REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL: um enfoque social e ..., Notas de aula de Direito

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CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIVATES

CURSO DE DIREITO

REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL: um enfoque social e jurídico

Jairo Ismael Schneider

Lajeado, junho de 2017

Jairo Ismael Schneider

REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL: um enfoque social e jurídico

Monografia apresentada no Curso de Direito, do Centro Universitário UNIVATES, como exigência parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Me. Hélio Miguel Schauren Júnior

Lajeado, junho de 2017

RESUMO

O presente trabalho versa sobre a redução da maioridade penal, pois a sociedade brasileira vem enfrentando diversos problemas com a criminalidade, inclusive a juvenil. Nesse contexto, surge a proposta da redução da idade penal para 16 anos, pois se acredita que ela poderá resolver, pelo menos em parte, o problema. A Constituição prevê a inimputabilidade dos menores de 18 anos; por isso, respondem pelas infrações penais pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Reduzir a idade penal, de fato, diminuirá a criminalidade e a violência no País? A presente monografia teve como objetivo verificar se é factível a redução da idade penal. O estudo, dividido em 3 capítulos, trata, no primeiro capítulo, da evolução e da proteção da criança e do adolescente; traz conceitos relacionados ao Estatuto, destacando a inimputabilidade, bem como, explica os possíveis atos infracionais por eles cometidos e as medidas socioeducativas a serem aplicadas, caso seja necessário. No segundo capítulo, abordam-se os critérios utilizados pelo Código Penal e Civil para aferição da responsabilidade dos menores, com enfoque na análise da sua capacidade. No terceiro capítulo, são analisados argumentos contrários e favoráveis à redução da idade penal, com o intuito de verificar qual seria a opção mais pertinente, sem causar prejuízos à sociedade. Por fim, na conclusão, demonstra-se que no Brasil não há a mínima condição de se reduzir a idade penal, pois o sistema carcerário brasileiro é falho, sendo que adotar essa medida implicaria em punir a vítima. Verifica-se ainda a incapacidade do Estado em não reaver suas políticas públicas, investindo em medidas pertinentes como educação e combate à desigualdade social. O método de abordagem do estudo é o dedutivo, com análise bibliográfica e documental.

Palavras-chave: Redução da Maioridade Penal. Estatuto da Criança e do Adolescente. Inimputáveis.

LISTA DE ILUSTRAÇÕES

LISTA DE QUADROS

Quadro 1- Estatisticas de crimes envolvendo jovens.................................................

• 1 INTRODUÇÃO
• ADOLESCENTES NO BRASIL 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA SOBRE A PROTEÇÃO DAS CRIANÇAS E
• 2.1 Evolução da proteção jurídica
• 2.2 Conceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente.....................................
• 2.3 Inimputáveis
• 2.4 Atos infracionais
• 2.5 Medidas socioeducativas
• PENAL....................................................................................................................... AFERIÇÃO DA RESPONSABILIDADE DOS MENORES: ESFERA CIVIL E
• 3.1 Enfoque civilista
• 3.2 Capacidade de direito e de fato
• 3.3 Incapacidade absoluta e relativa
• 3.4 Aquisição da capacidade civil
• 3.5 Enfoque penalista
• 3.6 Conceitos de crime: formal, material e analítico
• 3.7 Imputabilidade Penal.........................................................................................
• 3.8 O menor no contexto do Código Penal
• 3.9 Critérios para aferição da inimputabilidade penal..........................................
• 4 ENFOQUES SOCIAIS E JURÍDICOS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
• 4.1 Considerações sobre a redução da maioridade penal...................................
• 4.2 Argumentos em prol da redução da maioridade penal
• 4.3 Argumentos contra a redução da maioridade penal
• 4.4 Estatísticas de crimes cometidos por jovens
• 4.5 Sistema carcerário brasileiro
• 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
• REFERÊNCIAS

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1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal (CF), no art. 228, estabelece que os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), inserto pela Lei nº 8.069/1990, ela está prevista no artigo 104. A inimputabilidade da criança e do adolescente é absoluta, cuja fundamentação é o critério biológico, entendendo-se que, independentemente do grau de discernimento ou condição social, são incapazes de compreender um ato em desacordo com a lei.

