Baixe Recurso de Tutela Ante o STJ sobre o Índice de Correção Monetária do FGTS e outras Exercícios em PDF para Direito, somente na Docsity!
EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE VITÓRIA DA CONQUISTA
- BA
Processo nº: [NÚMERO PROCESSO]
Parte autora: [PARTE]
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, nos autos do processo em epígrafe, vem
respeitosamente à presença de V. Exa., por conduto de seu procurador in fine assinado,
apresentar
CONTRARRAZÕES
ao Recurso Inominado interposto pela parte autora, requerendo sejam
encaminhadas ao órgão ad quem , a fim de que seja desprovido o recurso interposto,
mantendo-se incólume a sentença proferida, porquanto lastreada no entendimento firmado de
forma vinculante pelo E. STJ, relativamente ao tema em debate.
Termos em que,
Pede deferimento.
Ilhéus, XX de XXXXX de 2018.
EGRÉGIA TURMA RECURSAL,
Cuida-se de recurso interposto em face da sentença que, acompanhando o entendimento firmado pelo E. STJ acerca do tema objeto da lide, no bojo do REsp 1.614.874/SC, julgado na sistemática dos recursos representativos da controvérsia – tema 731 – reconheceu a total improcedência da pretensão autoral, que pretendia desconsiderar a TR como índice legalmente previsto para a correção das contas do FGTS, substituindo-o por indexador diverso.
O recurso interposto não pode prosperar, e merece ser inadmitido de plano, sob pena de se desprestigiar a grande inovação trazida ao processo civil com a instituição do regime de julgamento de demandas repetitivas, onde a força da decisão emanada das Cortes Superiores ganha status de efeito vinculante, e não apenas persuasivo.
Por isto mesmo, o recurso aviado sem qualquer demonstração de qualquer peculiaridade apta a legimitar uma análise do caso fora das premissas já fixadas em relação ao entendimento jurídico firmado sobre o tema em debate mostra-se meramente protelatório à solução definitiva da lide, e por isto mesmo deve ser improvido de imediato, o que de logo se requer, mormente em face das razões a seguir aduzidas.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO
Da análise dos autos, vê-se que nas razões recursais a parte recorrente apenas repete os argumentos da exordial que, segundo pensa, legitimariam a condenação da CAIXA na forma pretendida.
Nestas circunstâncias, tem-se, de pórtico, que o recurso sequer pode ser conhecido, porquanto inobservado o princípio da dialeticidade.
Com efeito, em conformidade com o CPC, tem-se que o recurso de apelação, e por consequência seu correspondente no âmbito dos juizados especiais, deve conter os fundamentos de fato e de direito que legitimariam o pleito de reforma da sentença de piso, ou seja, é preciso que haja demonstração específica dos motivos de desacerto da decisão recorrida, sendo certo que tal exigência não representa mero excesso de formalismo, posto que visa preservar os princípios inerentes à jurisdição, já que a instância ad quem não pode se substituir às partes nas alegações que lhes cabem, e o julgamento de uma apelação ou recurso inominado não pode implicar mera revisão geral do entendimento do Juízo a quo acerca das questões objeto da lide.
Assim, caso o recurso não aponte os motivos de reforma da decisão recorrida, limitando-se a repetir argumentos já ventilados anteriormente, faz-se imperioso reconhecer a ausência de regularidade formal do recurso. Neste sentido, Flávio Cheim Jorge leciona que “a violação do princípio da dialeticidade fará com que o recurso não seja admitido por falta de regularidade formal” (JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 221).
Na mesma linha, convém trazer à baila um conceito consagrado por Nelson Nery Júnior acerca do tema, nos seguintes termos:
“A doutrina costuma mencionar a existência de um princípio da dialeticidade dos recursos. De acordo com este princípio, exige-se que todo recurso seja formulado por meio de petição pela qual a parte não apenas manifeste sua inconformidade com o ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada.” (NERY JR., Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6 ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004, p. 176-178.)
Como se vê, a doutrina reconhece que o apelo contra uma sentença de primeira instância deve indicar, para ser conhecido, as razões de fato e de direito que legitimariam o pleito de reforma do julgado, e o próprio STJ vem aplicando o princípio da dialeticidade como óbice para o julgamento de recursos que se afiguram meramente protelatórios do término do litígio. Veja-se:
EMENTA : PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO E AGRAVO REGIMENTAL. PRECLUSÃO.
UNIRRECORRIBILIDADE. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO
ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM
QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 544, § 4º, I, DO CPC.
Conforme anunciado acima, a 1ª Seção do STJ, analisando o recurso do
Sindicato dos Trabalhadores em Água, Esgoto e Meio Ambiente do Estado de Santa
Catarina, definiu para os fins do art. 1.036 do CPC a seguinte tese paradigma para o
Tema nº 731:
“A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria,
ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária,
sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado
índice”.
