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A Responsabilidade Civil
das Pessoas Jurídicas de
Direito Público e o
Código Civil de 2002
(Lei Nacional nº 10.406/2002)
Flávio de Araújo Willeman
Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
Mestre em Direito. Professor da UCAM,
EMERJ, ESAP, da FGV e da UFF.
I - INTRODUÇÃO
As pessoas jurídicas de direito público exprimem sua vontade por meio dos seus agentes públicos^1 , com a prática de atos adminis- trativos, que deverão pautar-se pela lei e pelos princípios que regem
(^1) Isso se explica em razão da Teoria do Órgão, bem delineada nas palavras sempre autorizadas de Hely Lopes Meirelles, verbis: "A Teoria do órgão veio substituir as superadas teorias do mandato e da representação, pelas quais se pretendeu explicar como se atribuiriam ao Estado e às demais pessoas jurídicas públicas os atos das pessoas humanas que agissem em seu nome. Pela teoria do mandato considerava-se o agente (pessoa física) como mandatário da pessoa jurídica, mas essa teoria ruiu diante da só indagação de quem outorgaria o mandato. Pela teoria da representação considerava-se o agente como representante da pessoa, à semelhança do tutor e do curador dos incapazes. Mas como se pode conceber que o incapaz outorgue validade a sua própria representação? Diante da imprestabilidade dessas duas concepções doutrinárias, Gierke formulou a Teoria do Órgão, segundo a qual as pessoas jurídicas expressam a sua vontade através de seus próprios órgãos, titularizados por seus agentes (pessoas humanas), na forma de sua organização interna. O órgão - sustentou Gierke - é parte do corpo da entidade e, assim, todas as suas manifestações de vontade são consideradas como da própria entidade. (Otto Gierke , Die Genossenschaftstheorie in die deutsche Rechtsprechnung, Berlim, 1887)." In Direito Administrativo Brasileiro. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 67, nota 20. Segundo Gustave Peisier, a Teoria do Órgão entende o Estado como um "organismo vivo", que através de seus órgãos realiza suas funções. Trata-se, portanto, de uma visão organicista. A vontade da administração
a Administração Pública, mais especificamente no princípio da le- galidade administrativa^2 , para que sejam considerados válidos. Deve-se dizer, porém, que quando do surgimento do Estado e até a Revolução Francesa, a administração pública era confundida com a própria administração da realeza, razão por que os atos ad- ministrativos eram concebidos como manifestação do próprio poder soberano do rei. Esta situação só veio a ser alterada com a institui- ção do Estado de Direito^3 , em que também o Poder Público passou a se submeter às próprias leis que editava^4. Neste contexto, se o ato administrativo transgredir norma de conduta estabelecida na lei ou na vontade das partes^5 (obrigação jurídica originária) e, por conseqüência, causar dano a terceiro - aqui
pública e daqueles que agem em seu nome possui relação direta, uma vez que os atos de seus funcionários são os atos do Estado, que refletem, portanto, a sua vontade. Tem-se, portanto, a noção de unidade entre ambos. A atividade do agente configura-se como sendo a do órgão do qual ele faz parte ou do próprio Estado. PEISIER, Gustave. Droit Administratif. Treizième Édition, Editions Mémentos Dalloz, Paris, 1987, p. 137. (^2) Segundo Odete Medauar, o princípio da legalidade administrativa, em sua concepção originária, vincula-se à separação de poderes e ao conjunto de idéias que historicamente significaram oposição às práticas do período absolutista. Afirma a ilustre publicista que "Mediante a submissão da Administração à lei, o poder tornava-se objetivado; obedecer à Administração era o mesmo que obedecer à lei, não à vontade instável da autoridade. Daí um sentido de garantia, certeza jurídica e limitação do poder contido nessa concepção do princípio da legalidade administrativa. (...) Ante tal contexto, buscou-se assentar o princípio da legalidade em bases valorativas, sujeitando as atividades da Administração não somente à lei votada pelo Legislativo, mas também aos preceitos fundamentais que norteiam todo o ordenamento." In Direito Administrativo Moderno. 5ª edição. São Paulo: RT, 2001, p. 144-145. (^3) Segundo Carlos Ari Sundfeld, o Estado de Direito é aquele "criado e regulado por uma Constituição (isto é, por norma jurídica superior às demais), onde o exercício do poder político seja dividido entre órgãos independentes e harmônicos, que controlem uns aos outros, de modo que a lei produzida por um deles tenha de ser necessariamente observada pelos demais e que os cidadãos, sendo titulares de direitos, possam opô-los ao próprio Estado". Fundamentos de Direito Público. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 39. (^4) Esta, ao que parece, foi a conclusão a que chegou o jurista italiano Angelo Piazza: "Storicamente, infatti, la pubblica ammnistrazione nasce come ammnistrazione del re, strumento di governo e diretta emanazione del potere sovrano, dal quale mutuava tutte le proprie prerogative. Il potere, del resto, era esrcitato nei confronti di sudditi, non di cittadini, né risultava vincolato da limiti esterni ad esso. Com le constituzioni dell'ottocento si attua il tentativo di ricondurre la'attività della pubblica ammnistrazione entro limiti eterodeterminati. Innanzitutto viene introdotto il principio di legittimità, che subordina l'attività ammnistrativa alla legge, senza però ancora scalfire quella differenza di piani che rende il soggetto pubblico 'diverso' da quello privato, in quanto deputato a tutelare e realizzare l'interesse pubblico. D'altra parte, l'introduzione di regole esterne, inf fuinzione prettamente garantistica, impone l'attivazione di meccanismi atti a consentirne la puntuale osservanza." PIAZZA, Angelo. Responsabilità Civile ed Efficienza Ammnistrativa. Giuffrè Editore: Milão, 2001, p.11. (^5) Para Álvaro Villaça Azevedo, "A relação jurídica obrigacional nasce da vontade dos indivíduos ou da lei e deve ser cumprida no meio social, espontaneamente. Quando a obrigação não se cumpre pela forma espontânea é que surge a responsabilidade". In Curso de Direito Civil - Teoria Geral das Obrigações. 6ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais - RT, 1997, p. 37. Colha-se também, neste contexto, a observação formulada por Norberto Bobbio, verbis: " (...). Não há direito sem obrigação; e não há nem direito nem obrigação sem uma norma de conduta". In A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992, p. 8.
