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CADERNO DE DIREITO CONSTITUCIONAL – CMBH (10 QUESTÕES)
1. Constituição: conceito e classificação. Evolução histórica constitucional do Brasil. Poder constituinte originário e derivado. Limitações ao poder de reforma constitucional. Cláusulas pétreas. Teoria da Constituição: Sentidos da Constituição: 1) Sentido Sociológico: Ferdinand Lassale (Séc. XIX). Trabalhou com 2 ideais: Constituição real e efetiva x Constituição escrita ou jurídica. A Constituição precisa ser compreendida como fato social, e, não, como norma jurídica. A Constituição real e efetiva é o somatório dos fatores reais de poder. Se essa Constituição real e efetiva não guardasse link direto com a Constituição escrita ou jurídica, essa não teria validade nenhuma, não passando de uma mera folha de papel. 2) Sentido Político: Carl Schimidt. Promoveu a distinção entre Constituição propriamente dita e leis constitucionais. Para o autor, Constituição deveria ser, única e exclusivamente, as normas estruturantes de um Estado, basilares. 3) Sentido Jurídico: Hans Kelsen. Constituição em sentido lógico-jurídico (norma hipotética fundamental) x Constituição em sentido jurídico-positivo (é o fundamento de validade para todo o ordenamento jurídico infraconstitucional, ocupando o ápice da pirâmide normativa). A Constituição é uma norma cristalina; ela não pode sofrer nenhuma influência de disposições de cunho sociológico, político, filosófico ou cultural. Elementos da Constituição – São 5:
- Orgânicos: regulam a estrutura do Estado e a estrutura de Poder, disciplinando os órgãos inerentes a esse binômio.
- Limitativos: direitos e garantias fundamentais. São elementos existentes na Constituição, que promovem uma limitação do Estado, evitando uma ingerência indevida do Estado na vida do indivíduo.
- Socio-ideológicos: Direitos Sociais. São os elementos que estão dentro da Constituição que permitem que o indivíduo goze do Estado de bem-estar social.
- De estabilização constitucional: Estado de Defesa, Estado de Sítio e Intervenção Federal. Sistema Constitucional das Crises, destinado a volver vigência à harmonia constitucional desejada.
- Formais de aplicabilidade: Normas inseridas na Constituição que trazem normas e aplicação das próprias regras constitucionais. Art. 5º, § 1º. Classificação das Constituições:
- Quanto à origem: a) Outorgada: Imposta, Ditatorial, Autocrática ou Carta Constitucional – surge em determinado ordenamento jurídico sem participação popular. Brasil: 1824, 1937 e 1967. b) Promulgada: Democrática, Popular ou Votada – é fruto de amplo debate democrático. Conta com a participação popular diretamente ou por meio de representantes. Brasil: 1891, 1934, 1946 e 1988. c) Cesarista: Bonapartista ou Plebiscitária – são falsas Constituições democráticas, porque imposta, em um 1º momento, pelo agente de poder, e, em um 2º momento, passa-se por um referendo popular. d) Dualista ou Pactuada: pacto entre classe que ascende ao poder e classe que está em pleno declínio, promovendo uma transição de poder.