Assim, requer sejam adotadas as medidas previstas no art. 1.040 do CPC,
especialmente no inciso III, aplicando a tese acima firmada e julgando liminarmente
improcedente o pedido (art. 332, II do CPC) de substituição do índice de correção
monetária do FGTS, extinguindo o feito com julgamento do mérito.
Com efeito, MM Julgadores, o regramento atualmente vigente no CPC não é
compatível com a interposição de recursos meramente protelatórios, visando a reforma
de sentença que aplicou o entendimento firmado pelo STJ no julgamento da demanda
repetitiva.
Por isto mesmo, a única solução possível, no presente caso, é a inadmissão
do recurso ou seu julgamento liminar, para reconhecimento de sua improcedência,
posto que a sentença recorrida está em consonância com a determinação contida no art.
1040, III, do CPC, vez que aplicou a tese firmada pelo STJ.
DO MÉRITO
DA INAPLICABILIDADE DAS ADIN’S 4.357 E 4.425 COMO PRECEDENTES PARA O FGTS
Poder-se-ia aventar que, em razão do STF nos julgamentos das ADI 4425 e 4357 ter declarado a inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária para os precatórios, haveria afastamento absoluto da TR como indexador, inclusive no tocante ao FGTS. Tal forma de pensar, no entanto, não procede. Basta conferir a ementa do acórdão proferido nas mencionadas ADI´s:
- A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).
- A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, §1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão “independentemente de sua natureza”, contida no art. 100, §12, da CF, incluído pela EC nº 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário.
- O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra.
- Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente em parte.
(ADI 4425, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 18-12-2013 PUBLIC 19-12-2013)
Como visto, a decisão exarada nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4. não importou em entendimento sobre a inconstitucionalidade da TR para todo o ordenamento jurídico. Pelo contrário, declarou-se a inconstitucionalidade de parte da Emenda Constitucional 62/2009, no trecho referente à expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança', constante do § 12º do artigo 100 da CF, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, apenas e especificamente no tocante à compensação tributária através de Precatórios, nos termos seguintes :
“14. Prossigo neste voto para assentar, agora, a inconstitucionalidade parcial do atual § 12 do art. 100 da Constituição da República. Dispositivo assim vernacularmente posto pela Emenda Constitucional nº 62/2009: “§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.” (Grifou-se) (...)
- Observa-se, então, que, em princípio, o novo § 12 do art. 100 da Constituição Federal retratou a jurisprudência consolidada desta nossa Corte, ao deixar mais clara: a) a exigência da “atualização de valores de requisitórios, após sua expedição [e] até o efetivo pagamento”; b) a incidência de juros simples “para fins de compensação da mora”; c) a não incidência de juros compensatórios (parte final do § 12 do art. 100 da CF). Mas o fato é que o dispositivo em exame foi além: fixou, desde logo, como referência para correção monetária, o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, bem como, “para fins de compensação de mora”, o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança. E contra esse plus normativo é que se insurge a requerente”
Portanto, no acordão da ADI 4.425, o STF concluiu fundamentalmente pela impossibilidade da utilização do índice oficial de correção da caderneta de poupança na atualização dos débitos dos precatórios da Fazenda em virtude de suas cobranças se pautarem em índices diversos e comprovadamente superiores, o que, na ótica daquela Corte, caracterizaria arbitrária discriminação e violação à isonomia entre devedor público e devedor privado (cf, art. 5º, caput). Senão vejamos o recorte do voto:
“Ademais, o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança “cria distorções em favor do Poder Público, na medida em que enquanto devedor os seus débitos serão corrigidos pela TR e, na condição de credor, os seus créditos fiscais se corrigem por meio da Selic”.
O que, de imediato, se percebe é que a situação jurídica rechaçada pelo STF na ADI suscitada em nada se assemelha à situação dos depósitos do FGTS reclamada na presente demanda.
Registre-se, em primeiro lugar, que ao contrário do quanto eventualmente alegado pela parte autora nesse sentido, o STF não afastou a constitucionalidade da aplicação da TR como índice de atualização monetária, nem a revogou, e tão pouco a afastou do ordenamento jurídico brasileiro.
Verifica-se que a pretensão deduzida em face do FGTS não se trata de uma relação jurídico- tributária, como no precedente ventilado. O discrímen fundamental e motivador da decisão do STF é que o crédito de precatórios poderá ser utilizado como instrumento de compensação de dívidas tributárias, cujos índices de correção monetária alcançam patamares manifestamente superiores aos de correção dos precatórios. Tal fato importaria na quebra da isonomia entre o credor e o devedor, repita-se, para fins de compensação, mote da decisão do Supremo.
No caso dos precatórios, o que se observa é a existência de um titular de crédito judicial oponível à Fazenda Pública, situação que não se replica no âmbito do FGTS. Neste segundo caso, a relação se dá entre o titular de conta vinculada (em razão do depósito feito pelo empregador) e o próprio Fundo, o que torna impossível a existência de qualquer compensação entre o titular da conta vinculada e o seu operador. Destaque-se que não há a figura do credor e devedor, razão porque não há de se cogitar de violação ao princípio da isonomia.