A teoria da total irresponsabilidade do Estado, também co- nhecida como "feudal", "regalista"^9 ou "regaliana"^9 surgiu no Esta- do Romano, em que se sustentava a impossibilidade de o Estado estar em juízo para ser responsabilizado por atos de seus agentes, eis que todo e qualquer ato dos "governantes" era reputado como se fosse praticado em prol do bem comum, o que incluía como beneficiários aquelas pessoas eventualmente lesadas.^10 O erro do Estado que porventura causasse dano a um administrado era con- siderado um erro de todos e por todos devia ser suportado^11. Para justificar esta teoria também era utilizado o argumento de que a irresponsabilidade estatal servia para evitar o empobrecimento do Erário^12. Posteriormente, após o surgimento do Estado Absoluto, outro foi o fundamento a respaldar a teoria que garantia ao Estado ausên- cia do dever de indenizar, isto é, a sua total irresponsabilidade dian- te de atos de seus agentes que violassem direito dos administrados. O Estado mantinha-se irresponsável civilmente ante a noção de que o poder conferido ao Estado advinha da divindade, "uma vez que os Reis eram como tal considerados em razão de um direito divino. Daí porque, sendo infalíveis, não podiam causar danos a seus jurisdicionados"^13.
(^9) CRETELLA JÚNIOR, José. O Estado e a Obrigação de Indenizar. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.58. (^10) SCAFF. Fernando Facury. Responsabilidade Civil do Estado Intervencionista. 2ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 126. (^11) SAAD, Renal Miguel. O Ato Ilícito e a Responsabilidade Civil do Estado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1994, p. 49. (^12) Como crítica a essa doutrina, importante trazer à baila as palavras de José de Aguiar Dias, verbis: "Tem-se inocentado demais o Estado, entre nós. Parece que é tempo de dizer que, se os governantes cumprissem melhor os seus deveres, não precisaria o Estado se ver defendido nos tribunais por argumentos que o colocam, ilogicamente, contra os interesses da comunidade. Aí estaria o melhor corretivo ao risco de empobrecer o erário, por via de indenização". In Da Responsabilidade Civil. V. I. Rio de Janeiro: Forense, 1944, p. 176. (^13) SCAFF. Fernando Facury. Ob. cit. p. 127. Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz que a tese da irresponsabilidade estatal estava fincada na noção de soberania, eis que responsabilizar o Estado por atos de seus agentes seria igualá- lo aos seus súditos, fato que poria em risco a mencionada soberania estatal. Confira-se: "A teoria da irresponsabilidade foi adotada na época dos Estados absolutos e repousava fundamentalmente na idéia de soberania: O Estado dispõe de autoridade incontestável perante o súdito; ele exerce a tutela do direito, não podendo, por isso, agir contra ele; daí os princípios de que o rei não pode errar ( the King can do no wrong, le roi ne peut mal faire) e o de que 'aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei' ( quod principi placuit habet legis vigorem). Qualquer responsabilidade atribuída ao Estado significaria colocá-lo no mesmo nível que o súdito, em desrespeito a sua soberania". Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 525.
