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RESUMÃO PARA ESTUDO
Curso: Bacharelado em Direito Disciplina:^ Direito^ Processual Penal^ II SEMESTRE: 8 º para 9 º Orientador: Prof MS Gilberto Batista Assunto: Prisão Processual 2 ) Discentes: Ruy Carlos.; Michael Pereira; Talisson Oliveira, Vanessa Monteiro; Tamiles
PRISÃO CAUTELAR
1) PRISÃO
CONSIDERAÇÕES
PRISÃO - “É a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante” (Fernando Capez). Hipóteses: além da ordem de prisão escrita da autoridade competente e do flagrante, a CF ainda admite prisões por transgressão militar ou crime propriamente militar. Fundamento Constitucional – art. 5º, LXI da CF: “NINGUÉM SERÁ PRESO SENÃO EM FLAGRANTE DELITO OU POR ORDEM ESCRITA E FUNDAMENTADA DE AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE , SALVO NOS CASOS DE TRANSGRESSÃO MILITAR OU CRIME PROPRIAMENTE MILITAR, DEFINIDOS EM LEI”. 2) ESPÉCIES DE PRISÃO A) PRISÃO PENA: ocorre quando há trânsito em julgado de sentença penal condenatória. B) PRISÃO PROCESSUAL PENAL (PROVISÓRIA OU CAUTELAR): é a prisão cautelar, imposta no curso do inquérito policial ou do processo. A regra é que o indiciado/réu, responda o processo em liberdade, dado o princípio da presunção de inocência, podendo a prisão processual ser decretada, como exceção, apenas quando presentes os requisitos fumus boni juris e periculum libertatis****. As prisões cautelares (de natureza processual penal) são: prisão em flagrante (arts. 301/310 do CPP); prisão preventiva (arts. 311 a 31 do CPP); prisão temporária (Lei n° 7.960/89); Sobre a prisão processual, nos ensina Mougenot (2009, p.398):
“As prisões cautelares têm por finalidade resguardar a sociedade ou o processo com a segregação do indivíduo. Daí falar em cautelaridade social , cujo escopo é proteger a sociedade de indivíduo perigoso, e cautelaridade processual , que garante o normal iter procedimental, fazendo com que o feito transcorra conforme a lei e que eventual sanção penal seja cumprida”. Assim, a prisão cautelar simplesmente revestida de caráter de antecipação de pena , é considerada inconstitucional, uma vez que, todos são presumidamente inocentes e, portanto, até que tenha o processo transitado em julgado deverá ser assegurado o status libertatis intacto, salvo razões processuais e/ou sociais justifiquem o encarceramento. A PRISÃO PARA AVERIGUAÇÃO: totalmente ilegal. Configura abuso de autoridade (art. 3°, “a” e “i” da Lei 4.898/65). IMPORTANTE - Em se tratando de estado de sítio (art.139, II, CF) e de defesa (art.136,§3º, I, CF), que são situações excepcionais, a prisão poderá ser efetivada sem ordem judicial 3) DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS QUE TRATAM DA PRISÃO E DO PRESO Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem „escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
04. PRISÃO EM FLAGRANTE 4.1) CONSIDERAÇÕES “Flagrante é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão de seu autor, sem mandado, por ser considerado a certeza visual do crime” (Mirabete). É uma prisão administrativa, executada sem ordem judicial, mas que deverá ser imediatamente comunicada ao juiz (art.306 do CPP).