Ademais, no FGTS não é possível falar em direito subjetivo ao pagamento de um “crédito” enquanto não ocorrer a hipótese legal de saque (Lei 8.036, artigo 20), momento em que surge para o fundista a
“Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano. (Grifos nossos)****.
Posteriormente, a Lei n.º 8.177/91, que estabelece regras para a desindexação da economia , dispôs:
“Art. 15. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia primeiro, mantida a periodicidade atual para remuneração.
Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo.” – grifo nosso
A Lei n.º 8.177/91 definia a TRD como fator de remuneração das cadernetas de poupança, sendo o FGTS remunerado pelo mesmo índice, conforme se vê abaixo:
Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:
I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;
Posteriormente, a Lei n.º 8.660/93 extinguiu a TRD, passando a poupança a ser remunerada pela TR:
Art. 2º Fica extinta, a partir de 1º de maio de 1993, a Taxa Referencial Diária - TRD de que trata o art. 2º da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991.
Art. 7º Os depósitos de poupança têm como remuneração básica a Taxa Referencial - TR relativa à respectiva data de aniversário. – grifo nosso
Tal é a atual situação da poupança hoje, o mesmo se aplicando ao FGTS, conforme sumulado pelo STJ:
SÚMULA 459/STJ - A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador mas não repassados ao fundo.
Ainda quanto à legalidade da aplicação da TR como índice destinado a remunerar as contas vinculadas de FGTS, cumpre destacar que o E. STF, ao julgar o RE 226.855/RS, considerando a natureza de regime jurídico desse fundo, corroborou a constitucionalidade da Lei 8.177/91 ao alterar o referido índice, não se cogitando a possibilidade de que essa decisão venha a ser desconsiderada, com o estabelecimento casuístico de qualquer outro índice para o fim em questão.
Em face do arcabouço legal exposto, o acolhimento do pedido autoral implicaria ofensa à competência legislativa, em desatendimento ao art. 2º da Constituição Federal, que trata da divisão dos Poderes.
Ao Legislativo cumpre fazer as opções políticas, sendo que ao Judiciário compete cuidar para que tais opções sejam observadas, bem como para que não ofendam à Constituição. A pretensão é justamente a de que o Judiciário faça a opção política quanto ao índice de remuneração do FGTS, o que ignora a soberania popular. Logo, a aplicação da TR para remuneração do FGTS é legal, e qualquer alteração deve vir do legislador, de modo que os pedidos formulados merecem improvimento, na linha do quanto já decidido de forma soberana pelo E. STJ, na forma acima demonstrada.
É de ser notar que a parte recorrente não alegou, de forma consistente, ilegalidade ou inconstitucionalidade das leis que regem a matéria, apenas se utilizando de argumentos não jurídicos para tentar mudar o índice de remuneração das contas vinculadas do FGTS.
Se não há pedido para desconstituição do regramento legal, este ficará preservado ao final da ação, o que leva, inexoravelmente, à improcedência da pretensão formulada.
Na mesma linha, a ação não questiona a atuação da CAIXA na aplicação da lei. Restando preservada a lei, e não se discutindo sua aplicação, os pedidos autorais carecem de qualquer respaldo legal, devendo ser integralmente rechaçados.
Ademais, quando a parte recorrente menciona que em alguns meses a TR foi igual a zero, isso não significa que a conta do trabalhador não tenha sofrido qualquer tipo de remuneração, uma vez que, nos termos do art. 13 da Lei n.º 8.036/90, há aplicação de juros de 3% (três por cento) ao ano, independentemente da incidência da TR.
Da Rejeição de Projeto de Lei – Manutenção da TR – Opção do Legislador – Separação de Poderes
Não bastasse a perfeita legalidade da utilização da TR na conrreção das contas do FGTS, é de ser visto que questão similar à da presente ação foi objeto de apreciação pelo órgão competente, o Legislativo, que rejeitou a proposta então formulada, visando alterar o índice de correção do FGTS.
A substituição da TR pelo IPCA, para a correção dos depósitos da conta vinculada do FGTS foi objeto de Projeto de Lei do Senado (PLS 193/2008), arquivado após parecer contrário emitido pela Comissão de Assuntos Econômicos , no qual se ressaltou o efeito danoso que tal alteração produziria sobre os contratos de financiamento habitacional para a população de baixa renda, amplamente dependentes dos recursos do FGTS, com reflexos negativos na política de acesso à moradia.
Dessa forma, qualquer alteração no índice de remuneração dos saldos das contas vinculadas em questão, implicaria, obrigatoriamente, na adoção do mesmo “novo” índice sobre os depósitos realizados fora dos prazos regulamentares pelos empregadores e, principalmente, sobre os saldos devedores dos contratos de financiamento com recursos do FGTS.