A doutrina que propunha a total irresponsabilidade civil do Es- tado foi perdendo espaço no direito positivo com a queda do regime absolutista e com o conseqüente advento das classes burguesas ao poder, pois sendo o Estado uma pessoa jurídica, dotada de persona- lidade e titular de direitos e deveres, a conseqüência natural é a sua responsabilização^14 , como corolário lógico do Estado de Direito. Foi neste mesmo período histórico que se iniciou, ainda que timidamente, a formulação das teorias que, mais tarde, iriam atri- buir ao Estado o dever de indenizar atos praticados por seus agen- tes causadores de danos a terceiros. O primeiro passo, ainda na linha da Teoria da Irresponsa- bilidade, surgiu com a chamada responsabilização indireta do Esta- do^15 , admitindo-se a possibilidade de o lesado procurar o ressarci- mento do dano perante o próprio agente estatal que, praticando ato contrário ao direito, teria descurado de suas funções e, individual e separadamente, causado dano a outrem. Se assim agisse, o causa- dor do dano deixaria, no momento do ato, de ser considerado agen- te público, tão-somente para agir contrariamente à lei. Entendia-se - como já registrado - que na qualidade de agente público nenhum preposto do Estado seria capaz de praticar ato contrário ao direito. É certo, porém, que esta teoria não vingou, eis que necessária se fazia a prévia autorização do Estado para que o seu preposto fos- se civilmente acionado em juízo. Sobre o insucesso deste entendi- mento, Fernando Facury Scaff chegou mesmo a afirmar que "Obvi- amente esta teoria não resolveu a enormidade de problemas decor- rentes da intervenção do Estado, posto que ou o Estado negava au- torização para que seu funcionário fosse processado, ou, em o per- mitindo, este não tinha posses suficientes para cobrir os prejuízos causados"^16. Pois bem. Nada obstante a teoria da total irresponsabilidade civil do Estado ter imperado até bem pouco tempo em algumas civi-
(^14) CHAPUS, René. Droit Administratif Général. 2ª ed. Editora Montchrestien. Paris: 1985, p. 837. (^15) SCAFF, Fernando Facury. Ob. cit. p. 131. (^16) Ob. cit. p. 131.
blicas ou concessionárias que exploravam as estradas de ferro^20 em decorrência do transporte de pessoas, eis que o dispositivo legal ci- tado não fazia distinção entre o objeto transportado (se coisas ou pessoas), sendo vedado ao intérprete, como é de curial sabença, distinguir onde o legislador não fez distinção^21. Vê-se, então, à luz do acima exposto, que desde 30 de abril de 1854, data da inauguração da primeira Estrada de Ferro no Brasil, construída por Irineu Evangelista da Silva, o Barão de Mauá, existe a possibilidade de responsabilização civil do Estado ou das empresas que exploravam o serviço público de transporte de passageiros nas estradas de ferro, quer seja pela aplicação dos princípios romanos previstos no Digesto e nas Institutas de JUSTINIANO, em decorrên- cia do Código Philippino e da Lei da Boa Razão, quer seja pela apli- cação, a partir de 1857, do artigo 142 do Decreto 1.930^22.
b) a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público com fundamento na teoria civilista da culpa civil
(^20) Sobre a exploração das estradas de ferro pelo Estado ou por concessionários, imprescindível, até mesmo por sua importância histórica, trazer à baila a doutrina de José de Mattos Vasconcellos, verbis: " Regime jurídico das estradas de Ferro. Governo Monarchico - O Decreto n. 101, de 31 de Outubro de 1835, expedido em nome do Imperador Pedro II, pelo Regente Diogo Antonio Feijó, e subscripto por Antonio Paulino Limpo de Abreu, Ministro da Justiça e interino do Império, já cogitava da matéria. E assim que o Governo ficou autorizado a conceder a uma ou mais Companhias que fizessem uma estrada de ferro da Capital do Rio de Janeiro para as de Minas, Rio Grande do Sul e Bahia, carta de privilégio exclusivo por espaço de 40 anos, para o uso de carros para transporte de gêneros e de passageiros." In Direito Administrativo. V. II. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1937, p. 91-92. A obra é por demais rica nos detalhes históricos das Estradas de Ferro, trazendo informações acerca das concessões, das fiscalizações, dos prazos, das encampações, das espécies, das competências etc. (^21) Confira-se a lição do jurista Pedro Lessa, verbis: "Tenho antes estatuído a respeito dos danos causados às coisas, e determinado que em tudo ficariam sujeitos às regras do Cód. Comercial, é claro, é inquestionável que no art. 142 o legislador se refere aos danos causados às pessoas ou aos danos causados a quaisquer entidades, sem distinção ou limitação de espécie alguma. Ao contrário, teríamos o absurdo sesquipedal de repetir o legislador, na mesma lei, com um intervalo de poucos artigos, a mesma disposição, o mesmíssimo preceito". LESSA, Pedro. Da Responsabilidade dos Empresários de Transportes. Revista de Direito , v. 10, págs. 235 e segs. Apud DIAS, José de Aguiar. Ob. cit. p. 216). (^22) Dúvida, porém, pode surgir quanto à modalidade de responsabilização do Estado ou das empresas que exploravam as estradas de ferro. A responsabilidade seria subjetiva ou objetiva? No nosso entender, deve-se analisar a questão sob o enfoque dos dois sistemas normativos acima mencionados. Até 1857, como era omissa a legislação brasileira no trato do tema, deviam ser aplicadas as regras previstas no Digesto e nas Institutas de JUSTINIANO que, segundo a lição de AGUIAR DIAS, somente admitia como excludentes do nexo causal "o caso fortuito", que, por sua vez, se dividia "em fortuito propriamente dito e o damnum fatale, isto é, aquêle que fôsse humanamente impossível de evitar". Diante disso, somos de opinião que até 1857 vigia no direito brasileiro a teoria da responsabilidade civil objetiva para disciplinar os conflitos de interesses porventura surgidos em decorrência do transporte ferroviário de passageiros.