Observa-se que é cada vez mais comum na sociedade hodierna a inserção de menores de 18 anos na prática de atos infracionais. Por tal motivo, a questão enseja constantes discussões. Há várias posições sobre o assunto: uma delas entende que os adolescentes devem ter proteção especial e que seus atos em desacordo com a legislação devem ser submetidos às medidas socioeducativas previstas no ECA, no artigo 112. Dessa forma, acreditam ser inconstitucional reduzir a maioridade penal, por tratar-se de cláusula pétrea.

Já outra parte dos doutrinadores afirma ser possível a redução da maioridade penal e defende a elaboração de uma emenda à Constituição, a fim de alterar o artigo 228, para poder punir os infratores de acordo com seus atos.

Considerando-se a enorme desigualdade social do País e um Estado sem condições de fornecer aporte a todos, os jovens rendem-se facilmente ao mundo do crime. Por isso, a solução mais indicada é investir na educação e na redução da desigualdade social, a fim de não aumentar o número de apenados, pois o atual sistema carcerário falido não tem as mínimas condições de ressocialização.

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possíveis atos infracionais a serem cometidos, além das respectivas medidas socioeducativas que servem de penalização do menor infrator.

A segunda parte do estudo busca analisar os critérios para a aferição da responsabilidade e da capacidade dos jovens na esfera civil e penal. A perspectiva civilista analisa sua capacidade de fato e de direito, a incapacidade absoluta e relativa e a aquisição da capacidade. Na esfera penal, destaca-se o conceito de crime, a imputabilidade penal e os critérios usados para a aferição da responsabilidade.

Por fim, no capítulo 4, apresenta-se um estudo baseado em aspectos sociais e jurídicos acerca da redução da maioridade, confrontando-se posicionamentos contrários e favoráveis à questão.

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2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA SOBRE A REDUÇÃO E A PROTEÇÃO

DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES NO BRASIL

O ECA, que dispõe sobre a proteção da criança e do adolescente, no seu artigo 2º, considera criança os menores de 12 anos, e adolescente aqueles com idade entre 12 e 18 anos. O Estatuto entende que o menor seja incapaz de compreender o caráter de ilicitude de seus atos ou condutas sendo, portanto, penalmente inimputável.

Historicamente, os direitos da criança e do adolescente eram inexistentes, gerando preocupação, uma vez que muitos jovens eram submetidos a situações desumanas de abandono e de trabalho infantojuvenil, entre outras; contudo, com a passagem do tempo, passaram a ter mais espaço na sociedade contemporânea.

Assim, o objetivo desse capítulo é descrever a evolução da sociedade mundial em relação à proteção e aos direitos inerentes às crianças e aos adolescentes, com foco no posicionamento da sociedade em tempos passados e no amparo dos direitos infantojuvenis na sociedade mundial contemporânea.

2.1 Evolução da proteção jurídica à criança e ao adolescente

Nas civilizações antigas, conforme destaca Amim (2014), os laços familiares eram fundamentados no culto à religião, que não formava a família, mas ditava regras e estabelecia o direito. O cumprimento dos deveres religiosos ficava a cargo

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com os indivíduos menores de idade, o que pode ser considerado um grande avanço, porque as leis anteriores puniam crianças e jovens como se fossem infratores adultos, com requintes de crueldade.

Segundo Amim (2014), o primeiro Código Penal dos Estados Unidos do Brasil manteve a linha de pensamento do anterior, apenas alterando a idade dos inimputáveis, de 14 para 9 anos. Já a apuração da capacidade de discernimento foi mantida até 14 anos sendo que, aos 17 anos, seriam apenados com 2/3 da pena do adulto. Entretanto, a autora relata que, em 1912, o deputado João Chaves apresentou um projeto de lei que alterava as perspectivas do direito da criança e do adolescente, afastando-o da área penal e propondo uma nova orientação, com juízes e tribunais especializados.