A rejeição, pelo Legislativo, de proposta similar ao presente pedido, reforça a invasão de competência que significaria um eventual provimento do recurso interposto.
Uma vez definida, de modo inconteste, a legalidade da atualização da conta do FGTS pela TR, convém analisar as razões do legislador.
A MP 294, de 31/01/1991, posteriormente convertida na Lei 8.177, instituiu a TR como novo índice a ser aplicado.
Esse dispositivo legal reiterava a disposição de desvincular-se a correção monetária, tanto de contratos quanto de obrigações fiscais, dos índices de preços, como se constata já no seu art. 1º, verbis :
“Art. 1º - O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial - TR, calculada a partir da remuneração mensal média, líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nas agências de bancos comerciais, bancos de investimentos e bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, e/ou de títulos públicos federais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias.”
A desvinculação da correção monetária dos índices de preços visa ao combate da chamada “inflação inercial”, pela qual os mecanismos de indexação provocam a perpetuação das taxas de inflações anteriores, que são sempre repassadas aos preços correntes. Constatava-se que, mesmo sem terem apresentado aumentos significativos de custo, muitos setores simplesmente elevam os preços pela inflação geral do país, divulgada pelas instituições de pesquisa.
Por essa razão, nos planos antiinflacionários adotados após 1986, as autoridades monetárias já haviam adotado o congelamento de preços e salários, para tentar eliminar a chamada memória inflacionária – sem lograrem pleno êxito, dado que continuava vigente a indexação baseada em índices de preços.
Eis aqui um destaque a ser feito. A parte recorrente tece considerações acerca da correção monetária, que “existe entre nós [brasileiros] desde a década de 1960”. Tal assertiva nos leva a duas conclusões importantíssimas para o deslinde da controvérsia:
a) a correção monetária nem sempre existiu; e,
b) a correção monetária não é um padrão internacional.
uma taxa de juros média mínima, por projeto, de 3 (três) por cento ao ano, conforme previsto no artigo 9º da Lei 8036/90.
O citado artigo, em seus 6 (seis) parágrafos, ainda prevê um conjunto de mecanismos visando preservar o equilíbrio patrimonial deste importante Fundo, conforme se pode observar nas transcrições a seguir:
“Art. 9º .....
§ 1º A rentabilidade média das aplicações deverá ser suficiente à cobertura de todos os custos incorridos pelo Fundo e ainda à formação de reserva técnica para o atendimento de gastos eventuais não previstos, sendo da Caixa Econômica Federal o risco de crédito.
§ 2º Os recursos do FGTS deverão ser aplicados em habitação, saneamento básico e infra- estrutura urbana. As disponibilidades financeiras devem ser mantidas em volume que satisfaça as condições de liquidez e remuneração mínima necessária à preservação do poder aquisitivo da moeda.
§ 3º O programa de aplicações deverá destinar, no mínimo, 60 (sessenta) por cento para investimentos em habitação popular.
§ 4º Os projetos de saneamento básico e infra-estrutura urbana, financiados com recursos do FGTS, deverão ser complementares aos programas habitacionais.
§ 5º As garantias, nas diversas modalidades discriminadas no inciso I do caput deste artigo, serão admitidas singular ou supletivamente, considerada a suficiência de cobertura para os empréstimos e financiamentos concedidos. (Redação dada pela Lei nº 9.467, de 1997)
§ 6o^ Mantida a rentabilidade média de que trata o § 1o, as aplicações em habitação popular poderão contemplar sistemática de desconto, direcionada em função da renda familiar do beneficiário, onde o valor do benefício seja concedido mediante redução no valor das prestações a serem pagas pelo mutuário ou pagamento de parte da aquisição ou construção de imóvel, dentre outras, a critério do Conselho Curador do FGTS. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 20 )
Importante salientar, ainda, que desde a instituição da correção monetária no ordenamento jurídico pátrio, pela Lei 4.357/64, os coeficientes respectivos tem sua fixação legalmente atribuída a órgão oficial, naquela época ao Conselho Nacional da Economia, nada havendo de irregular na atribuição dessa responsabilidade ao Conselho Monetário Nacional, nos termos do art. 1º, da Lei 8.177/91.
Quanto ao pedido formulado, faz-se necessário ainda ressaltar que o próprio recorrente confessa sua índole casuística, quando informa que durante vários anos a TR superou o INPC e IPCA, tendo essa tendência se invertido de algum tempo para cá.
O fato é que não se pode falar propriamente em inflação, mas em olhares diversos sobre o fenômeno da alteração dos preços, o que explica a existência de vários índices, com valores distintos.
No entanto, deve-se frisar que, seja qual for o índice escolhido pelo legislador, não pode o mesmo ser substituído casuisticamente e contra legem , pelo simples motivo de que, em um determinado período de tempo, outro índice não previsto em lei apresentou percentual maior.
