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DISCIPLINAS COMPLEMENTARES
Agostinho Zechin Direito do Trabalho Aula 02
ROTEIRO DE AULA
Relação de Trabalho e Relação de Emprego
A relação de trabalho é o gênero enquanto a relação de emprego é apenas uma das espécies desse gênero, podemos afirmar que a relação de emprego está contida na relação de trabalho.
A figura do trabalhador é o gênero sendo o empregado uma espécie dele, assim todo empregado é um trabalhador, mas nem todo trabalhador é um empregado.
O Direito do Trabalho foi criado com o intuito de proteger o empregado e não o trabalhador
- Conceito de empregado
Art. 3º da CLT - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Requisitos para ser empregado:
o Pessoa física
Por esse requisito apenas a pessoa física pode ser empregado.
Obs. Uma pessoa jurídica pode manter vinculo com outra pessoa jurídica por um contrato de prestação de serviço.
Cuidado, para ser empregado não basta ser apenas uma pessoa física, precisaremos que essa pessoa natural tenha pessoalidade (prestar o serviço de forma pessoal).
o Prestação de serviços não eventual
Repare que para ser considerado empregado a pessoa natural precisa ser “não eventual”. Porque se ela for eventual estaremos diante da figura do trabalhador eventual.
O “não eventual” poderá aparecer em provas como habitualidade.
Há pelo menos 3 principais teorias que o legislador tentou explicar o “ não eventual ” :
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Teoria dos fins do empreendimento
Para essa teoria, o serviço de natureza eventual é aquele em que o trabalhador prestará um serviço que não esteja inserido no dia a dia da empresa. A contrário sensu prestará um serviço de natureza não eventual, o trabalhador que está inserido no dia a dia da empresa.
Teoria do evento
Para essa teoria, prestará serviço não eventual, o trabalhador cujo serviço é somente necessário por conta de um evento incerto e não sabido, isto é por pouca duração.
Teoria da fixação jurídica ao tomador dos serviços
Para essa teoria o trabalhador eventual não se fixa juridicamente a um único tomador. Exemplo: técnico de ar condicionado.
o “Sob a dependência deste”.
Esse requisito também é conhecido como subordinação. Essa subordinação nada mais é do que o estado de sujeição que o empregado se encontra com relação às ordens emanadas pelo seu empregador.
o Mediante salário
Nesse requisito existe a onerosidade , o empregado não trabalha a título gratuito, mas sim a título oneroso.
1.1. Subordinação
É uma subordinação jurídica.
No Direito Italiano existe um novo conceito chamado de “parasubordinazione”, no Brasil chamado de “parassubordinação”.
O parassubordinado seria o quase subordinado, pois ele teria alguns indícios de liberdade (autonomia) e também alguns indícios de subordinação. Ele é mais subordinado no resultado do que o autônomo. Exemplo, o Teletrabalho.
Subordinação estrutural: Godinho Delgado defende muito essa nova forma de subordinação, em sua obra diz que a partir do momento que um trabalhador presta serviço ligado aos fins do empreendimento poderá ser considerado empregado.
Exemplo: empresa “A” de telefonia que contrata uma empresa “B” específica para passar cabos. Em princípio esse trabalhador da empresa “B” não é empregado da empresa “A”, mas segundo a teoria da subordinação estrutural ele está subordinado à empresa “A”, pois presta serviço que integra a atividade da empresa.
1.2. Alteridade
Alter: outro Dade: qualidade
É uma qualidade que está depositada no empregador, isto é, o empregado não assume o risco daquela atividade (art. 2º da CLT), dá-se o nome de alteridade.
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Obs. Em um contrato temporário não poderá haver a contratação direta do trabalhador temporário, esse tipo de serviço deverá ser prestado diretamente através de uma empresa interposta.
Lei 6.019/74, art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.
Cuidado, apenas pode ser contratada mão de obra temporária em duas situações:
Substituição de pessoal regular e permanente, do trabalhador.