Rizzini (2002) complementa que a proposta do projeto, prevendo o afastamento dos menores da área penal, deveria ser de tutela da União ou dos Estados, sob a decisão de um juiz competente. Tal projeto destituiria o pátrio poder, o que levou ao início da legislação do menor, com a fixação da idade penal em 14 anos.

Em 1926 foi publicado o Decreto nº 5.083, referente ao primeiro Código de Menores do Brasil, para cuidar de infantes e menores abandonados. Cerca de um ano depois, em 12 de outubro de 1927, entrou em vigor o conhecido Código Mello Mattos, segundo o qual caberia ao juiz de menores decidir seu destino (AMIM, 2014).

A autora ressalta que a família, independentemente das condições econômicas, era obrigada a subsidiar as necessidades das crianças e dos jovens. Com isso, essa lei uniu assistência e justiça, pois os menores de 14 anos eram submetidos a medidas com finalidade educacional, enquanto aqueles com idade entre 14 e 18 anos eram passíveis de punição.

Segundo a estudiosa, a Constituição da República do Brasil, de 1937, buscou além do aspecto jurídico, ampliar o horizonte social da infância e da juventude nos setores mais carentes da população, com a criação do Serviço Social do Menor (SAM), cuja finalidade era atender menores delinquentes e desvalidos. Em 1943 foi instituída uma comissão revisora do Código de Mello Mattos, com base no

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diagnóstico de que o principal problema era social.

Rizinni (2002) comenta que o período entre 1923 e 1927 foi o mais promissor em relação a leis e à organização visando à proteção da infância, sendo criadas leis para a organização da assistência à infância dos abandonados e dos delinquentes. Contudo, o Código foi consolidado em 1927, constituído por 231 artigos, que substituíram os demais projetos que o antecederam. A autora destaca que a interpretação da lei passa a impressão de que o legislador preocupou-se em resolver os problemas dos menores:

A leitura da lei dá impressão de que procurou cobrir um amplo aspecto de situações envolvendo a população infantil e juvenil. Parece-nos que o legislador, ao propor a regulamentação de medidas de proteção, englobando a assistência, enveredou por uma área social que ultrapassava em muito as fronteiras do jurídico. O que o impulsionava era resolver o problema dos menores, prevendo todos os possíveis detalhes e exercendo firme controle sobre os menores, por mecanismos de tutela, guarda, vigilância, reeducação, reabilitação, preservação, reforma e educação (RIZZINI, 2002, p. 28).

Assim, nesse período houve a coalizão entre a justiça e a assistência, cujos aspectos positivos foram de fácil percepção, pois originou a ação tutelar do Estado, bem como deu-se início a um trabalho mais humanista e a consequente rejeição ao caráter punitivo e repressivo da legislação, esclarece a estudiosa.

Contudo, com o golpe militar de 1964, esses avanços foram interrompidos e a nova entidade, baseada na Política Nacional do Bem-Estar do Menor (PNBEM), apresentava-se como uma nítida contradição. Nesse período, também foi publicado o Código Penal, que reduziu a responsabilidade penal para 16 anos. Mas, a capacidade de discernimento acerca da ilicitude do fato deveria ser comprovada.

Em 1973, essa lei foi substituída pela Lei nº 6.016 e em 1979, foi publicado o novo Código de Menores, pela Lei nº 6.697. Nesse período, foi muito acentuada a cultura da internação para a maioria dos casos (AMIM, 2014).

Rizzini (2002) destaca que a maioria das propostas elaboradas antes do período da ditadura não tiveram êxito, porque as novas medidas adotadas voltaram a ser repressivas, elevando o menor à condição de problema da Segurança Nacional. No primeiro ano do governo militar, com o intuito de fazer desaparecer o Serviço de Assistência aos Menores (SAM), foi criada a Fundação do Bem-Estar do

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anseios de uma sociedade mais justa e fraterna, menos patrimonialista e menos liberal.

