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Princípio do Contraditório e Ampla Defesa no Inquérito Policial^1
Rogério Bellinello^2
SUMÁRIO: 1- INTRODUÇÃO; 2 - INQUÉRITO POLICIAL ; 2.1 - CONCEITO E NA- TUREZA JURÍDICA; 2.2 – CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL; 2.3 - VALOR PROBATÓRIO; 3 - SISTEMA CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PE- NAL BRASILEIRO; 3.1 - ARGUMENTOS DESFAVORÁVEIS AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL; 3.2 - ARGUMENTOS FAVORÁ- VEIS AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL; 4 - CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
RESUMO: O objetivo principal deste trabalho é analisar a incidência do princípio do contraditório e ampla defesa no inquérito policial, trazendo primeiramente um breve relato histórico do inquérito, conceito, natureza jurídica e suas características. Será também tratado sobre o sistema constitucional e processual penal brasileiro, dando maior ênfase ao sistema atual adotado pelo ordenamento brasileiro, seu hibridismo diante das fases que compõe a persecução do crime, desde sua fase pré– processual e fase processual, mostrar os argumentos desfavoráveis e favoráveis da aplicação desses princípios através de doutrinas, leis e jurisprudências relevantes ao assunto em tela. A importância das provas colhidas na fase do inquérito, que serve seja à defesa seja à acusação e a possiblidade da parte passiva ou indiciada con- trapor as provas produzidas nesta fase, provocando uma estimulante discussão quanto à inconstitucionalidade da aplicação dos referidos princípios no inquérito po- licial, que são consequência do devido processo legal. E por fim, vencido todo o ex- posto, mostrar a necessidade de incidir esses princípios na fase do inquérito policial, haja vista a importância supra em um Estado Democrático de Direito, garantir no mínimo os direitos fundamentais inerentes ao homem.
PALAVRAS CHAVES: Inquérito Policial; Ampla Defesa; Contraditório, sistema pro- cessual brasileiro.
RIASSUNTO: Lo scopo di questa ricerca è di analizzare l'incidenza del principio del contraddittorio e dellampia difesa dellinchiesta poliziesco, perciò, in primo piano una breve storia delinchiesta, concetto e la natura giuridica, e le loro caratteristiche, sarà trattato anche sul sistema costituzionale e processuale penale brasiliano, dando maggiore enfasi l'attuale nel sistema giuridico adottato nel brasile, la sua ibridità, che compongono il perseguimento del crìmine, nella sua fase pre - processuale e pro- cessuale, gli argomenti sfavorevoli e favorevoli, per l'applicazione di questi principi, attraverso delle dottrine, delle leggi e della giurisprudenza rilevanti per il tema in stu- dio. L'importanza delle prove raccolte nella fase del inchiesta, che serve sia per la difesa sia per l'accusa, e la possibilità dellimputato opporsi delle prove prodotte in
Orientadora: Profª. Drª. Fernanda Eloise Schimidt Ferreira Feguri Mestra em Direito Constitucional, Especializada em Direito Aplicado. 1 2 Artigo científico apresentado para Trabalho de Conclusão de Curso. Acadêmico do 9º Semestre do Curso de Direito da Facnopar, e-mail rogeriobellinello@outlook.it.
questa fase, provocando una stimolante discussioni quanto lincostituzionalità dell'applicazione dei rifiriti principi, che sono una conseguenza del dovuto processo legale. Ed infine vinto tutto quello esposto, mostrare la necessità dellapplicazione dei questi principi nella fase di inchiesta poliziesco, comunque l'importanza di uno stato democratico, garantire almeno i diritti fondamentali inerenti all'uomo.