- Quanto à forma: a) Escritas ou instrumentais ou dogmáticas: a. Codificadas ou Unitárias b. Legais ou Variadas ou Pluritextuais
Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais: Toda norma constitucional é dotada de alguma eficácia, seja jurídica ou social; possui, minimamente, uma eficácia vinculante ou negativa. Classificação das normas constitucionais de acordo com sua eficácia e aplicabilidade (José Afonso da Silva): a) Normas de eficácia plena: desde sua entrada no ordenamento jurídico, está apta a produzir todos os seus efeitos. Não pode ser restringida por norma infraconstitucional. São autoaplicáveis, não restringíveis; aplicabilidade direta, imediata e integral. b) Normas de eficácia contida: possuem um ponto em comum com as normas de eficácia plena: desde o momento da promulgação, podem ser perfeitamente aplicadas. O que as distingue das normas constitucionais de eficácia plena é que existe a possibilidade de sobre elas incidir uma regra de contenção (possibilidade concedida ao legislador de restringir essa norma). Quanto à sua aplicabilidade, são autoaplicáveis; restringíveis; aplicabilidade direta, imediata e possivelmente não integral. Art. 5º, XIII/CF. Para o STF, somente as profissões que possuam potencial lesivo é que podem ser restringidas. c) Normas de eficácia limitada: apenas são exigíveis quando o legislador infraconstitucional regulamente aquela normativa. A priori, não consegue produzir os seus efeitos enquanto não for regulamentada pelo legislador infraconstitucional. Quanto à sua aplicabilidade, são não autoaplicáveis; aplicabilidade indireta, mediata e não integral, porque, obrigatoriamente, necessita de regulamentação pelo legislador infraconstitucional. Essas normas constitucionais de eficácia limitada se dividem em:
- de princípio institutivo ou organizativo: institutos, órgãos ou entidades que, para serem criados, precisam de edição de lei.
- de princípio programático: normas que veiculam programas a serem implementados pelos Estados, visando a realização de fins sociais. Obs.: Síndrome da ineficácia das normas constitucionais: como fenômeno da erosão da consciência constitucional. Para evitar esse fenômeno, o ordenamento traz 2 instrumentos: o mandado de injunção e a ADI por omissão.
Toda norma constitucional é dotada de eficácia vinculante e negativo, ainda que seja norma constitucional de eficácia limitada:
- efeito vinculante: vincular o Poder Legislativo obrigatoriamente à regulamentação daquela disposição constitucional.
- efeito negativo: por mais que seja classificada como norma constitucional de eficácia limitada, a edição de legislador infraconstitucional não pode se dar de forma contrária, sob pena de padecer de inconstitucionalidade. Classificação Bulos: Norma constitucional de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada: são aquelas normas constitucionais que já cumpriram o seu papel e aquela situação nela prevista não pode ser mais rememorada. São as típicas normas que compõem o ADCT. Fenômenos da Recepção e Repristinação de Normas Constitucionais: Recepção de normas – cotejo ou análise de compatibilidade entre a Constituição e a legislação infraconstitucional editada antes da égide dessa nova constituição. Sendo compatível, essa legislação é recepcionada por essa ordem constitucional. Essa compatibilidade única e exclusivamente material. Se não for compatível, essa legislação infraconstitucional não será recepcionada por essa nova ordem constitucional. Para que uma legislação infraconstitucional seja considerada recepcionada, é necessário que essa norma:
- esteja em vigor no momento do advento da nova Constituição
- não tenha sido declarada inconstitucional na vigência da Constituição anterior
- seja constitucional e tenha compatibilidade formal e material com a Constituição anterior
- possua única e exclusivamente uma constitucionalidade material com a nova ordem constitucional, não necessitando de uma compatibilidade formal. Repristinação – ressuscitar lei revogada em virtude da revogação da lei revogadora. Não é permitida como regra geral no nosso ordenamento jurídico. É permitida única e exclusivamente de forma expressa.
- autônomo
- ilimitado juridicamente (não apresenta nenhuma limitação dentro do ordenamento jurídico)
- incondicionado
- Poder de fato/Poder político (é uma manifestação da sociedade)
- permanente (não se esgota com a edição daquela ordem constitucional) O PCO se expressa de 2 maneiras:
- outorga
- Assembleia Nacional Constituinte ou Convenção.