Observemos o IPCA. Sua abrangência resume-se aos gastos de pessoas físicas em apenas 11 (onze) regiões metropolitanas, e restringindo-se a alguns itens, estando muito distante da abrangência geral que pretende a parte autora.
O IPCA considera pesquisa efetuada apenas nas regiões metropolitanas de Belém, Fortaleza, Recife, Salvador, Belo Horizonte, Rio de Janeiro, São Paulo, Curitiba e Porto Alegre, Brasília e município de Goiânia, distribuindo os gastos das famílias segundo a tabela abaixo:
PESO DOS GRUPOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS
Tipo de Gasto Peso^ %^ do^ Gasto (até 31.12.2011)
Peso % do Gasto (a partir de 01.01.2012)
Alimentação e bebidas 23,46 23,
Transportes 18,69 20,
Habitação 13,25 14,
Saúde e cuidados pessoais 10,76 11,
Despesas pessoais 10,54 9,
Vestuário 6,94 6,
Comunicação 5,25 4,
Artigos de residência 3,90 4,
Educação 7,21 4,
Total 100,00 100,
O exemplo mostra como é descabida a pretensão de substituir casuisticamente o índice aplicado na correção das contas de FGTS. Ademais, o art. 2º da Lei n.º 8.036/90 não deixa dúvidas: a remuneração do FGTS é para “assegurar a cobertura de suas [do FGTS] obrigações.”
Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações. – grifo nosso
Embora tal remuneração traga benefícios ao fundista, não é este o objetivo final da lei, mas sim a manutenção do paralelismo entre os investimentos feitos com verbas do FGTS e sua remuneração. Por isso mesmo as verbas do FGTS são utilizadas em diversos tipos de mútuo, remunerados pela mesma taxa, qual seja, a TR.
Diga-se, por fim, que eventual questionamento acerca da utilização do redutor, que seria o fator a tornar a TR inferior aos demais índices, também se afigura falacioso. É que amiúde se alega que somente a partir de 1999 a TR teria deixado de espelhar o que se entende ser a inflação do período.
Contudo, o redutor é utilizado desde a instituição da TR, como pode se ver da Resolução nº 1.805, de 27 de março de 1991, que fixa o redutor em 2% (dois por cento):
III - a TR será calculada deduzindo-se da taxa média ponderada de remuneração obtida nos termos do item II os efeitos decorrentes da tributação e da taxa real histórica de juros da economia
- representados pela taxa bruta mensal de 2% (dois por cento) conforme a fórmula abaixo:
Logo, eventual alegação referente ao redutor é mais um casuísmo, até porque o redutor pode ser alterado a qualquer tempo, e a questão versada nos autos não é nova nos tribunais pátrios, que sempre rechaçaram a tese comumente levantada sobre o tema, conforme os precedentes abaixo demonstram:
ADMINISTRATIVO – CORREÇÃO DE SALDOS DE CONTA VINCULADA AO FGTS – APLICAÇÃO DA TR – JUROS REMUNERATÓRIOS – ART. 13 DA LEI Nº 8.036/90. 1. A rentabilidade garantida nas contas vinculadas ao Fundo de Garantia de Tempo de Serviço – FGTS é de 3% (três por cento) de juros ao ano, mais correção pela Taxa Referencial (TR). Observância do art. 13 da Lei nº 8.036/90. 2. A lei, portanto, determina a aplicação da TR, índice utilizado para atualização dos depósitos de poupança, como índice de atualização monetária das contas do FGTS e não o IPCA. 3. A Caixa Econômica Federal, órgão gestor do FGTS, não pode deixar de cumprir o disposto na Lei nº 8.036/90, de modo a aplicar índice não previsto em lei. 4. Precedentes:
governo para medir a inflação do período, razão por que, no caso dos autos, prevalecem os índices descritos nas Leis que disciplinaram o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, ou seja, as Leis nºs 5.107/66, 7.839/89 e 8036/90. 8. Apelação da CEF improvida e recurso adesivo do SINDIPRETRO PE/PB improvido. (PROCESSO: 00081824220114058300, AC542460/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira Turma, JULGAMENTO: 20/09/2012, PUBLICAÇÃO: DJE 27/09/2012 - Página 164)
DOS REFLEXOS SISTÊMICOS E ECONÔMICO-FINANCEIROS QUE PERMEIAM A LIDE
Da Desindexação da Economia e Risco de Prejuízo ao Próprio Trabalhador:
Como é de conhecimento geral, na história recente do Brasil o país mergulhou em espiral inflacionária que levou à necessária desindexação da economia, ou seja, à criação de mecanismos legais e de atribuição de competências aos órgãos e entes responsáveis pela gestão monetária nacional que banisse o uso não virtuoso de índices galopantes que se retroalimentavam e sugavam a capacidade de se ter um estabilização duradoura da moeda.