seguida, sem tardança, imediatamente, com maior brevidade, in continente”. C) Flagrante presumido (ficto ou assimilado): o agente é encontrado, logo depois do cometimento do delito, com instrumentos, armas e objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração (art. 302, IV do CPP). Aqui, o agente não é surpreendido quando da pratica do delito ou logo após a execução do crime. Tampouco é perseguido. É encontrado em alguma das situações a que se refere a lei. Paulo Rangel (2010, p.750) define o logo depois se “o encontro se der dentro de um espaço de tempo de até oito ou dez horas”****. JURISPRUDENCIA STJ - HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. FLAGRANTE PRESUMIDO (ART. 302, INCISO IV, DO CPP). HIPÓTESE CONFIGURADA (...) Não há que se falar em nulidade da prisão em flagrante se a mesma encontra fundamento no art. 302, inciso IV, do CPP (flagrante presumido). "A expressão 'logo após' permite interpretação elástica, havendo maior margem na apreciação do elemento cronológico, quando o agente é encontrado em circunstâncias suspeitas, aptas, diante de indícios, a autorizar a presunção de ser ele o autor do delito, estendendo o prazo a várias horas, inclusive ao repouso noturno até o dia seguinte, se for o caso. (HC nº 7622/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 08/09/1998). (...)” (HC 21.111/RN, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2002, DJ 01/07/2002, p. 367). D) Flagrante Preparado ou Provocado: Ocorre quando o agente provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal, para em seguida prendê-lo, tornando-se, assim, i mpossível à consumação do crime. Evidentemente, em se tratando de flagrante preparado ou provocado o fato é considerado atípico. Exemplo: “policial disfarçado, com outros igualmente camuflados, exibe relógio de alto valor na via publica, aguardando que alguém tente assalta-lo. Apontada a arma para a pessoa que serve de isca, os demais policiais prendem o agente. Inexiste crime, pois impossível sua consumação” (Nucci, 2008, p.600). Súmula 145 do STF: “ Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia tornaria impossível a sua consumação”. E) Flagrante Esperado Nesse caso, diferentemente do flagrante preparado ou provocado, não há a figura do “agente provocador”, mas, circunstancialmente, chega ao conhecimento da polícia à
informação de que um delito provavelmente será cometido em certo local ou contra certa pessoa. Assim, como a policia age no sentido de evitar a pratica deste crime, intervindo após o inicio dos atos de execução, a prisão em flagrante é valida. F) Flagrante forjado Trata-se de um flagrante totalmente artificial, composto por terceiros. O fato é atípico, vez que o suposto infrator jamais pensou em cometer crime. Mirabete ensina (2007, p.380): “O flagrante preparado não se confunde com o flagrante forjado, em que policiais ou particulares „criam‟ provas de um crime inexistente, colocando, por exemplo, no bolso de quem é revistado, substância entorpecente. Nessa hipótese, evidentemente, não há crime consumado ou tentado do preso, mas o delito de denunciação caluniosa, ou eventualmente concussão, abuso de autoridade etc., pelas pessoas que efetuaram a prisão”. Ex: “policial” que quando de uma revista, introduz substância entorpecente no interior do veículo, conduzido pelo revistado (suposto infrator), para em seguida, dar-lhe voz de prisão; G) Flagrante diferido ou retardado Trata-se de uma espécie sui generis de flagrante instituída pela Lei n° 9.034/95, que trata dos crimes perpetrados por organizações criminosas. Nesse caso, em decorrência da notória complexidade inerente a atuação dos grupos organizados os quais se utilizam de meios e técnicas e sofisticadas com o fito do sucesso na execução criminosa, sobretudo no que tange a armamentos pesados, o legislador ordinário com o desidrato de viabilizar o combate a tais organizações, criou alguns mecanismos jurídicos no sentido de fortalecer as entidades estatais, dentre os tais, a AÇÃO CONTROLADA (art. 2°, II, Lei 9.034/95), in verbis: “A AÇÃO CONTROLADA, QUE CONSISTE EM RETARDAR A INTERDIÇÃO POLICIAL DO QUE SE SUPÕE AÇÃO PRATICADA POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS OU A ELA VINCULADA, DESDE QUE MANTIDA SOB OBSERVAÇÃO E ACOMPANHAMENTO PARA QUE A MEDIDA LEGAL SE CONCRETIZE NO MOMENTO MAIS EFICAZ DO PONTO DE VISTA DA FORMAÇÃO DE PROVAS E FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES”. Com se vê, a AÇÃO CONTROLADA - é a faculdade excepcional que a lei atribui à polícia judiciária de retardar a efetivação da prisão em flagrante de integrantes da quadrilha, a fim de obter maiores dados de informações referentes à organização criminosa (componentes e atuação do grupo). Através dessa ação, a polícia judiciária, mediante acompanhamento de forma diuturna, passa a observar e controlar todos os movimentos da sociedade criminosa, somente efetivando a prisão em flagrante no momento mais