PAROLE- CHIAVE: Inchiesta Poliziesco; Ampia Difesa; Contraddittorio, sistema pro- cessuale brasiliano.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho versa sobre a necessidade de emprego do princípio constitucional do contraditório e ampla defesa no inquérito policial, levando em consideração a garantia dos direitos fundamentais do homem e a possível adaptação do Código de Processo Penal frente ao Estado Democrático de Direito, para a plena eficácia e eficiência das normas constitucionais. Em um primeiro momento, no segundo capítulo, será apontado um breve histórico, conceito e natureza jurídica atual sobre o inquérito policial, características deste instituto conforme o Código de Processo Penal, leis e entendimento doutrinário e jurisprudencial. Será abordado também, as hipóteses onde já se garante o contraditório no inquérito, sempre mencionando a possibilidade da inserção dos princípios constitucionais nesta fase pré-processual. Ante o exposto, o terceiro capítulo versará sobre os sistema constitucional e processual penal brasileiro, com uma breve explanação sobre os sistemas processuais, sendo eles, o misto, inquisitório e acusatório e o sistema adotado pela legislação pátria, não só na sua fase processual, mas todo o conjunto das fases que compõe o sistema, desde a fase pré–processual à processual. Será abordado também, os argumentos desfavoráveis e favoráveis ao contraditório e ampla defesa no inquérito policial, buscando sempre através da própria legislação, justificar a possibilidade da aplicação desses princípios que são indispensáveis para o efetivo cumprimento das normas que garantem o respeito e a dignidade do homem pelo Estado. Finalizando, no último capítulo, será tratado sobre o posicionamento favorável à aplicação dos princípios do contraditório e ampla defesa no inquérito policial. Será abordado também, a interpretação plena de normas e Leis para maior eficácia desses institutos (contraditório e ampla defesa), cumprindo assim, a
Ao longo do tempo o Estado percebeu a necessidade de trazer para si o direito de investigação, dessa forma, passou a função para seus agentes públicos, no caso à autoridade policial, com o objetivo de manter a garantia da licitu- de de provas e investigações, ou mesmo, em alguns casos, o próprio controle esta- tal sobre os seus cidadãos. Muitos séculos se passaram desde então, até que a aplicação do inquérito chegasse e fosse utilizado no Brasil, conforme preceitua Pico- lin^4 , o inquérito policial surgiu no Brasil com o advento da Lei nº 2.033 de 1871, regu- lamentada pelo Decreto nº 4.824 de 1871, inclusive com definição no artigo 42 da referida lei: “O Inquérito Policial consiste em todas as diligências necessárias para o desenvolvimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito”^5. O Inquérito Policial foi man- tido pelo atual CPP - Código de Processo Penal, no título II, do livro I, no seu art. 4º, pelas razões que seguem.
Foi mantido o Inquérito Policial como processo preliminar ou preparatório da ação penal, guardando as suas características atuais. O ponderado exame da realidade brasileira, que não é apenas a dos centros urbanos, senão também a dos remotos distritos das comarcas do interior, desaconselha o repúdio do sistema vigente.^6
O Estado, sendo possuidor do " persecutio criminis", que significa, persecução do crime ou perseguição judiciária do crime, ou seja, o direito de investigar concedido e outorgado à autoridade policial, que após tomar conhecimento da prática de uma infração penal, inicia uma intensa atividade através do procedimento administrativo de investigação na busca de obter informações da autoria e materialdade sobre o fato delituoso, para apresentar ao órgão acusador. Assim sendo, tem-se que, para que o Ministério Público ingresse com a ação penal ou oferecimento da denúncia ao Magistrado, ele deve dispor de elementos probatórios que indiquem a ocorrência da infração penal através da autoria e materialidade, que de praxe são obtidas por meio do Inquérito Policial.
(^4) PICOLIN, Rodrigo Gustavo. Surgimento do Inquérito Policial. 2007. Disponível em: < 5 http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=156> Acesso em: 20 fev. 2015, s/p. BRASIL, Decreto Lei nº 4.824, de 22 de novembro de 1871. Disponível em: http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/103837/decreto-4824-71. Acesso em: 22 abr. de 2015, s/p. 6 VADE MECUM RT – 5. Ed. rev., ampl. e atal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p.