Afirma-se hoje em dia que o estudo da responsabilidade civil do Estado é matéria afeta ao direito público, mais especificamente ao direito administrativo^23. Todavia, nem sempre foi assim. Após a fase da total irresponsabilidade do Estado e de sua responsabilização indireta, via seu agente, que responderia direta e pessoalmente pelos danos cau- sados por seus atos, buscou-se ampliar a aplicação da teoria da cul- pa civil a certos atos praticados por agentes públicos, com o fim de impingir ao Estado o dever de indenizar. Esta teoria fazia inicialmente a distinção entre ato administra- tivo de gestão e ato administrativo de império^24 para buscar naquele o dever de indenizar do Estado. Isto porque, em suma, o ato de ges- tão, ao contrário do ato de império, que depende da força estatal
( v.g., exercício do poder de polícia administrativa), seria aquele pra-
ticado por um agente público como se particular fosse, para mera administração do patrimônio público^25. São exemplos de atos de gestão os contratos privados em geral celebrados pela administra- ção pública, com exceção, por certo, dos contratos administrativos típicos. Desta forma, já se admitia a responsabilização do Estado por danos causados a terceiros, desde que o ato praticado por agente público fosse caracterizado como ato de gestão e que restasse apu- rada a culpa do agente. Esta teoria, apesar de representar grande avanço na história da responsabilização civil do Estado^26 , se revela insuficiente não só pela grande dificuldade de se identificar na prática o que seria um
(^23) Neste sentido José de Aguiar Dias, ob. cit. p. 143. Maria Helena Diniz, ao que parece, também concorda com a assertiva, pois aduz que "... a responsabilidade civil estatal não está somente disciplinada pelo direito civil, mas, principalmente, pelo direito público, ou seja, direito constitucional, direito administrativo e direito internacional público." In Curso de Direito Civil Brasileiro. 17ª edição. 7ª volume - Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. (^24) Esta terminologia, segundo José Cretella Júnior, passou a ser conhecida e utilizada no seio do direito público por volta de fins do século XVIII, logo depois da Revolução Francesa, eis que, antes, tais expressões eram conhecidas apenas no direito privado. Ob. cit. p. 63. (^25) CRETELLA JÚNIOR, José. Ob. cit. p. 64. (^26) Jean Rivero chega a advertir que "A responsabilidade do Estado foi, mesmo na ausência de texto que a apoiasse, reconhecida para os denominados atos de gestão, que não punham em julgo a soberania do Estado". Droit Administratif. 8ª edição. 1997, p. 165.
Pela culpa anônima do serviço impinge-se responsabilidade à entidade de direito público sempre que alguém sofrer dano em decor- rência de atividade culposa ou dolosa praticada por agente público, sem que se tome conhecimento da identificação deste preposto estatal. A origem desta teoria remonta ao início do século XX, na França (1911), após o famoso caso Anguet, em que um cidadão, considerado como intruso pelos agentes públicos, foi forçado a deixar o Departamen- to do Correio pela porta dos fundos, tendo em vista que a porta da frente estava fechada indevida e imprudentemente, antes da hora final do ex- pediente, o que lhe acarretou um acidente que o fez quebrar a perna. O Conselho de Estado francês entendeu que, embora a causa próxima e real do dano sofrido pelo cidadão tenha sido a falta pesso- al dos agentes que o tomaram por intruso e o expulsaram do Depar- tamento do Correio, também concluiu que a causa remota do dano foi a culpa anônima do serviço público, ante a impossibilidade de se identificar o agente que, de forma imprudente e indevida, procedeu ao fechamento da porta da frente do Departamento do Correio antes da hora prevista, obrigando o lesado a se retirar pela porta dos fun- dos. E assim impôs ao Estado francês o dever de indenizar o dano sofrido pelo cidadão^28. Seguindo a teoria da culpa anônima administrativa, foi cunha- da a teoria da falta do serviço administrativo para também impor ao Estado o dever de indenizar^29. Segundo José de Aguiar Dias, a teoria da falta do serviço foi idealizada pelo Conselho de Estado Francês, por Paul Duez, fazen- do exsurgir para o Estado a obrigação de indenizar sempre que o lesado comprove que o serviço não foi prestado, que não foi presta- do adequadamente, ou que foi prestado tardiamente^30.