lei estabelece, entretanto, algumas exceções.” São elas: menor de 18 anos (art. 228 da CF e 27 do CP); os diplomatas estrangeiros, em decorrência de tratados e convenções internacionais (imunidade); o Presidente da República (art. 86, §3° da CF); agente que socorre a vítima no acidente de trânsito (art. 301 do Código de Trânsito Brasileiro); todo aquele que se apresentar a autoridade policial após o delito (art. 317, CPP); O autor de infração de pequeno potencial ofensivo que, após lavratura do TCO for encaminhado ao juizado ou assinar termo assumindo o compromisso de comparecimento em data futura. Pessoas que só podem ser presas em flagrante por crime inafiançável: os Membros do Congresso Nacional (art. 53, §1° da CF); os Deputados Estaduais; os Magistrados (art. 33, II a LOMAN); os membros do Ministério Público (art. 40, III, da LONMP). os advogados, por motivo de exercício da profissão (art. 7°, §3° da EOAB). Prisão em Flagrante nos Crimes de ação exclusivamente privada e nos crimes de ação pública condicionada a representação Nessas hipóteses, obedecendo a regra processual geral (art. 24, 30, CPP), a lavratura do auto de prisão em flagrante fica adstrito arepresentação ou requerimento da vítima ou de seu representante legal. No entanto, nada impede, contudo, que a autoridade policial ou seus agentes, bem como qualquer pessoa do povo (art.301, CPP) dê voz de prisão a quem quer que se encontre em estado de flagrância por cometimento de algum delito, cuja ação, seja de natureza pública condicionada a representação ou ação exclusivamente privada. Comentando sobre o tema, leciona Mougenot (2009, p.409): “ Nos crimes de ação privada e nos crimes de ação pública condicionada a representação, a lavratura do auto de prisão em flagrante dependerá da autorização da vítima ou de seu representante legal. Nada impede, contudo, que se realize a captura de quem quer que se encontre em situação de flagrância por alguns desses crimes, até com o intuito de interromper a conduta que constitua pratica criminosa. O Código de processo penal não dispõe acerca do prazo que tem o ofendido ou seu
representante legal para autorizar a lavratura do auto. Entende-se que o prazo máximo é de 24 horas após a prisão, mesmo prazo para a entrega da nota de culpa ao preso, bem como para a comunicação da prisão ao juiz, como adiante se verá”. 4.4) Sujeitos do Flagrante: Ativo – 301 CPP – qualquer pessoa do povo (facultativo) e autoridades policiais e seus agentes (obrigatório). Passivo – o autor da infração chama-se conduzido ou indiciado (fase do IPL), somente será denominado de acusado na fase da instrução criminal, isto é, quando a denúncia é recebida. Autoridade – A autoridade indicada pelo Código de Processo Penal em regra é, em regra, a autoridade policial, in casu , o delegado da Polícia Judiciária Federal ou da Polícia Judiciária Estadual e da Polícia Judiciária do Distrito Federal, todavia, aplicam-se as diretrizes processuais penais também nos casos em que o preso (conduzido) seja apresentado a outras autoridades que, por foca de lei, façam-lhe as funções. Ver art. Arts. 4°, § único e 22 do CPP, art. 58 § 3° da CFR e art. 70 da Lei 6.815/80; 4.5) Formalidades imprescindíveis à prisão em flagrante Para a validade do auto de prisão em flagrante, à lei exige certas formalidades, as quais são consideradas essenciais e se encontram inseridas nos arts. 304 a 308 do Código de Processo Penal. Com efeito, desatendida-as ocorrerá invalidade do auto de prisão, em face de nulidade absoluta, com amparo no art. 564, IV da lei processual penal, eis que afronta a garantia constitucional. 4.6) PRAZO PARA LAVRATURA DO AUTO Prazo para entrega da nota de culpa: a lei prescreve que a nota de culpa seja entregue ao preso pela autoridade num prazo de 24 horas (art. 306, CPP). Prazo para finalização do auto: a lei silencia sobre o prazo para lavratura do auto. Conclui-se que deva ser o auto lavrado no mesmo período da nota de culpa, isto é, 24 horas. 4.7) ETAPAS DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.
recebimento da nota de culpa (art. 306,. ú.). Nada obsta que a nota de culpa seja entregue ao preso antes da lavratura do auto de prisão em flagrante. Finalidade da nota de culpa: informar o preso o motivo da prisão, bem como a identificação de quem o prendeu (art. 5°, LXIV da CF). Se a nota de culpa não for entregue ao preso: o flagrante deverá ser relaxado e o preso, por consequência, solto.