2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
Já é amadurecida a idéia de que o inquérito policial é um procedimento que visa a obtenção de provas de autoria e materialidade, assim sendo, é através deste meio informativo que irá se afunilar, por meio das diligências e investigações, as grandes incógnitas ou espaços vazios que levarão a autoridade policial à elucidação do fato tido como crime. Na visão do doutrinador Paulo Rangel, inquérito policial é “um conjunto de atos praticados pela função executiva do Estado com o escopo de apurar a autoria e materialidade de uma infração penal”.^7 Para Mirabete o "Inquérito policial é todo procedimento policial desti- nado a reunir os elementos necessários à apuração da prática de uma infração pe- nal e de sua autoria".^8 Logo, podemos concluir que o Inquérito Policial, é um proce- dimento administrativo, com caráter persecutório, preparatório, realizado pela polícia judiciária ou investigativa. Nesse sentido se manifesta José Frederico Marques:
O Estado, através da polícia, exerce um dos poucos poderes de autodefesa que lhe é reservado na esfera de repressão ao crime, preparando a apre- sentação em juízo da pretensão punitiva que na ação penal será deduzida através da acusação.^9
Atualmente, por não ter previsto na legislação pátria, um juizado de instrução destinado a colher informações na presença do defensor público ou advo- gado de defesa e promotor na fase pré-processual, com o fito de esclarecer o crime e sua autoria, o inquérito policial visa apurar as infrações penais de forma minuciosa e cautelosa, identificar o infrator e colher elementos necessários, visando esclarecer fatos, na busca da verdade, com intuito de nortear o Ministério Público, com provas de materialidade e autoria, para o oferecimento da denúncia. Guilherme de Souza Nucci afirma que: “A finalidade precípua do inquérito é a investigação do crime e a descoberta do seu ator, com o fito de fornecer para o titular da ação penal promovê- la em juízo, seja ele o Ministério Público, seja o particular, conforme o caso.”^10
(^7) RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 15 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 71. (^8) MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 17. ed. São Paulo : Atlas, 2005, p. 82. (^9) MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Millennium, 2000, p. 164. 10 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 1. ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2013.
jurídico do investigado, seja pela necessidade de acesso a informações or- dinariamente cobertas pelo sigilo, seja mesmo, pela possibilidade de decre- tação de sua prisão ainda durante o inquérito. Dessa forma a documentação em peças escritas é essencial para que a atividade policial de investigação possa ser submetida ao controle de legalidade. 12
A ausência da característica escrita no inquérito, pode trazer gran- des problemas a vida do investigado, pois, se fosse permitido que os atos e pedidos fossem realizados de forma verbal, dificultaria as garantias e direitos do indiciado, bem como, toda a continuidade processual, seja ao Ministério Público ou ao próprio Judiciário. Sendo assim, a forma escrita dá eficácia ao artigo 9º do Código de Pro- cesso Penal. “Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, redu- zidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade” 13. Como citado acima e dito por Mongenot, a forma escrita, se consti- tui uma garantia ao investigado, garantia essa, de ter o Estado não somente como órgão acusador e de punição, mas em especial como fiscal da legalidade das atri- buições outorgadas a estes órgãos, não é outro o interesse do Estado, senão aquele de preservar a liberdade do investigado em exercer seus direitos.
2.2.2 Sigiloso
O sigilo no inquérito policial somente se dará quando for necessá- ria preservação do interesse social, bem como na elucidação do fato criminoso como dispõe o artigo 20, do Código de Processo Penal, “A autoridade assegurará no in- quérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da socie- dade.” 14 De acordo com artigo 5º, X, da Carta Magna, “são invioláveis a in- timidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”^15 Tão logo é
(^12) BONFIM, Edilson Mongenot. Curso de Processo Penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 107,
- 13 BRASIL. Presidência da República. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm. Acesso em: 13 jan. 2015, s/p. 14 15 Ibidem.^ s/p. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Se- nado, 1988 16 , s/p CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 72.