(^28) CRETELLA JÚNIOR, José. Ob. cit. p. 87. (^29) Importante, neste momento, é a advertência formulada por José de Aguiar Dias, no sentido de que não se pode confundir a falta com o fato do serviço; distinção útil que serve para separar a teoria ora analisada, fulcrada na culpa, com a teoria do risco, que será adiante exposta. DIAS, José de Aguiar. Ob. cit. p. 157. (^30) Confira-se a lição do autor citado: "De três ordens são os fatos identificáveis como faltas do serviço público, conforme resultem: de mau funcionamento do serviço, do não funcionamento do serviço, do tardio funcionamento do serviço. Na primeira categoria, estão os atos positivos culposos da administração. Na segunda, os fatos conseqüentes à inação administrativa, quando o serviço estava obrigado a agir, embora a inércia não constitua rigorosamente uma ilegalidade. Na terceira, as conseqüências da lentidão administrativa". Ob. cit. p. 156.
As Teorias da Culpa Anônima Administrativa e da Falta do Ser- viço ( faute du service publique ) encontravam, nos dias atuais, até a edição do Código Civil de 2002, aplicação no direito brasileiro, mormente para apurar a responsabilidade civil do Estado por condu- tas omissivas. Segundo a doutrina pátria, a fonte normativa que albergava as Teorias da Culpa Anônima Administrativa e da Falta do Serviço ( faute du service publique ) estava estampada no revogado artigo 15 do Código Civil de 1916. Neste sentido, confira-se a doutrina de Sergio Cavalieri Filho:
"Não obstante a redação ambígua desse dispositivo, o que
ensejou alguma controvérsia inicial, a melhor doutrina aca-
bou firmando entendimento no sentido de ter sido, nele, con-
sagrada a teoria da culpa como fundamento da responsabili-
dade civil do Estado. Tanto é assim que fala em representante,
ainda ligado à idéia de que o funcionário representaria o Esta-
do, seria o seu preposto, tal como ocorre no Direito Privado.
Ademais, as expressões 'procedendo de modo contrário ao
Direito ou faltando a dever prescrito por lei' não teriam sentido
se não se referissem à culpa do funcionário". 31
Importante frisar, neste contexto, que parte da doutrina e da jurisprudência buscavam o fundamento da responsabilidade civil estatal subjetiva no artigo 15 do Código Civil de 1916, hoje expres- samente revogado pelo Código Civil de 2002^32 , como já assevera- do, pelo artigo 43, que praticamente repete os termos do artigo 37, §
(^31) CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 241. No mesmo diapasão, cite-se decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal: "Tratando-se de ato omissivo do Poder Público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de seus três vertentes: negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute du service dos franceses. Ação julgada procedente, condenando o Estado a indenizar a mãe do presidiário que foi morto por outro presidiário, por dano moral. Ocorrência de faute du service ."(STF - 2ª Turma. RE 179.147-1. Rel. Min. CARLOS VELLOSO, julg. 12.12.1997, pub. DJU 27/02/1998, p. 18). (^32) Doutrinadores de renome já defendiam o entendimento de que o artigo 15 do C. Civil de 1916 não havia sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Por todos, deve-se mencionar o nome de Gustavo Tepedino. In T emas de Direito Civil. "A evolução da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro e suas Controvérsias na Atividade Estatal". Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 173-197.
"Se a atividade administrativa do Estado é exercida em prol
da coletividade, se traz benefícios para todos, justo é, tam-
bém, que todos respondam pelos seus ônus, a serem custea-
dos pelos impostos. O que não tem sentido, nem amparo ju-
rídico, é fazer com que um ou apenas alguns administrados
sofram todas as conseqüências danosas da atividade admi-
nistrativa." 36
Vê-se, então, que a teoria do risco administrativo conduz à responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas de direito públi- co, em que não mais se perquire o elemento culpa do agente públi- co para se chegar, como premissa necessária, ao dever de indeni- zar. Basta que atividade administrativa, lícita (nos casos especifica- dos na legislação ou de irrazoável sacrifício imposto ao lesado) ou ilícita, cause dano a terceiro e que haja o nexo de causalidade entre o dano e a conduta administrativa. Assim, em síntese, são elementos da responsabilização objeti- va do Estado: i) um fato administrativo, merecendo destaque os atos praticados por agente públicos que atuarem nesta qualidade e em razão da função pública que lhes cumpre por mister; ii) um dano, que poderá ser patrimonial ou extrapatrimonial, e iii) o nexo de cau- salidade entre os elementos anteriores. É de suma importância destacar que ato administrativo capaz de gerar dano deve ser oriundo de conduta de agente público, que deve agir nessa qualidade e em prol do interesse público, sob pena de não restar configurada a responsabilidade civil estatal, mas sim a responsabilidade pessoal do agente que age em nome próprio e em razão dos seus interesses. Foi por meio do artigo 194, caput e parágrafo único, da Cons- tituição Federal de 1946 que pela primeira vez no texto constitucio- nal foi inserida a responsabilização objetiva do Estado, o que foi se- guido pelas Constituições de 1967 (art. 105, parágrafo único); pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969 (art. 107 e parágrafo único); e,
(^36) Ob. cit. p.161.