05. PRISÃO PREVENTIVA 5.1) CONCEITO Trata-se de uma prisão de natureza processual penal, podendo ser decretada pelo Juiz na fase do Inquérito Policial ou na fase processual, sempre que presentes seus requisitos autorizadores. 5.2) NATUREZA Natureza cautelar: justamente por ser ordenável antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Requisitos acautelatórios: o fumus boni juris ( fumus comissi delicti ) e o periculum in mora ( periculum libertatis ). Presunção de inocência: Não se fala em ofensa ao princípio da presunção de inocência, pois a própria CF/88 ressalvou que a prisão cautelar, desde que exarada por autoridade judicial competente e devidamente fundamentada, pode ser decretada (art. 5°, LXI da CF). Quer dizer, as prisões cautelares foram expressamente autorizadas. 5.3) PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA Fumus boni juris ( fumus comissi delicti ) : o juiz só poderá decretar a prisão preventiva (art.312, CPP) do indiciado/acusado quando houver: a) prova da existência do crime ; b) indícios suficientes de autoria. Autoria: Quanto à autoria, não é necessário prova plena, cabal (aquela necessária para a condenação), bastam, como a própria lei prevê, indícios suficientes.
5.4) FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA
Periculum in mora (periculum libertatis): A) Garantia da ordem pública: visa coibir que o agente continue a delinqüir ou a importunar o meio social. Há quem defenda que tem por objetivo, também, garantir a credibilidade da justiça nos crimes que provocam clamor social. B) Conveniência da instrução criminal: procura impedir que o agente dificulte a produção de provas, seja ameaçando testemunhas, seja destruindo documentos, etc. Enfim, tutela-se a livre produção probatória. C) Garantia da aplicação da lei penal: para os casos em que o agente pretende fugir do distrito da culpa, impedindo a execução da pena imposta numa futura sentença condenatória. D) Garantia da ordem econômica: introduzido em nosso ordenamento pela Lei 8.884/94 (Lei Antitruste). Para os casos de crimes financeiros, que repercutam na ordem econômica. 5.5) ADMISSIBILIDADE Crimes dolosos punidos com reclusão: de regra, a prisão preventiva só será admitida nesses casos. Crimes dolosos punidos com detenção: a prisão preventiva só será possível se o réu for vadio (como a vadiagem não maistipifica contravenção penal, parece que não se aplica mais esse dispositivo) ou de identidade duvidosa. Impossibilidade de decretação: não é possível a decretação da preventiva nos crimes culposos, nas contravenções penais e nos crimes em que o réu se livre solto. Excludentes da ilicitude: não é possível ainda, conforme o art. 314, CPP, o decreto preventivo, caso o agente tenha agido, a critério do juiz, sob a égide de alguma excludente de ilicitude (art.23 do CP) Crimes de violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher: pode ser decretada a prisão para garantir efetividade as medidas protetivas de urgência (arts. 22 e 42 da lei 11.340/06).
“Ocorre que a jurisprudência vinha amenizando essa discussão em torno dos prazos, alegando que somente cada caso poderia ditar se haveria ou não excesso e prazo para a conclusão da instrução. Logo já não se falava em 81 dias, mas num prazo razoável, sem culpa do juiz ou do órgão acusatório, para a conclusão da instrução. Na doutrina, parece-nos válida a referência de Aury Lopes e Gustavo Henrique Badaró: „a natureza do delito e a pena a ele cominada, enquanto critérios da razoabilidade de duração do processo, representam, em essência, o critério da proporcionalidade Processos que tenham por objeto delitos mais graves e, consequentemente, apenados mais severamente, poderão durar mais tempo do que outros feitos por delitos de pequena gravidade. Todavia, embora o critério da proporcionalidade seja fundamental, na ponderação da duração do processo em relação ao binômio natureza do delito-pena cominada, não poderá ser aceito de forma isolada, como índice de razoabilidade. Levado ao extremo, delitos apenados com prisão perpétua teriam como razoável um processo que durasse toda a vida ...‟ (Direito ao processo penal no prazo razoável, p.56-570. Embora a lei tenha retornado ao passado, fixando prazos para o termino da instrução, parece-nos razoável manter o conteúdo da matéria decidida pelos tribunais pátrios, ou seja, deve-se obedecer a razoabilidade e a proporcionalidade para findar a colheita de provas, sem períodos preestabelecidos de maneira rígida.” (In, Código de Processo Penal Comentado, 8ª. edição rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dosTribunais, 2008).