Segundo a autora, foi alcançado um grande objetivo com a aprovação dos artigos 227 e 228 da CF, garantindo os direitos sociais e individuais da criança e do adolescente, bem como resultou na criação do ECA, pela Lei nº 8.069, de 1990, de autoria do Senador Ronan Tito e relatório da Deputada Rita Camata. A partir de então, adotou-se a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, que será vista a seguir.

2.2 Conceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente

Conforme Saraiva (2010), o ECA rompe a legislação anterior e visa assegurar a proteção integral da criança e do adolescente. Pela nova lei, todos com idade inferior a 18 anos, independentemente da condição social, ou são crianças, com idade até 12 anos incompletos, ou adolescentes, dos 12 aos 18 anos.

Chaves (1997) destaca que a proteção integral significa um amparo total da criança e do adolescente. Nesse sentido, segundo o autor, o artigo 227 da Carta Magna aborda as formas como o Estado deve prestar a assistência, bem como os aspectos da proteção integral dos penalmente inimputáveis e o dever de seus tutores.

Para Ischida (2015), o conceito de proteção integral tende a seguir dois caminhos: o preventivo e o reparador. Sendo assim, as medidas são para evitar e afastar possíveis danos à criança e ao adolescente, cabendo ao Estado e aos pais fazer respeitar o direito fundamental que foi ou poderá ser lesado.

Segundo Amim (2014, p. 74), o ECA toma como base o critério biológico para a apuração da capacidade de compreensão:

Levou-se em conta o critério biológico – objetivo, igualitário e mais seguro – para fixação do âmbito de aplicação estatutário. Estudos demonstram que a formação do cérebro se completa apenas com o alcance da vida adulta. Na adolescência, o córtex pré-frontal ainda não refreia emoções e impulsos primários. Também, nesta fase de formação, o cérebro adolescente reduz as sensações de prazer e de satisfação que os estímulos da infância proporcionam, o que impulsiona a busca de novos estímulos. Atitudes impensadas, variações de humor, tempestade hormonal, onipotência juvenil

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são características comuns a esta fase de formação fisiológica do adolescente, justificando tratamento diferenciado por meio da lei que o acompanha durante essa etapa da vida. Assim sendo, o Estatuto deixa bem clara a diferença entre criança e adolescente no artigo 2º, que considera criança, para efeitos dessa lei, as pessoas até 12 anos incompletos, e adolescentes aqueles entre 12 e 18 anos de idade.

Dessa maneira, devido a essa diferenciação entre criança e adolescente, o Estatuto aplica diferentes medidas. Para as crianças, são aplicadas as medidas socioeducativas previstas no seu artigo 101:

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII - abrigo em entidade; VIII - colocação em família substituta. Parágrafo único. O abrigo é medida provisória e excepcional, utilizável como forma de transição para a colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade. Por outro lado, há adolescentes que podem tanto sofrer as medidas do artigo supramencionado, como aquelas estabelecidas no artigo seguinte, que dispõe sobre os atos infracionais:

Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertência; II - obrigação de reparar o dano; III - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida; V - inserção em regime de semiliberdade; VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. § 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-Ia, as circunstâncias e a gravidade da infração. § 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado. § 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.

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pétreas não se esgotem no âmbito do art. 5º da CF, todos aqueles relativos à matéria penal e processual penal encontram-se no citado dispositivo. Entendemos, então, que a norma contida no art. 228 do Texto Maior pode ser alterada, por meio de emenda à Constituição. Ishida (2015) comenta que a presunção da inimputabilidade é definida com base em critério biológico, ou seja, etário. Sem admitir prova em contrário, deve-se levar em conta a data do ato. Assim, se o infrator cometer alguma conduta irregular antes dos 18 anos incompletos, responderá pelo Estatuto vigente e não criminalmente. Segundo o autor, crianças e adolescentes até podem vir a cometer crimes, mas estarão amparadas pelo critério da inimputabilidade, porque entende-se que não têm capacidade de entendimento do fato. Para Saraiva (2010), existe a inimputabilidade, mas não a impunidade, Segundo o autor, a lei estabelece medidas de responsabilidade para os agentes que estão em desacordo com ela.