- Derivado, Instituído ou de 2º Grau: É aquele poder jurídico, responsável por, formalmente, alterar o texto da Constituição, seja suprimindo, incluindo ou modificando disposições da Constituição. É o Poder, também, responsável, em virtude da capacidade de auto-organização dos Estados-membros de permitir que as unidades federativas elaborem e adotem suas próprias Constituições estaduais. Existe, também, uma manifestação exaurida e esgotada do PCD consistente em uma revisão do texto da Constituição por meio de um procedimento mais singelo, menos dificultoso do que aquele constituído pelo Poder Constituinte Derivado Reformador. Espécies de Poder Constituinte Derivado: a) Poder Constituinte Derivado Reformador: competência reformadora. É aquela permissibilidade de se alterar de maneira formal o texto da Constituição Federal, instrumentalizado pelas emendas constitucionais. Ver: art. 60. b) Poder Constituinte Derivado Revisor: é aquele poder jurídico responsável por promover uma revisão do texto constitucional, porém por procedimento mais singelo, menos dificultoso. Ela já aconteceu e estava previsto no art. 3º/ADCT. c) Poder Constituinte Derivado Decorrente: é aquela permissibilidade franqueada aos Estados-membros de elaborarem as suas próprias
Constituições Estaduais, situação que decorre da capacidade de auto-organização dos mesmos. Ver: art. 25/CF. Limitações ao Poder Constituinte Derivado Reformador: a) Temporais: a Constituição não poderá ser reformada durante determinado lapso temporal. Ver: CF/1824. Não existe na atual Constituição. b) Circunstancial: em determinadas circunstâncias, para se evitar a alteração do texto constitucional de maneira precipitada, não se faz possível a alteração do texto da Constituição. São circunstâncias que compõem o Sistema Constitucional das Crises (intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio). Ver: art. 60, § 1º/CF. c) Formal: são determinadas formalidades que precisam ser adotadas para que seja permitida a alteração do texto da Constituição. Essas limitações são de 2 espécies: subjetivas (relacionadas aos sujeitos, em que existe rol restrito de legitimados para promover alteração do texto da Constituição – art. 60, I, II e III) e objetivas (são situações existentes no procedimento de formação da emenda, além da iniciativa – art. 60, §§ 2º e 3º/CF). d) Materiais: são determinados institutos que não poderão ser alteradas; são as cláusulas graníticas. Ver: art. 60, § 4º. Características do Poder Constituinte Derivado:
- Jurídico
- Limitado: o ordenamento jurídico traz limitações ao exercício desse poder. O Derivado Reformador com as limitações circunstanciais, formais e materiais. O Derivado Decorrente deve, obrigatoriamente, observar o princípio da simetria, não podendo se dissociar dos ditames constitucionais federais.
- Condicionado: o ordenamento jurídico traz todas as condicionantes para a atuação desse poder. Preâmbulo Constitucional: Teorias: a) Irrelevância Jurídica: não está no domínio do direito. Ele não tem importância para o ordenamento jurídico. Ele está no domínio da política, pois serve para certificar a origem do texto constitucional,
b. Descentralizado Administrativamente: Desmembramento de ideias: de um lado, a tomada de decisões políticas e, de outro, a execução dessa decisão política. A tomada da decisão política fica à cargo do Governo Nacional, porém esse Governo Nacional cria pessoas que vão agir em seu nome para executar essas decisões políticas, como se fosse uma longa manus do Governo Nacional. c. Descentralizado Administrativa e Politicamente: O Governo Nacional adota a decisão política, porém deixa à cargo das pessoas que foram criadas à longa manus a tomada de melhor forma de executar aquela política e execução da mesma.
- Estado Composto: a. Federação: pessoas que se reúnem, porém, dotados de autonomia, e constituem uma Federação, por meio de uma Constituição. Logo, não podem se desvencilhar do todo, sob pena de intervenção federal. Vige o Princípio da Indissociabilidade ou da Indissolubilidade. Entes ligados por uma Constituição. b. Confederação: entes dotados de soberania que se reúnem, por meio de um tratado internacional, para formarem uma confederação. Por possuírem soberania, são dotados do direito de secessão, dotados, portanto, do direito de se desvencilhar. Entes ligados por um Tratado ou Convenção Internacional. Art. 1º/CF: República (forma de Governo), Federativa (forma de Estado) e união indissolúvel (Federação). Art. 60, § 4º/CF: Forma federativa é cláusula pétrea expressa.