possível entender a preocupação do legislador ao redigir o art. 20 do Código de Pro- cesso Penal e, acertadamente, tornar o procedimento sigiloso, visando a honra e a imagem do investigado, até porque no mesmo artigo da referida Carta em seu inci- so, LVII, nenhuma pessoa poderá ser declarada culpada, fim que, não sobrevenha o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. “Não é demais afirmar, ainda, que o sigilo no inquérito policial deverá ser observado como forma de garantia da intimidade do investigado, resguardando-se, assim, seu estado de inocência.”^16 Im- portante salientar que o representante do Ministério Público e a autoridade judiciária não serão alcançados pelo sigilo, tendo livre acesso aos autos e às averiguações. O que difere para a parte e seu advogado, que embora sejam interessados diretos no procedimento, não serão alcançados pelo sigilo da linha de investigação, visto que por ventura haja interesse na falência da investigação, poderiam dificultar provas, destruindo-as e atrapalhando o resultado final do inquérito.
2.2.3 Oficialidade
Segundo Capez a competência para atividade investigatória, sem- pre será por órgãos oficiais, mesmo quando a titularidade da ação penal seja do ofendido. Estes órgãos poderão ser a Polícia Civil a nível estadual e Polícia Federal a nível da União, conforme garante o artigo 144, da Carta Magna em seus parágra- fos 1º e 4º.
2.2.4 Oficiosidade
A oficiosidade é a consequência do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública (legalidade obrigatoriedade), devendo ser impulsionados de ofí- cio, ou seja, é obrigatório diante da notícia da infração penal, com exceção das ações penais condicionadas e privadas conforme nos traz o Código de processo Penal em seu artigo 5º, I, § 4º e 5º a seguir:
Art. 5o^ Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: I - de ofício; § 4o^ O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de represen- tação, não poderá sem ela ser iniciado.
Além desses dois exemplos de inquérito que não são presidido pela polícia judiciária, temos outros como é o caso da Ação Civil Pública, presido pelo membro do ministério público, como fundamenta o artigo 5º, I, da Lei 7347/ (^20) ; dos Processos Administrativos, presidido pelo corregedor; no caso de infrações
disciplinares; Judicial, presidido pela autoridade judicial, nos crimes praticados por Juízes de Direito ou Juízes Federais, conforme artigo 33, Lei Complementar nº 35/1979 21 ; Ministerial, presidido por um representante do ministério público, Lei 8625/93 22. São esses, alguns exemplos em que a autoridade policial não irá condu- zir as investigações.
2.2.6 Indisponibilidade
O arquivamento do inquérito policial não compete à autoridade po- licial, sua função como já frisado antes será de diligências para colheitas de provas e busca de autoria do fato delituoso. Essa proibição visa a garantia da continuidade do inquérito por isso é indisponível tal ato, previsto no Artigo 17, do Código de Processo Penal: “A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.”^23 Na hipótese do Ministério Público requerer o arquivamento do in- quérito policial, sempre será a decisão submetida ao juiz, onde o magistrado o defe- rirá ou se achar necessário, remeterá ao responsável do Ministério Público. Confor- me expressa o art. 28, do Código de Processo Penal:
Art. 28, Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denún- cia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invoca- das, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público pa- ra oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então esta- rá o juiz obrigado a atender. 24
(^20) ______. Lei nº 7.347 de 24 de julho de 1985. Lei de Ação Civil Pública. Disponível em: < 21 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347orig.htm >. Acesso em 05 de junho de 2015, s/p. ______. Lei Complementar nº 35 de 14 de março de 1979. Lei Orgânica da Magistratura Nacio- nal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp35.htm. Acesso em 05 de junho de 2015, s/p. 22 ______. Lei nº 8.625 de 12 de fevereiro de 1993. Lei Orgânica Nacional do Ministério Público. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8625.htm. Acesso em 05 de junho de 2015, s/p. 23 BRASIL. Presidência da República. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm. Acesso em: 13 jan. 2015, s/p. 24 Ibidem. s/p.