atualmente, a regra está consolidada no artigo 37, § 6º, da Constitui- ção Federal de 198837/38. Saliente-se que, malgrado o texto do artigo 37, § 6º da CRFB/ não aduzir expressamente, possível será ao Estado afastar o nexo de causalidade, e assim, o dever de indenizar, quando presentes esti- verem: i) situações que denotem caso fortuito ou força maior, sem que haja qualquer fato administrativo capaz de ser entendido como necessário à causa do dano; ii) fato de terceiro; e iii) fato exclusivo da vítima^39. Como se disse, a presença de quaisquer das situações acima narradas faz fenecer o próprio nexo de causalidade, desaparecen- do, por isso, o dever de indenizar do Estado. Sobre as possibilidades de o Estado utilizar as excludentes do nexo causal, mais uma vez recorre-se aos ensinamentos de José de Aguiar Dias, que as denominou de "cláusulas de salvaguarda" do Poder Público. Veja-se:
"O que convém estabelecer, para prevenir o excesso prejudi-
cial do erário público, são as suas cláusulas de salvaguarda: a)
(^37) Reitere-se que no direito brasileiro não chegou a viger a teoria da total irresponsabilidade do Estado. Sempre houve a possibilidade de o sujeito que teve um direito violado buscar reparação de seu dano por ato praticado por agente público, quer responsabilizando os próprios agentes públicos, conforme determinavam as Constituições do Império de 1824 (artigo 179, inciso 29) e a Constituição de 1891 (artigo 82); quer responsabilizando os servidores solidariamente com o Poder Público, conforme determinava o artigo 171, da Constituição de 1934 e demais normas infraconstitucionais específicas. (^38) Apesar de não corresponder à tese aqui defendida, importante registrar o posicionamento de Arnaldo Marmitt, para quem o artigo 37, § 6º, da CRFB/88 não exprime a responsabilidade civil objetiva fulcrada na teoria do risco administrativo, mas sim a teoria da culpa presumida. Confira-se a fundamentação do posicionamento nas palavras do próprio autor, verbis: "Importa colocar tais postulados nos seus devidos termos, arredando o radicalismo e buscando o verdadeiro alcance da norma constitucional. Esta traduz mero risco administrativo, estabelecendo simples inversão do ônus probatório. É uma exceção à regra de inexistência de ressarcimento sem prévia comprovação de culpa. Proposta a ação reparatória contra a entidade pública, a ela competirá provar que seu funcionário não agiu culposamente, mas sim a vítima. Inverte-se, assim, a posição: não o autor, mas o réu, deve comprovar. Se a administração deixar de produzir essa prova, responderá pelas perdas e danos, cumprindo ao lesado apenas positivar o prejuízo e sua relação causal com o fato". In Perdas e Danos. Rio de Janeiro: Aidê, 1992, p. 258. Apud GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. V. III. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 218 (^39) Mencione-se que por iniciativa da Advocacia-Geral da União, apoiada pelo Ministério da Justiça, foi constituída uma comissão especial sob a presidência do Professor Caio Tácito, para elaborar anteprojeto de lei sobre a responsabilidade civil do Estado, que fora entregue concluído em 15 de agosto de 2002 ao Exmo. Sr. Advogado- Geral da União, Dr. José Bonifácio de Andrada e Silva, e lá constam tais excludentes nos artigos 7º e 8º. Ver o inteiro teor do anteprojeto de lei na Revista de Direito Administrativo nº 229. Julho/Setembro de 2002. Rio de Janeiro: Renovar, p. 369-376.
Excepcionalmente, porém, as pessoas jurídicas de direito público poderão vir a responder por danos oriundos de condutas lícitas^43. Esta situação ocorrerá quando houver expressa previsão legal ou quando a atividade administrativa impuser sacrifício especial, irrazoável, injusto^44 , anormal e excepcional ao direito do adminis- trado^45. Neste sentido é a lição do publicista português Diogo Freitas
do Amaral, pois afirma, verbis:
"Outros casos há, ainda, em que a Administração, não pratican-
do nenhum acto ilegal nem executando nenhuma operação
material ilícita, incorre mesmo assim no dever de indemnizar
(^43) Registrem-se, porque importante, as palavras de Gustavo Ordoqui Castilla, que assevera: "Normalmente el estudio del daño como fenómeno jurídico se hace circunscribiéndolo exclusivamente a la órbita de la responsabilidad extracontractual y contractual. Se ha considerado de utilidad analizar, aunque más no sea en forma sintética, el estudio del daño en aquellos casos en que aparece relacionado causalmente con un comportamiento lícito, adquiriendo relevancia jurídica a pesar de estar desvinculado de su habitual compañera la conducta ilícito-culposa. "No puedo desconecer - afirma Carnelutti - que hay casos en que el resarcimiento no responde a un daño ilícito. Actualmente los juristas se encuentran afectados por el peso de la tradición que los lleva necesariamente a relacionar correlativamente ambos conceptos. Poco a poco se están dando cuenta de que el resarcimiento aparece relacionado no sólo com conductas ilícitas, sino también con actos lícitos." En tal sentido, Giorgiani ha sostenido: "la obligación de resarcir el daño no se hace derivar por ley exclusivamente de actos ilícitos, sino también, muy a menudo, de actos permitidos por ella, y, por tanto, lícitos". Pensar que detrás de un resarcimento siempre existe una obligación a norma violada, es lo que lleva a hacer caer en una petición de principios y a excluir a priori la categoria de actos lícitos