2. Controle da constitucionalidade das leis. O sistema brasileiro. Inconstitucionalidade por omissão. Ação direta de inconstitucionalidade. Ação declaratória de constitucionalidade. Ação de Inconstitucionalidade por omissão. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Efeito vinculante e modulação de efeitos das decisões no controle concentrado de constitucionalidade. Sistemas, Requisitos e Princípios do Controle de Constitucionalidade:
- Sistema Norte-americano: John Marshall. Teoria da Nulidade – lei declarada inconstitucional é nula, desprovida de qualquer carga de eficácia jurídica (efeitos ex tunc).
- Sistema Austríaco: Hans Kelsen. Teoria da Anulabilidade – lei produziu efeitos até o momento da declaração de inconstitucionalidade. Ou seja, declaração de inconstitucionalidade produz efeitos ex nunc. Requisitos para instituição de controle de constitucionalidade em um ordenamento jurídico:
- Existência de um tipo de Constituição considerada rígida.
- Existência de um órgão incumbido da guarda do ordenamento jurídico. Princípios do processo coletivo objetivo especial: Não existe lide. Não existe conflito intersubjetivo. O que existe é sistema norte-americano de checks and balances, de um poder controlando o outro. O interesse é coletivo. Logo, não é possível alegar-se impedimento ou suspeição. STF: exceto se julgador alegar razões de foro íntimo. Decisão proferida não é suscetível da propositura de ação rescisória. Parâmetro do Controle de Constitucionalidade:
- Toda a CF pode ser considerada como parâmetro para fins de controle de constitucionalidade? Não. Irrelevância jurídica do Preâmbulo, que está no domínio da política e pode ter uma função interpretativa das demais normas do ordenamento jurídico. Logo, o preâmbulo não pode ser considerado norma paramétrica para controle de constitucionalidade.
- Tratados Internacionais podem ser considerados como parâmetros para fins de controle de constitucionalidade? Depende da forma com os tratados e convenções internacionais foram internalizados no ordenamento jurídico. Ver: art. 5o, par. 3o/CF – Requisito material (“sobre direitos humanos”) e requisito formal (“forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos por 3/5 dos votos dos respectivos membros”) – esses tratados possuirão status equivalente a de emenda constitucional e,
O nosso ordenamento jurídico adotou o bloco de constitucionalidade em sentido estrito. Objeto do Controle de Constitucionalidade: Inconstitucionalidade – ofensa direta, frontal, a uma norma da Constituição Federal. Ilegalidade – viola a CF por via oblíqua, pois viola dispositivo infraconstitucional. O que pode ser objeto de controle de constitucionalidade?
- Emendas Constitucionais
- Leis Complementares
- Leis Ordinárias
- Leis Delegadas
- Medidas Provisórias
- Decretos legislativos
- Decretos autônomos, incluindo os decretos delegados
- Constituições estaduais e suas emendas
- Regimentos internos dos tribunais e suas Casas Legislativas.
