princípio da legalidade seria o que não estivesse nessa lei reservada, trazendo a ideia de que toda norma é posta para garantir o Estado de direito. Segundo os ensinamentos de Hans Heinrich Jescheck^28 , os conceitos como sinônimos, não fazendo distinção entre eles.

Assim, o Estado tem esse poder sobre todos os indivíduos, de que estes sejam submetidos ao ordenamento jurídico garantindo direitos e limitando o próprio poder do Estado. A isso se dá o nome de segurança jurídica.

Na ótica do direito penal, o princípio da legalidade, é aplicado com a ideia de que no momento do cometimento da conduta criminosa, já haja lei prevendo que tal conduta é criminosa.

Em outras palavras, antes de a conduta existir, já deverá ter lei, em sentido estrito regulando tal fato, sob pena de a ação ou omissão praticada ser considerada atípica, inteligência do Art.5º, XL^29 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Antes de adentrar mais a fundo, faz-se necessária a distinção entre norma e lei penal, segundo os ensinamentos de Karl Binding^30.

Karl Binding foi o primeiro a usar a expressão Norma Penal em Branco. Toda lei penal que necessitasse de complemento, seria considerada uma norma penal genérica, pois não conteria todos os seus elementos para que produzisse seus efeitos.

Para ele, há uma diferença entre norma e lei penal, uma vez que o indivíduo pratica uma conduta prevista na lei penal, como por exemplo matar alguém, Art. 121^31 do Código

(^26) GALVÃO, op. cit, p.60-80. (^27) MENDES, Gilmar; Branco Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional .9.ed.rev.São Paulo. 2014, p. 158; 30628 - 308. Nessa pesquisa, trabalhar-se-á com a ideia de que a Reserva Legal e a Legalidade são sinônimas, não havendo, portanto, diferença entre esses princípios. 29 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu 30. NASCIMENTO, Lucas. A norma penal e sua técnica de elaboração legislativa, disponível em <http://www.egov.ufsc.br:8080/portal/sites/default/files/anexos/13558- 13559 - 1 - PB.pdf.>. Acesso em: 02 jun.

2016. 31 BRASIL, Código Penal Brasileiro. Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm.>. Acesso em: 21 set. 2016.

Penal^32. Quando o agente mata alguém, ele viola a norma penal, e não a lei, uma vez que a norma, segundo Karl Binding, é o que se extrai da lei, que seria uma conduta de não fazer, ou melhor, não matar, como exemplificado acima.

Assim, o que se pretende com aquele artigo é que o indivíduo não mate o outro, e, se assim fizer, estará incurso no tipo penal, ou seja, na lei e não na norma, pois a lei criaria o tipo penal e a norma criaria outro elemento, que seria a antijuridicidade.

Assim, se no cometimento do crime não existia uma previsão legal, a conduta praticada pelo agente não tem amparo normativo, e, não havendo nenhuma espécie de proibição legal, não há de se falar em crime.

Por fim, pode-se extrair outro princípio que é o da irretroatividade da norma penal incriminadora ou o da proibição da retroatividade da lei penal incriminadora que consiste exatamente em não aplicar a norma penal incriminadora a fatos pretéritos a sua edição. Infere- se, pois, que a lei não poderá retroagir, salvo para beneficiar o réu.

Interpretando o Art. 5º, XL^33 da Constituição da República Federativa do Brasil, conclui-se que se a norma penal for mais benéfica^34 , poderá retroagir, pois aplicar uma lei mais gravosa, ao tempo da ação ou omissão do crime, é colocar uma norma inadequada e, consequentemente uma condenação àquele acusado já superada.^35

Outra questão ligada ao princípio da legalidade seria a possibilidade de se utilizar da analogia ou costumes para criar tipos penais. Analogia é a aplicação de um princípio a um caso semelhante baseando-se em outro julgado onde a legislação brasileira não prevê expressamente como crime.

Na verdade, a ideia é que estariam criando tipificações novas^36 que o próprio legislador não previu. Em razão disso, violaria a legalidade em sentido estrito, que seria somente por lei

(^32) BRASIL. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/ Del2848compilado .htm.>. 33 Acesso em: 21 set. 2016. _______. Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o 34 réu. A título de conhecimento, a lei posterior mais benéfica é classificada como l ex mitior , uma vez que lei posterior deixa de considerar crime, ou tem um resultado mais benéfico para réu, deve ela ser aplicada a fato pretérito, não violando a legali 35 dade, pois essa restrição somente se aplica para situações que prejudiquem o réu. 36 GALVÃO, op. cit., p. Ibid,, p.134.