dañosos precisamente por haber partido de falsos preconceptos.Se ha sostenido que sólo excepcionalmente el ordenamiento jurídico reacciona ante daños lícitos y que, en realidad, no serían más que un "apéndice anómalo de la responsabilidad civil." A nuestro modo de ver no se trata de una excepción a la ratio juris de la responsabilidad civil, ya que el fenómeno que estudiaremos cuenta con una estructura y una función que le es típica según los casos, y, por tanto, le corresponde su lugar dentro del derecho de las obligaciones. A poco que analicemos el daño causado por una conducta lícita advertiremos que estamos ante relación jurídica en la cual por un lado se ejercita un derecho y, por outro, la obligación de compensar no cumple una función sancionatoria respecto del que ejercita el derecho, sino que se trata de proteger la esfera jurídica del afectado, dándole en dinero o especies lo que supuso una disminución patrimonial súbita." CASTILLA, Gustavo Ordoqui. Obligacion de compensar daños causados por condutas lícitas. Revista dos Tribunais. São Paulo, a. 85, nº 726, p. 11-23, abril de 1996, p.13-14. (^44) Celso Ribeiro Bastos bem fundamenta a possibilidade de as pessoas jurídicas de direito público responderem por atos lícitos na chamada teoria do ato injusto. Confira-se: "A segunda razão de ser da responsabilização do Poder Público é a prática de um ato injusto, é dizer, embora fruto de um comportamento legal, a atuação do Estado acaba por fazer incidir sobre uma ou algumas pessoas, bem individualizadas, os ônus cuja contrapartida é um benefício que aproveita a toda a sociedade. Não é porque o ato é lícito que ele deixa de ser passível de indenização. Esta será devida toda vez que ocorrer um dano patrimonial suportado por alguns em proveito do bem comum. Essa justificativa do ato injusto é importante para explicar os casos de responsabilidade objetiva do Estado, na qual este responde mesmo tendo agido com a cautela, a prudência e a perícia requeridas pela lei. (...). A teoria do ato injusto serve também para explicar por que o Estado responde por danos causados por um comportamento integralmente lícito. Quando constrói um viaduto, ou um elevado, por exemplo, mesmo que se tenha pautado pela mais estrita legalidade, se causou danos extraordinários, isto é, que vai além do risco normal a que todos estão sujeitos por viverem em sociedade, o Estado tem que indenizar". In: Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1992, v. 3, Tomo III, p. 172-173.
prejuízos emergentes da sua actuação: é o que acontece,
designadamente, com os danos provocados pelo risco inerente
ao exercício de certas actividades especialmente perigosas (por
ex., exploração de um paiol de pólvora militar), e bem assim
como os actos lícitos que imponham aos particulares formas de
sacrifício especial dos seus direitos." - grifo no original 46 ."
Parece comungar com o mesmo entendimento a jurista portu- guesa Maria Clara Lopes, que assim doutrinou acerca da responsa- bilidade civil das pessoas coletivas públicas por condutas adminis- trativas lícitas:
"(...) este tipo de responsabilidade não pressupõe a existência
da culpa, ou seja, de um juízo de reprovabilidade pessoal da
conduta do agente que assenta, como acima se deixou dito,
no nexo entre o fato e a sua vontade, dele agente, Autor do
fato e pelo contrário, este tipo de responsabilidade pressupõe
a prática de um fato ou de atos lícitos. Integram o conceito de
ato lícito, entre outros, a colocação de um veículo em circula-
ção, a montagem e exploração de uma fábrica, a fabricação e
venda de produtos" 47.
Desta forma, como exceção à regra, as pessoas jurídicas de direito público poderão ser responsabilizadas civilmente por atos
(^45) No mesmo sentido apresenta-se a lição de Juan Carlos Cassagne, verbis: "Existen algunas condiciones que, por ser comunes a la responabilidad por acto ilegítimo, han sido ya analizadas al tratar los presupuestos que determinan esa clase de responsabilidad, y que se refieren a: 1) la imputabiliad material del acto (hecho, acto administrativo, reglamento o ley) a un órgano del Estado; 2) la existencia de un daño cierto en los derechos del particular afectado; y 3) la conexión causal entre el acto (indivicual o general) y el daño hecho al administrado. Com posterioridad, a saber: a) la necesaria verificación de un perjuicio especial en el afectado y b) ausencia de un deber jurídico de soportar el daño". CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. 7. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2002, Tomo I, p. 512. (^46) AMARAL, Diogo Freitas do. Direito Administrativo. 2. ed. Lisboa: Almedina, 2000, v. 1, p. 472-473. (^47) LOPES. Maria Clara. Responsabilidade extracontratual. Lisboa: Reis dos Livros, 1997, p. 15-16. Apud VIEIRA, Patrícia Ribeiro Serra. A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito de Danos. 2002, 197 f. Tese (Doutorado em Direito Civil) - Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ, Rio de Janeiro, p. 61-62. Colha-se da jurisprudência também trazida a lume por Patrícia Serra a ementa do seguinte julgado: "Indenização - Responsabilidade Civil - Obra do Metrô - Queda de movimento de pacientes em Hospital particular durante o período trienal das obras - Irrelevância de que o dano tenha origem em atividades lícitas - Verba devida - Ação procedente - Recurso provido". (BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível n.º 120.912-1).