- Outros atos dotados de força normativa, tais como resoluções e pareceres aprovados pelo Chefe do Executivo. Ou seja: todo e qualquer ato normativo, dotado de generalidade e abstração – ato que retira seu fundamento de validade diretamente da CF. Ato regulamentar e secundário em face de legislação infraconstitucional não pode ser objeto de controle de constitucionalidade. Ato normativo revogado no curso de um ação: extinção da ação, nos termos do art. 485/CPC, por perda superveniente do objeto (sem apreciação do mérito). Exceções: fraude processual, continuidade normativa e não comunicação ao STF da revogação. Inconstitucionalidade por arrastamento, por atração, por reverberação normativa ou consequencial ou consequente ou derivada: Decreto regulamentar é declarado inconstitucional por arrastamento quando lei regulamentada for declarada inconstitucional. Espécies de Controle de Constitucionalidade:
- Em relação ao momento:
a. Preventivo: antes daquele ato estar produzindo efeitos no ordenamento jurídico. Pode ser exercido por qual Poder? Por todos os Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário). i. Legislativo: parecer CCJ no sentido da inconstitucionalidade do ato é terminativo, obstaculizando que aquele projeto tenha tramitação no Poder Legislativo. Exerce controle preventivo de constitucionalidade. ii. Executivo: controle preventivo de constitucionalidade é realizado na fase constitutiva através do veto jurídico. iii. Judiciário: Parlamentar integrante da Casa Legislativa onde o projeto de ato normativo está tramitando possui o direito público subjetivo (potestativo, líquido e certo) de que o devido processo legislativo constitucional seja observado. Se estiver diante de uma violação às normas do processo legislativo previstas na CF, esse parlamentar pode impetrar mandado de segurança perante o Poder Judiciário para que este realize controle do ato (análise da observância do devido processo legislativo constitucional), sob pena de trancamento de sua tramitação. b. Repressivo: quando aquele ato já produz efeitos no ordenamento jurídico. Como regra, o controle repressivo de constitucionalidade no nosso ordenamento jurídico é exercido pelo Poder Judiciário. Excepcionalmente, o Poder Legislativo e o Poder Executivo exercem controle repressivo de constitucionalidade. i. Legislativo: Medida Provisória) art. 62, § 5º/CF (“juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais”) – relevância e urgência – diante da ausência dos pressupostos, legislativo pode extirpar do ordenamento jurídico um ato que já estava produzindo efeitos e que não observou os requisitos de forma traçadas pela CF. ii. Leis Delegadas: Poder Legislativo pode, nos termos do art. 49 , V/CF sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa.
somente modificações estruturais poderão retirar aquele do seu estado de inércia, que é violador maciço de direitos fundamentais. Controle Jurídico de Constitucionalidade: Possui 4 espécies:
- Controle Concentrado x Controle Difuso
- Controle Abstrato x Controle Concreto São classificações independentes. Controle Concreto: existe um caso concreto, que precisa ser elucidado. Para elucidar o mérito daquela demanda, como questão prejudicial, é necessário que se analise a constitucionalidade ou não de um determinado ato normativo. Controle Abstrato: a lei é analisada no plano abstrato de sua validade. Controle Concentrado: é o controle que se concentra em um único órgão do Poder Judiciário. STF, analisando a lei no plano abstrato, irá proferir decisão com efeitos ex tunc, erga omnes e vinculante (somente não vincula o Poder Legislativo). Controle Difuso: é aquele controle que pode ser realizado por qualquer Juiz ou Tribunal do país. Produz efeito ex tunc, inter partes e não vinculante. Abstrativização do Controle Difuso: Teoria adotada pelo STF. O STF pode exercer o controle difuso. Mutação no sentido interpretativo da norma inserta no art. 52, X/CF. Para o STF, ainda que a inconstitucionalidade seja declarada em controle difuso, pode retirá-lo do ordenamento jurídico. Nesse caso, o papel do Senado se restringe a dar publicidade à decisão. Ou seja, impinge-se no controle difuso efeitos da via abstrata. ADI 3406 e ADI 3470 ) Se uma lei ou ato normativo é declarado inconstitucional pelo STF, incidentalmente, essa decisão, assim como acontece no controle abstrato, também produz eficácia erga omnes e efeitos vinculantes.