Eram, portanto, índices travestidos de recuperadores do poder aquisitivo da moeda, que na prática destruíam, pelo seu uso abusivo, os pilares da macroeconomia brasileira, com reflexos na população com menor capacidade de se defender dos efeitos inflacionários crescentes.
Dentro de tal premissa que foi editada a Lei n. 8.177/91, de 01 de março de 1991, que trouxe à lume a TR, sob o escopo precípuo de se retirar do mercado a prática de uso indiscriminado de parâmetros de atualização monetária nocivos à economia nacional, que acabavam causando desequilíbrio nas aplicações, nos contratos, nos fundos, dentre outros objetos componentes do Sistema Financeiro Nacional. O legislador pátrio, ao promulgar a Lei n. 8.036/90, optou por desvincular o FGTS da nefasta indexação.
Cabe lembrar que o termo “correção monetária” foi oficialmente extinto do ordenamento pelo art. 4º da Lei 9.249/95, para dar lugar à “Atualização Monetária”, instrumento da política e do direito financeiro nacional, como forma de se viabilizar a desindexação da economia.
Com isso, restou estabelecida a aplicação do mesmo parâmetro de remuneração para os institutos da poupança, das contas do FGTS e respectivos contratos a eles vinculados. Em se admitindo a correção da conta vinculada do FGTS com base nos índices inflacionários apontados na inicial, haveria um completo desequilíbrio no Sistema Financeiro Nacional, causando graves impactos na política econômica, fazendo com que, ao final, o próprio trabalhador seja o maior prejudicado pela medida.
Das inúmeras operações corrigidas pela TR – Risco sistêmico decorrente de enxurradas de ações:
Dentro do Sistema Financeiro Nacional, há um grande número de operações remuneradas pela TR, como, por exemplo, os contratos do SFH, Poupança, CREDUC, FIES, Depósitos Judiciais.
Uma vez afastada a aplicação da TR, a despeito da legalidade da sua utilização, serão abertas as portas para o questionamento de todas as operações vinculadas ao referido índice, fato que envolverá milhões de pessoas, com riscos extremos não apenas para o Sistema Financeiro e para a economia pátria, mas também ao próprio Judiciário, que será assolado por um número incalculável de demandas judiciais, assim como ocorreu recentemente com as demandas envolvendo os expurgos inflacionários.
Do impacto direto nos contratos do SFH já firmados:
O cenário se torna ainda mais grave quando se analisa a questão sob a ótica dos contratos de financiamento habitacional firmados entre mutuários e instituições financeiras.
Como se sabe, tais contratos possuem cláusulas estabelecendo a atualização das prestações com base no índice aplicável aos saldos do FGTS.
Em geral, tais cláusulas possuem a seguinte redação: “ remuneração dos recursos que serviram de lastro à sua concessão ” ou “ reajuste do saldo devedor mediante a aplicação de coeficiente de atualização monetária idêntico ao utilizado para o reajustamento dos saldos das contas vinculadas ao FGTS ”.
A utilização do IPCA ou INPC atingiria os contratos já firmados, prejudicando o cumprimento das obrigações, fragilizando o crédito concedido, obtido e honrado com boa fé pelas partes.
Dois terços dos contratos de financiamento habitacional que são realizados com recursos do FGTS são firmados por titulares de contas vinculadas de FGTS. Ou seja, tais mutuários poderão eventualmente ser beneficiados pela correção do FGTS pleiteada, mas, ao mesmo tempo, serão automática e imediatamente prejudicados pelo aumento do valor das prestações do mútuo contratado, bem como do respectivo saldo devedor, tendo em vista as cláusulas contratuais acima mencionadas.
Sobreposição de Funding – Risco de Extinção do FGTS e de sua finalidade social:
Mesmo considerando o repasse direto dos custos de remuneração das contas vinculadas do FGTS, por conta da determinação legal do art. 9º da Lei n. 8.036/90, outras mazelas serão impostas à sociedade brasileira, considerando que tal majoração fere a essência de criação do FGTS, da estrutura atuarial e de seus ditames legais regentes.
O FGTS foi concebido com a nobre missão de atuar no mercado de crédito habitacional em uma camada de menores valores, faixa na qual outros fundings não atuam.
Os contratos do FGTS têm taxas muito abaixo da média das demais fontes de financiamento, o que possibilita a captação dos seus recursos pelos agentes financeiros e a consequente concessão de milhões de empréstimos voltados à realização do sonho de moradia dos mutuários de baixa renda.
O FGTS deixaria de atuar na faixa de menor renda, haja vista a necessidade de aumento do retorno dos empréstimos, a fim de não prejudicar a saúde financeira do fundo, passando a atuar em faixas já atendidas pelo mercado de crédito de varejo.