Por último, o lesado ainda terá que comprovar o nexo de cau- salidade entre os dois elementos anteriores, sem o que inexistirá o dever de indenizar^50. Analisadas as principais peculiaridades da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público à luz do texto inserto na Constituição Federal de 1988, impende, agora, examinar a sua abor- dagem frente ao Código Civil de 2002.
IV) O NOVO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E A RESPONSABILI-
DADE CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO
Como já exposto, a disciplina da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público guarda assento na Constituição Federal de 1988, mais especificamente no artigo 37, § 6.º, e, a nosso juízo, desnecessário se apresenta novo dispositivo legal infraconstitucional a repetir, quase que ipsis literis, o teor do disposi- tivo constitucional. Contudo, com o intuito de revogar expressamente o artigo 15 do Código Civil de 1916, que semeava discussões acerca de sua recepção frente ao artigo 37, § 6.º da CRFB/88, o Código Civil de 2002 trouxe à lume, novamente, a regra da responsabilização obje- tiva das pessoas jurídicas de direito público, expressa no artigo 43, que está assim redigido:
"Art. 43 - As pessoas jurídicas de direito público interno são
civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa
qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regres-
sivo contra os causadores do dano, se houve, por parte destes,
culpa ou dolo."
Como se disse, com exceção da palavra "atos" e da ausência de previsão da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direi-
(^50) Três teorias disciplinam o elemento do nexo causal, como elemento essencial do dever de indenizar: a teoria da equivalência dos antecedentes causais, a teoria da causalidade adequada e a teoria da causalidade direta e imediata, esta última adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente pelo artigo 403 do Código Civil de
- Sobre um estudo profundo acerca das teorias mencionadas, remete-se o leitor ao percuciente trabalho desenvolvido por TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre o Nexo de Causalidade. **Revista Trimestral de Direito Civil
- RTDC**. Rio de Janeiro, v. 2, n. 6, p. 3-19, abr/jun, 2001.
to privado prestadoras de serviços públicos, o teor do dispositivo le- gal transcrito é o mesmo do artigo 37, § 6.º, da CRFB/88. Portanto, em linhas gerais, pouco ou nada inovou o Código Civil de 2002 sobre o instituto da responsabilidade civil das pesso- as jurídicas de direito público^51 , que continua a ser objetiva, com fundamento na teoria do risco administrativo, com as excludentes do nexo causal anteriormente mencionadas, isto é, o caso fortuito ou a força maior, desde que não tenha havido qualquer fato admi- nistrativo a impulsionar o dano, fato de terceiro ou fato exclusivo da vítima. Entretanto, estão a merecer especial atenção as situações que configuram omissões administrativas e as hipóteses em que essas situações farão exsurgir o dever de indenizar para as pessoas jurídi- cas de direito público, além do prazo de prescrição das demandas indenizatórias.
V) RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÕES
ADMINISTRATIVAS
Até o advento do Código Civil de 2002, a doutrina e a jurispru- dência majoritárias entendiam que as omissões administrativas que porventura causassem danos a terceiros gerariam o dever de inde- nizar da pessoa jurídica de direito público, desde que restasse com- provada a culpa anônima do serviço ou a falta do serviço. Para es- sas situações, excetuava-se a regra inserta no artigo 37, § 6.º, da CRFB/88 e aplicava-se a teoria subjetiva, baseada na culpa, sob o fundamento de sua previsão no artigo 15 do Código Civil de 1916^52.
(^51) Maria Sylvia Zanella Di Pietro chegou, na 15ª edição de sua obra Direito Administrativo - a primeira após a vigência do Código Civil de 2002 -, a afirmar que o Novo Código Civil já nasceu atrasado em relação aos ditames da Constituição Federal de 1988, tendo em vista que não previu a responsabilidade civil das empresas privadas prestadoras de serviços públicos. (^52) Neste sentido, apresenta-se a lição doutrinária de Celso Antônio Bandeira de Mello. In: Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 818-819. Digno registrar, em sentido contrário, a doutrina de Fabiano Mendonça, que deixa de admitir a responsabilidade civil subjetiva das pessoas jurídicas de direito público após a revogação do artigo 15, do Código Civil de 1916 e a entrada em vigor do artigo 43, do Código Civil de 2002, verbis: "Logo, embora sem a abrangência de seu equivalente constitucional (na medida em que não contempla as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, tema que foi grande inovação do Texto constitucional de 1988, malgrado a possibilidade de sua responsabilização objetiva, nos termos da Nova Lei, por outros dispositivos; o que, claro, não afasta o dever constitucionalmente imposto), o artigo 43 do Novo Código, à