É importante salientar que haverá hipótese de serem reabertas as investigações depois do inquérito ser arquivado pelo juiz, isso se dará a partir do surgimento de novas provas, isto é, provas que não foram recolhidas na fase de in- quérito, nem juntadas nos autos do processo arquivado. No entanto, não havendo novas provas, em ocorrendo a preclusão se dará coisa julgada formal, não sendo mais viável a rediscussão daquele determinado assunto ou fato que fora arquivado por falta de elementos probatórios. Nesse caso é defeso ao juiz modificar sua deci- são, ainda que se convença de posição contrária a que tinha anteriormente adotado para o arquivamento do inquérito. Porém, como dito, se após o arquivamento do in- quérito surgirem novas provas ou novos elementos, tanto o inquérito quanto as in- vestigações poderão ser desarquivadas.
2.2.7 Inquisitivo
É assim entendido, pois parte da doutrina considera o inquérito policial um procedimento onde as atividades persecutórias ou investigativas são de- senvolvidas pela autoridade policial que em busca da verdade atuam de forma dis- cricionária e de ofício, investigando. Esses doutrinadores entendem que essas fun- ções que se concentram nas mãos da autoridade policial, tem um caráter inquisitivo, como ensina Capez, por não se tratar de acusação e sim de um procedimento de diligências, que tem como objetivo buscar a materialidade e autoria de um ilícito e, apresentar ao Ministério Público as evidência produzidas no inquérito, por não haver a possibilidade de alegar suspeição às autoridades no inquérito conforme está no artigo 107, do Código de Processo Penal: “Art. 107. Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspei- tas, quando ocorrer motivo legal.”^25 Também se defende que o artigo 14, do Código de Processo Penal demonstra que essa fase é inquisitorial: “Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade”^26. Porém esse artigo mostra essa inquisição pregada um tanto quanto mitigada, pois oferece a possibilidade ao investigado ou
(^25) BRASIL. Presidência da República. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm. Acesso em: 13 jan. 2015, s/p. 26 Ibidem. s/p.
fessor Henrique Hoffman Monteiro de Castro: Provas cautelares são aquelas em que há um risco de dissipação do objeto da prova em razão do decurso do tempo. Em regra, dependem de autorização judicial. É o que acontece, por exemplo, com uma interceptação telefônica ou busca e apreensão domiciliar. O investigado só terá co- nhecimento de sua realização após a conclusão das diligências.^30 Ocorrerá o mes- mo com as provas antecipadas e irrepetíveis, nestes casos, o valor probatório será diferido. A prova poderá ser antecipada de acordo com o previsto no artigo 366 , do Código de Processo Penal, caput com redação dada pela Lei 9.271/96,^31 e, a facul- dade dada ao magistrado de acordo com o artigo 225, do Código de processo Penal por algumas das possibilidades nele elencada solicitar de ofício ou a requerimento das partes. Sendo esta, (a prova), produzida em juízo, garantindo ao acusado o Contraditório e a Ampla Defesa, estando este ou não presente, antes mesmo do momento da instrução criminal, devido situação de urgência e relevância. Neste ca- so, esse tipo de produção probatória poderá ocorrer na fase investigativa durante a realização do inquérito policial, ou em juízo, sendo necessária prévia autorização judicial. Prova não repetível é aquela que, uma vez produzida, não haverá possibili- dade de ser repetida, pois o tempo irá consumi-la, destruir ou fazer perecer a fonte probatória, postergando o contraditório. Em regra, não dependem de autorização judicial, de acordo como o artigo 6º, VII do Código de Processo Penal. “Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: VII determinar se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias”.^32 Nesse diapasão expressa José Frederico Marques, “O inquérito, por isso, deve ser apenas um elemento subsidiário, ou para reforço do que em juízo foi apurado, ou para a colheita de dados circunstanciais que posteriormente possam ser comprovados”. 33 Nas palavras de Fernando de Almeida Pedroso:
(^30) CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Direito processual penal. 20 de mai. de 2015. Notas de aula na FACNOPAR. s/p. 31 BRASIL. Presidência da República. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm. Acesso em: 13 jan. 2015, s/p. 32 BRASIL. Presidência da República. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm. Acesso em: 13 jan. 2015, s/p. 33 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Millen- nium, 2000 p. 172.