Nucci (2014) alega que a lei penal criou uma presunção absoluta em relação à inimputabilidade do menor de 18 anos, acreditando que ele ainda não tem desenvolvimento mental completo, o que influi na capacidade de distinguir o certo do errado. O estudioso argumenta que o menor, de 16 ou 17 anos, tem plenas condições de compreender seus atos, porque seu desenvolvimento mental acontece bem antes dessa idade, em virtude da evolução dos tempos. Mesmo assim, o Brasil mantém a maioridade penal aos 18 completos.

Concordando com o doutrinador, Jesus (2011) ressalta o caráter da inimputabilidade dos menores, afirmando que não se admite prova em contrário, pois a legislação analisa tão somente os atos cometidos pelos infratores pelo critério biológico, acreditando que eles são completamente incapazes de distinguir o certo do errado. Independentemente de serem aptos aos atos da vida civil, de já terem constituído família e responderem por ela, os atos infracionais são analisados pelo Estatuto, que prevê a inimputabilidade para menores de 18 anos.

2.4 Atos infracionais

Segundo o artigo 103 do ECA, considera-se ato infracional a conduta praticada por criança ou adolescente, descrita como crime ou contravenção penal.

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Bandeira (2006, p. 30, grifo do autor) destaca a responsabilidade dos jovens, ao afirmar:

O nomem juris „ato infracional‟ não pode ser considerado por alguns – que não conseguem vislumbrar o adolescente como um sujeito de direito em formação – como eufemismo em relação ao crime, pois se ontológica e objetivamente as condutas são semelhantes, subjetivamente há uma diferença abismal, porquanto o adolescente, biologicamente, não possui o discernimento ético para entender o caráter criminoso do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento, ou seja, não tem a imputabilidade necessária para „cometer crimes‟, mas sim atos infracionais que reclamem a aplicação de medidas socioeducativas que, pedagogicamente, sejam capazes de evitar que, após a maioridade penal, se torne um „delinquente‟.

Segundo Amim (2014), para caracterizar um ato infracional cometido por um adolescente, devem estar presentes os critérios que o tornem típico, antijurídico e culpável, e que se garanta uma responsabilização tolerável. Entretanto, não se pode puni-lo como um adulto.

Na mesma linha, Sposato (2013) esclarece que o ato infracional necessariamente tem que ser um fato típico, antijurídico e previamente descrito como crime ou contravenção penal. Ou seja, para caracterizar ato infracional, é necessário que tenha acontecido uma conduta dolosa ou no mínimo culposa.

Ishida (2015, p.254) ensina que a criança e o adolescente podem vir a cometer crime mas, em virtude da inimputabilidade, a conduta é caracterizada como ato infracional: Conceito de ato infracional. Existem basicamente dois conceitos para crime: o primeiro, como fato típico e antijurídico e culpável. Preferimos o primeiro conceito, sendo nitidamente aplicável à lei menorista. A criança e o adolescente podem vir a cometer crime, mas não preenchem o requisito da culpabilidade (imputabilidade), pressuposto de aplicação da pena. Aplica – se ao mesmo a presunção absoluta da incapacidade de entender e determinar-se, adotando-se o critério biológico. Em concordância com o Estatuto, Amin (2014) salienta que nos artigos 171 a 190 estão dispostas as três fases de apuração do ato infracional: a primeira, realizada pela polícia; a segunda, pelo Ministério Público; e, por fim, pela área judicial.

Conforme a autora, a primeira etapa é aquela em que o policial faz a apreensão do menor infrator e o encaminha à delegacia para lavrar o auto,