Ao art. 52, X/CF deve ser dada a seguinte interpretação: quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido. Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes: uma sentença apresenta 3 partes estruturais: relatório, fundamentação e dispositivo. A parte da sentença que vincula os demais órgãos do Poder Judiciário e o Poder Executivo no controle concentrado via abstrata, é a parte dispositiva da sentença. Ou seja, os motivos e os fundamentos daquela sentença (ratio decidendi) também devem transcender e vincular os demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo. Essa teoria NÃO é acolhida pelo STF. Para o STF, somente o dispositivo da decisão produz efeito vinculante. Os motivos invocados na decisão (fundamentação) não são vinculantes. Cláusula de Reserva de Plenário: Full court, Full bench. CF/1934: apareceu pela 1ª vez. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou do órgão especial é que pode o 2º grau de jurisdição declarar a inconstitucionalidade de determinado ato normativo. Art. 97/CF. Essa decisão é conhecida como Decisão Subjetivamente Complexa. SV 10. Hipóteses em que não se faz necessária a aplicação da Cláusula de Reserva de Plenário:
- Juízes singulares
- Turmas Recursais de Juizado Especial
- Quando o STF ou o próprio Tribunal julgador já tiverem observado a cláusula de reserva de plenário para declarar a inconstitucionalidade do mesmo preceito questionado
Inconstitucionalidade Progressiva: progressivamente determinada norma deixa de ser aplicada. Inconstitucionalidade Causal: são normas que, para serem editadas, precisam observar determinadas circunstâncias fáticas previstas em lei. Ex: art. 167, § 3º/CF. Inconstitucionalidade Chapada, Enlouquecida, Desvairada: é aquela inconstitucionalidade que é latente; que, para a sua análise, não se faz necessário nenhum esforço hercúleo. Ações em Espécie: Controle concentrado de constitucionalidade dentro da via abstrata: ADI, ADC, ADO e ADPF.
- ADI: ADI genérica. Lei nº 9868/99. Declarar que uma lei, federal ou estadual, ou parte dela, é inconstitucional, ou seja, contrária à CF.
- ADC: Não tem previsão original na CF, tendo sido incluída pela EC nº 03/98. Lei nº 9868/ Objetivo de tornar certo judicialmente que uma dada norma é compatível com a CF, fortalecendo a presunção relativa de constitucionalidade dos atos normativos. O STF pode revisar, tempos depois, a norma que foi objeto de questionamento.
- ADO: Lei nº 9868/99. Ela objetiva tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou do órgão administrativo. Visa sanar a Síndrome da Inefetividade das Normas Constitucionais.
- ADPF: Lei nº 9882/99.
Evitar e eliminar do orçamento jurídico qualquer ato do Poder Público que fira de alguma forma os preceitos fundamentais. Inclusive atos editados na esfera municipal. Podem ser questionados, também, atos que foram editados antes da CF/88. Caráter dúplice da ADI e da ADC: São ações com sinais trocados. Uma ADI julgada procedente, caso exista uma ADC com o mesmo objeto, gerará a imediata improcedência daquela ADC. Ver: art. 24/Lei nº 9868. Objeto das Ações:
- Lei ou ato normativo federal: pode ADI e ADC.
- Lei ou ato normativo estadual: pode apenas ADI.
- Lei ou ato normativo municipal: não pode nem ADI, nem ADC. Pode ser questionado por meio de ADPF. Fungibilidade entre as ações: existe a fungibilidade entre ADI e ADC e ADPF, tendo como requisito a ausência de erro grosseiro. Ver: ADPF 314 Cumulação de pedidos em uma única demanda (declaração de inconstitucionalidade) só gera eficiência. Logo, é perfeitamente possível. ADI 5316) É possível a cumulação de pedidos típicos de ADI e ADC em uma única demanda de controle concentrado. Legitimados para propositura de ADI, ADC e ADO: Atenção! Decorar! Existem 3 autoridades, 3 mesas e 4 instituições que podem propor essas demandas: 3 autoridades: Presidente da República, PGR e Governador de Estado ou do DF. 3 mesas: Câmara dos Deputados, Senado Federal e Assembleia Legislativa dos Estados ou do DF