Em decorrência da ausência de funding específico para as operações nessa faixa de baixos encargos, ocorrerá a aberração provocada pela sobreposição de fontes nas camadas de maior encargos, o que levaria à disponibilização de recursos do FGTS sem que tenham tomadores suficientes no mercado, que por decorrência do encarecimento do recurso do Fundo provocaria o evento chamado de “sobreposição de funding”, o que também reforça a constatação acerca do desastre macroeconômico que o acolhimento da pretensão autoral, globalmente considerada, provocaria em desfavor de toda sociedade_._
Dos prejuízos aos entes federativos (União Federal, Estados e Municípios):
É expressivo o percentual de recursos do Fundo que são destinados ao financiamento de obras habitacionais, de saneamento e infraestrutura junto à União Federal, Estados e Municípios (os tomadores, historicamente, mais regulares do FGTS).
O reflexo do provimento da pretensão recursal não atingiria somente os titulares de conta vinculada de FGTS, mas também os entes públicos, que são responsáveis pela tomada de cerca de 12% dos recursos aplicados pelo Fundo de Garantia, o que, somente em 2012, representou R$ 5 bilhões de reais investidos em programas sociais.
A troca da TR por índice maior majorará as dívidas, podendo ensejar endividamento superior ao permitido legalmente, provocando enquadramento na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000).
Isso porque os contratos efetuados com repasses de verbas do FGTS observam a capacidade de endividamento do ente federado, levando-se em consideração o índice legalmente previsto, a TR.
Do caráter social do FGTS:
O recorrente insiste na questão de que o FGTS é um patrimônio do trabalhador, o que é uma verdade parcial. O FGTS, como é notório, é um fundo de escopo social.
Fosse um investimento qualquer, de caráter individual, as hipóteses de saque não seriam restritas àquelas previstas em lei. Além disso, é importante refletir sobre a fonte dos recursos do FGTS, senão veja-se:
Lei n.º 8.036/
II - correção monetária igual à das contas vinculadas ; - grifo nosso
O acolhimento da pretensão autoral, com a substituição dos índices pleiteados, à revelia do que se encontra previsto no art. 13 da lei 8.036/90, conduziria, automaticamente, à atribuição destes mesmos índices aos contratos firmados pelo FGTS.
Apenas para se ter uma noção da grandeza do impacto da modificação do índice, por exemplo, com substituição da TR pelo IPCA, haveria um aumento das taxas de financiamento em aproximadamente 15% ao ano, taxas que hoje são de 6% a 8,66% ao ano, e que, em alguns casos, apenas se reequilibraria em patamares superiores a 10% aa.
Nítido é o impacto da medida, que transferiria o ônus e refletiria diretamente na condição contratual do financiado final da moradia, o mutuário do Sistema Financeiro da Habitação – SFH, este que, segundo simulações elaboradas pelo Agente Operador do FGTS, com base no período de 2000 a 2011, arcaria com o maior prejuízo, já que o contrato habitacional que hoje tem, por exemplo, uma prestação média inicial de R$ 475 passaria, com os novos indexadores, a ter que arcar com um pagamento mensal de cerca de R$ 634.
Ressalte-se que, atualmente, a sociedade brasileira carece de cerca de 7,9 milhões de habitações, sendo o FGTS o maior agente fomentador da Política Habitacional neste País, sendo que a estabilidade econômica do Brasil, que favoreceu a todos os brasileiros, inclusive os trabalhadores titulares de contas do FGTS, passou por um amplo processo de desindexação e, nessa ótica, a pretensão autoral representa um retrocesso.
E tal retrocesso culminaria em um déficit a ser pago pelo próprio trabalhador, especialmente no momento da aquisição de sua moradia ou no acesso aos serviços essenciais, tais como: água tratada, saneamento, coleta e tratamento de resíduo, mobilidade urbana, dentre outros benefícios atualmente financiados com recursos do Fundo de Garantia.
Dos prejuízos aos empregadores:
No primeiro aspecto, o provimento dos pedidos afetaria os encargos dos débitos dos empregadores para com o FGTS. A majoração do fator de correção afetaria inclusive valores constantes em contratos de parcelamentos vigentes e execuções fiscais.
O impacto, além de econômico, refletiria no aspecto social, na menor assimilação da força de trabalho pelo mercado, causando danos incomensuráveis à sociedade em geral, em decorrência do incremento de encargos decorrentes da aplicação dos mesmos índices aos depósitos em atraso dos empregadores.
Tal ônus importaria em fatores adicionais de dificuldade financeira para as empresas e fragilizaria a capacidade de recuperação de uma carteira de débitos da ordem de R$ 18 Bilhões.
Por outro lado, não se pode olvidar que o saldo da conta do FGTS é base de cálculo para verbas indenizatórias trabalhistas, e em caso de provimento do recurso formar-se-ia um absurdo passivo trabalhista, já que todas as demissões sem justa causa nos últimos dois anos seriam questionadas, haja vista a mudança da base de cálculo da indenização por demissão sem justa causa.