Exemplo: uma determinada empresa tem um funcionário regular que por algum motivo irá se ausentar, a Empresa poderá contratar um funcionário temporário (até que o empregado volte) para suprir essa ausência.
Acréscimo extraordinário de serviços
Exemplo: final de ano no comércio, páscoa.
Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.
Quem remunera esses trabalhadores temporários é a empresa de trabalho temporário
Art. 9º - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço.
Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses , salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra.
Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.
Parágrafo único. Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva , proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.
Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.
Portaria 789/2014 do MTE, art. 1º - Estabelece instruções para o contrato de trabalho temporário por período superior a três mese s e o fornecimento de dados relacionados ao estudo do mercado de trabalho.
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Art. 2º Na hipótese legal de substituição transitória de pessoal regular e permanente , o contrato poderá ser pactuado por mais de três meses com relação a um mesmo empregado, nas seguintes situações:
I – quando ocorrerem circunstâncias, já conhecidas na data da sua celebração, que justifiquem a contratação de trabalhador temporário por período superior a três meses; (Exemplo, licença maternidade)
ou
II – quando houver motivo que justifique a prorrogação de contrato de trabalho temporário, que exceda o prazo total de três meses de duração.
Parágrafo único. Observadas as condições estabelecidas neste artigo, a duração do contrato de trabalho temporário, incluídas as prorrogações, não pode ultrapassar um período total de nove meses.
Art. 3º Na hipótese legal de acréscimo extraordinário de serviços, será permitida prorrogação do contrato de trabalho temporário por até três meses além do prazo previsto no art. 10 da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, desde que perdure o motivo justificador da contratação. (máxima 6 meses)
- Trabalhador Voluntário
Vejamos as pegadinhas de concurso público
Lei 9.608/98, art. 1º Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada , prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.
Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim.
Art. 2º O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar o objeto e as condições de seu exercício.
Art. 3º O prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias. (mesmo ressarcido o trabalhador voluntário não terá vínculo empregatício).
- Terceirização
A terceirização é um fenômeno mundial e irreversível. Estipula-se que a terceirização movimenta algo em torno de 4 trilhões de dólares por ano. Temos as sementes da terceirização na 2ª guerra mundial quando as fábricas bélicas americanas sobrecarregadas acabavam contratando outras empresas para executarem algumas funções.
Um assunto dessa importância, não tem uma lei específica, no Brasil esse assunto é tratado por uma súmula do TST.
Conceito de terceirização: é a transferência da execução de um processo para um terceiro.
Súmula 331 do TST - Contrato de prestação de serviços. Legalidade.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
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Quando o vigilante entrar com uma ação para cobrança de seu direito (depósito fgts) ele terá que cobrar da empresa tomadora e da empresa de vigilância (seu patrão direto), mas a súmula no item IV diz que se a empresa de vigilância não pagar surgirá também uma responsabilidade subsidiária do tomador de serviço.
Curiosidade: Na ADC 16 (2010), foi questionada a redação do art. 71, §1º, da Lei 8666: “ § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis ”. Em 2010, o STF julga essa ADC dizendo que é constitucional o art. 71 da Lei 8666. Assim a Justiça do Trabalho não poderia mais condenar a Administração.
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Há um entendimento doutrinário e jurisprudêncial que essa responsabilidade subsidiária do tomador não pode ser total, isso porque existe algumas obrigações que são de caráter personalíssimo (exemplo: multa por descumprimento de convenção coletiva, essa não pode ser transferida).
O TST com a Súmula 331, VI diz que “ poderá ser transferido tudo ”, inclusive multas.
Verificar desdobramento no STF :
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO E SUA ILÍCITUDE. CONTROVÉRSIA SOBRE A LIBERDADE DE TERCEIRIZAÇÃO. FIXAÇÃO DE PARÂMETROS PARA A IDENTIFICAÇÃO DO QUE REPRESENTA ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
(ARE 713211 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 15/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 05-06-2014 PUBLIC 06-06-2014 )
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