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Princípios gerais de Direito:
- Lei -> POSITIVISMO (imperatividade) / jusnaturalisma
A própria lei transforma o direito a vida como principio geral do direito.
A norma complementar que vai proteger o principio geral do direito. Ex: art.230- protege o idoso, que passa a ser um PGD. Deve ser protegido enquanto idoso, enquanto família, enquanto vida, necessita de uma característica chamada insuplatividade. O suplemento seria a norma complementar. É supletiva porque o legislador entendeu que somente com o PGD pode ter efetividade. A norma que prevê o direito a vida traz uma indagação, ou a lacuna veio por vontade ou por descuido. O idoso como juízo de valor.
É a norma que traz os PGD que reconhece as relações na CF, que são de
caráter social, que precisa da supletividade e para efetivar-se de acordo
com o caso concreto seria utilizado da lei complementar, ou se não, do
instrumento Analógico e da Equidade.
As constituições modernas são ricas em normas de natureza social. O estado nem sempre consegue acompanhar a criação porque faltam elementos para transformar todos os benefícios para transportar para a sociedade.
O foco central da norma é o juízo de valor.
PGD diante da idéia POSITIVISTA é uma norma carregada de juízo de valor protegida por parte da legislação, mesmo apresentando a característica da lacuna. O positivista leva em consideração o juízo de valor, puro e simples, dentro da norma jurídica.
O jus-naturalismo – natureza jurídica.
Função- preencher lacunas. Cumpre muito mais do que preenchimento das lacunas da lei. Do preenchimento, ou quando expressa condição de justiça. Não fica preso somente sistematizado no chamado Ordenamento Juridico, ele passa a ter tbém origens dentro dos chamados, hábitos, costumes no próprio direito comparado e de uma forma simples de explicar: extrapolando a condição da lei, ele poderia não estar escrito, se não, como se apresenta para nós? Pelo costume, comparado. Presentes na lei.
Direito comparado UM PGD que esteja um direito comparado. Que não esteja na lei mais que nós utilizamos. A característica da União estável, é um fato que podemos reconhecer, a doação de órgãos. Uma característica social porém, não sistematizada.
O direito não é somente lei, é uma característica, pura e simples humanizada, não somente expresso pela lei. Não está na lei mais merece uma justiça social.
A Natureza Jurídica e a função social tem em comum o juízo de valor, é coersitivo pela lei e outro não.
Sustentáculos/ elementos indispensáveis na lei de hierarquia maior, clausulas pétrias.
Explique a natureza jurídica dos princípios gerais do direito.
*CORRELATAS
*Moral Univalente
Analisar os artigos com o cunho social bem como o juízo de valor.
Modelos dogmáticos
São considerados a essencialidade do direito. Porque são dos PGD que são retirados postulados que servirão de suporte à regulamentação da sociedade sob o aspecto jurídico, fixando os padrões e orientando os preceitos que serão traduzidos pela legislação. É im portante observar que os PGD não estão formulados materialmente, não constam de nenhum diploma legal. Os PGD são os fundamentadores, informadores e norteadores do direito positivo. Essas idéias são referidas pela doutrina positivista, que os PGD são consag rados pelo ordenamento jurídico e evidenciados na lei. Já a doutrina jus -naturalista diz que simbolizam o direito natural, isto é, está acima do direito positivo. Hermes Lima - PGD são aqueles princípios em que se orienta a legislação positiva e embora não se achem formulados em lugar nenhum, formam o pressuposto lógico e necessário das várias normas dessa legislação. Miguel Reale - PGD são enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para s ua aplicação e integração, quer para elaboração de novas normas.
Iniciemos pelos princípios gerais de direito, que, nas palavras do autor referido, “São regras de conduta que norteiam o Juiz na interpretação da norma, do ato ou do negócio jurídico. Podem ou não estar positivados, ou seja, previstos expressamente em lei, mas normalmente não são positivados. São regras estáticas que carecem de concreção. Têm como função principal auxiliar o Juiz no preenchimento de lacunas (art. 4º da LICC; CPC art. 126)”. E acrescenta o Professor da PUC/SP: “Os preceitos romanos ‘honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuire’ (viver honestamente, não causar dano a outrem e dar a cada um o que é seu), são os primórdios dos Princípios Gerais de Direito”.
set/out de 2001, editado pela Editora Síntese, que “Os princípios gerais de direito, observados em determinado Estado, contêm, em seu seio, valores prezados pela comunidade. Os princípios mais relevantes são denominados de fundamentais (Rechtsgrundsaetze), na medida em que traduzem os valores mais importantes introduzidos na consciência popul ar. São exemplos clássicos de princípios fundamentais, pertencentes ao sistema nacional, o da dignidade da pessoa humana e do Estado democrático de direito, os quais, ressalte-se, prescindiriam de textura constitucional para valerem em toda sua extensão. De tais princípios, basilares, decorrem outros tantos que os complementam, pois, através de sua função normogenética, permitem que sejam elaboradas outras normas (regras e princípios) que auxiliem sua observância na maior escala possível”.
E acrescenta: “Os princípios, nessa medida, não necessitam estar expressos em textos legais. Ainda que o legislador os tenha intentado expressar, mas, por equívoco, não tenha logrado, através das palavras, oferecer a verdadeira dimensão de sua importância, mesmo assim os princípios permanecem presentes com toda sua exuberância. Ao operador caberá, através da confrontação com os demais elementos do sistema, relativizar a interpretação da norma escrita, amoldando-a às exigências do espírito do sistema. Os princípios traduzem os verdadeiros e momentâneos sentimentos de justiça e eqüidade de uma comunidade que permanentemente evolui, superando conceitos com a velocidade que o fogo se propaga no palheiro. Os princípios, assim, são deduzidos a partir de todos esses fatores: a sociedade, a cultura, as normas, etc”.
São exemplos de princípios gerais de direito: todos são iguais perante a lei; ninguém deve ser punido por seus pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur); diz-me o fato e te darei o direito (narra mihi factum dabo tibi jus); o princípio pelo qual ninguém é obrigado a citar os dispositivos legais nos quais ampara sua pretensão, pois se presume que o juiz os conheça; ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilia nemo tenetur ou impossibilium, nulla obligatio est).
Os conceitos jurídicos ou legais indeterminados, por sua vez, na lição de Nelson Nery, “São palavras ou expressões indicadas na Lei, de conteúdo e extensão altamente vagos, imprecisos e genéricos, e por isso mesmo esse conceito é abstrato e lacunoso”, devendo se observar, no entanto, que: (1) eles “sempre se relacionam com a hipótese de fato posta em causa”, cabendo “ao Juiz, no momento de fazer a subsunção do fato à norma, preencher os claros e dizer se a norma atua ou não no caso concreto”, e (2) “Preenchido o conceito jurídico ou legal
indeterminado, a solução já está preestabelecida na própria norma legal, competindo ao Juiz apenas aplicar a norma, sem exercer nenhuma função criadora”, sendo que este preen