Isso significa quebrar todo o planejamento de custos das empresas e seu planejamento financeiro como um todo, com riscos incalculáveis.
Do triste histórico de ações judiciais pleiteando a troca de índices:
Ações visando a troca de índices de correção de contratos não são novidade no Judiciário. Também não é novidade que se tratam de mero casuísmo, haja vista perceberem determinado índice em um momento, ignorando a oscilação na série histórica.
Tais pedidos, muitas vezes acatados pelo Judiciário, geraram decisões francamente contrárias aos interesses dos próprios autores, haja vista que o índice mais favorável ao tempo do ajuizamento pode tornar-se mais lesivo em seguida.
É possível observar o quanto alegado nos exemplos abaixo.
Exemplo 1 - No SFH:
Na década de 1990, inúmeras ações questionaram a TR como índice de correção do saldo devedor do SFH, pleiteando sua troca pelo INPC. Tais pedidos obtiveram êxito. Contudo, no momento da execução, os mutuários perceberam que o pedido provido aumentava o saldo devedor.
Como medida de boa-fé, o FGTS jamais deu cumprimento a tal parte dos julgados, informando ao juízo que a implantação desse ponto da sentença era prejudicial aos mutuários, no que, por óbvio, jamais foi questionado pelas partes.
Como regra, em sede de contestação, recursos, etc., a CAIXA informou que o pedido era prejudicial ao mutuário.
Exemplo 2 - CREDUC – Crédito Educativo:
O CREDUC também foi objeto do mesmo problema. A título de exemplo podemos observar o julgado do TRF1, do dia 30.04.2013, na Ação civil Pública n.º 00133417020014013500.
O MPF, dentre outras coisas, pleiteou a troca da TR pelo INPC como índice de correção do CREDUC, tendo seu pleito provido. Contudo, somente após o apelo da CAIXA, o MPF deu-se conta de que o índice aplicado era prejudicial aos beneficiários do programa.
A situação foi resolvida no TRF1, que se viu forçado a estranho julgado, nos seguintes termos:
“Ante todo o exposto, dou parcial provimento aos recursos de apelação interposto pela CEF e pelo MPF para manter a utilização do indexador TR para o recálculo dos saldos devedores dos contratos de crédito educativo....”
Tais exemplos comprovam que ações que buscam, cauisticamente, e à margem da lei, a troca de índices previstos para correção de valores, além de ferirem os contratos, têm-se mostrado prejudiciais aos autores. Não pode o Judiciário, a cada momento, deferir um índice de correção, à revelia da lei. A presente ação, que hoje quer afastar a TR, amanhã pode ser sucedida por outra pedindo seu retorno, e não é possível viver sob tal insegurança jurídica.
DA INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL
Na hipótese de se ter também requerido a condenação da CAIXA em indenização por danos morais, impende frisar que em momento algum a parte demandante demonstrou qual o constrangimento ou situação vexatória que a aplicação da Taxa Referencial teria causado.
Bem pensadas as coisas, é preciso ter em mente que, ainda que fosse possível acolher a tese de substituição da TR por outro índice, eventual dano sofrido pela parte recorrente seria exclusivamente patrimonial, não repercutindo qualquer depreciação à sua subjetividade ou à sua imagem. Portanto, não há qualquer direito à indenização de qualquer espécie, visto que não houve violação aos direitos de personalidade, tornando improcedente a pretensão.
DO RESUMO DAS ALEGAÇÕES DA CAIXA
Em resumo, a CAIXA logrou demonstrar:
a) a aplicação na espécie da prescrição qüinqüenal consagrada no Recurso Extraordinário 709.212/DF; b) a inaplicabilidade das ADIN’s 4.357 e 4.425 como precedentes para o FGTS; c) que a lei determina a aplicação da TR para remuneração do FGTS; d) que não serve de parâmetro para declaração de inconstitucionalidade dos artigos 13 da Lei 8.036/90 e 1º e 17 da Lei 8.177/91 o julgamento proferido pelo STF nas ADIs 4425 e 4357; e) que a pretensão autoral não apresenta nenhum fundamento consistente referente a eventual inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da lei que impõe a TR como índice de correção das contas do FGTS; f) que a CAIXA, como ente operador do FGTS, deve cumprir estritamente o disposto na Lei n.º 8.036/90; g) que a CAIXA não possui discricionariedade para aplicar índice não previsto em lei (princípio da legalidade); h) que a metodologia de cálculo da TR compete ao CMN, e a aplicação do redutor compete ao BACEN; i) que o pedido autoral foi devidamente rejeitado pelo Congresso Nacional, ao não aprovar o PL 193/ (princípio da separação dos poderes); j) que a substituição de índices, conforme requerida, traz gravíssimos reflexos para todo o Sistema Financeiro Nacional, não havendo sequer como mensurar o seu impacto danoso. k) a inexistência de dano moral no caso dos autos.