6. PRISÃO TEMPORÁRIA (Lei n° 7.960/89) 6.1) CONCEITO Trata-se, também, de uma prisão cautelar, de natureza processual, decretável apenas no âmbito do Inquérito Policial , tendente a possibilitar a investigação nos crimes considerados graves, taxativamente enumerados. 6.2) AUTORIDADE QUE PODE DECRETAR Autoridade judicial: apesar de decretável somente no curso do Inquérito Policial, somente a autoridade judicial tem poderes para decretá-la. Ao Delegado de Polícia cabe representar pela mesma. 6.3) QUANDO PODE SER DECRETADA Conforme o art. 1° da própria lei, somente quando: a) for imprescindível para as investigações do inquérito policial;
b) o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer dados suficientes ao esclarecimento de sua identidade; c) houver fundadas razões da autoria ou participação do indiciado em algum dos seguintes crimes: homicídio doloso; seqüestro ou cárcere privado; roubo; extorsão; extorsão mediante seqüestro; estupro; atentado violento ao pudor; rapto violento; epidemia com resultado morte; envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal com resultado morte; quadrilha ou bando; genocídio; tráfico de drogas e crimes contra o sistema financeiro. Importante: Não basta que apenas uma dessas hipóteses esteja presente. Por se tratar de prisão de natureza cautelar, é necessário, obrigatoriamente, segundo posicionamento majoritário, que o crime em investigação esteja elencado no rol da letra “c” e que pelo menos uma das duas outras hipóteses (“a” ou “b”) também estejapresente. (c+a ou c+b) 6.4) PRAZO Regra geral: 05 (cinco dias), prorrogáveis por mais 5 (cinco). Crimes hediondos: quando tratar-se de crime hediondo ou tráfico de drogas, o prazo é de 30 dias, prorrogável por igual período (art. 2º, Lei 8.072/90). RESUMO TIPOS DE PRISÃO Prisão é a supressão da liberdade individual, a privação da liberdade de ir e vir.A lei penal brasileira prevê seis tipos de prisão: temporária, preventiva, em flagrante, para execução de pena, preventiva para fins de extradição e civil do não pagador de pensão alimentícia. Prisão temporária é utilizada durante uma investigação e geralmente decretada para assegurar o sucesso de diligência imprescindível para as investigações.. É quando a prisão é decretada na fase do inquérito, ela se inscreve na modalidade de prisão cautelar. Conforme a Lei 7.960/89, que regulamenta a prisão temporária, ela será cabível: - I quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; - II quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; - III quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes de homicídio, sequestro, roubo, estupro, tráfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro, entre outros. A duração da prisão temporária, em regra, é de cinco dias. No entanto, existem procedimentos que estipulam prazos maiores.
REFERÊNCIA:
BRASIL. Decreto LEI Nº 7.960, DE 21 DE DEZEMBRO DE 1989. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7960.htm>. Acesso em: 12 julho. 2016. CAPEZ, Fernando Curso de direito penal , volume 3, parte especial : dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública 10. ed. – São Paulo : Saraiva, 20 12 CURIA , Luiz Roberto; CÉSPEDES , Livia; NICOLETTI, Juliana, Vade Mecum (21ª ed., p’s. 23; 534; 538 - 539; 548; 562; ). São Pulo: Saraiva, 2016. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. REIS, Alexandre Cebrian Araújo Direito processual penal esquematizado coordenador Pedro Lenza. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2013.