Ora, comportando o inquérito instrução inquisitorial, por obedecer a princípio de igual nome, crível é que os elementos instrutórios nele carreados, quan- do não renovados em juízo sob o crivo do contraditório, não podem servir como supedâneo de uma condenação. Solução contrária transplantaria para o processo o princípio inquisitivo, pois significaria condenar o acusado com respaldo em provas de cuja produção não participou contraditoriamente.^34
Acrescenta também Afrânio Silva Jardim que:
O inquérito tem como finalidade demonstrar a existência de um fundamento razoável para o exercício da ação penal, através da comprovação material do fato e de indícios de autoria. Por outro lado, possibilita ao titular da pre- tensão punitiva a apresentação de uma imputação clara e precisa que per- mita ao réu exercer plenamente a sua defesa.^35
Conforme aduz Marta Saad a respeito do valor probatório, em sua obra “O Direito de Defesa no Inquérito Policial”, fazendo uma ressalva da seguinte forma:
O valor informativo não é absoluto, possuindo esse caráter apenas em rela- ção às provas chamadas de renováveis ou repetíveis, sob pena de admitir- se, na espécie, a existência de duas instruções, uma provisória e outra defi- nitiva, podendo, paradoxalmente, aquela confrontar esta, na forma do con- vencimento do juiz. 36
Para Rejane Alves de Arruda, sobre o valor probatório, “a autorida- de policial não produz provas, mas colhe elementos informativos capazes de consta- tar a existência de uma infração penal e indícios de quem a tenha praticado”. 37 Relevando esses fatores, entende-se que não poderá haver con- denação exclusivamente com base no inquérito policial, com risco de nulidade de sentença por ferir diretamente as garantias elencadas na Constituição Federal, tam- bém já pacificado em jurisprudência. Portanto segundo Aury Lopes Jr.,
O critério para a classificação tem por base a sentença, ou seja, se esses atos podem ser valorados e servir de base para a sentença ou não. No pri- meiro caso, os atos que são praticados na investigação preliminar têm plena eficácia probatória na fase processual, podendo servir de fundamento para
(^34) PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal. O Direito de Defesa: Repercussão. Amplitu- de e Limites. 35 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2001, p. 69. 36 JARDIM, Afrânio Silva.^ Direito Processual Penal.^ 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 181. SAAD, Marta. O Direito de Defesa no Inquérito Policial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 160. 37 ARRUDA, Rejane Alves de. Manual de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015, p.29.
Portanto, nesse modelo de sistema processual, a garantia do con- traditório não se aplica ao acusado, não existe igualdade entre as partes. Aqui, o processo inicia-se pelo juiz, que age de ofício, ao tomar conhecimento do fato ilícito. Não é necessária a provocação das partes para que o ele inicie com o processo on- de impõe todo o seu poder, valendo-se de meios ilícitos e bárbaros para alcançar a confissão que marca o fim do processo, e isto, é o suficiente para condenação do acusado. De acordo com Flores “o sistema acusatório predomina naqueles países que têm maior respeito pela liberdade individual, possuindo uma sólida base democrática” 42. Ou seja, essa realidade descrita por Flores encaixa perfeitamente nos princípios de nossa Carta Magna, expresso no título I, que trata dos princípios fundamentais no Caput de seu artigo1º, e para confirmar este Estado Democrático de Direito dentre outros. Porém, um dos artigos relevantes para este trabalho, refe- re-se ao inciso LV, do artigo 5º, Constituição Federal, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” 43. Para Pacelli, no sistema acusatório: “além de se atribuírem a ór- gãos diferentes as funções de acusação (e investigação) e de julgamento, o proces- so rigorosamente falando, somente teria início com o oferecimento da acusação” 44. O doutrinador deixa claro que é necessário para a condenação do indivíduo, obriga- toriamente passar por três órgãos diferentes desde o momento da “ notitia criminis ”, que é o instrumento utilizado para comunicar uma infração penal à autoridade com- petente, após o oferecimento da denúncia, ou arquivamento que passará pelo jul- gamento ou crivo do Parquet , que dará a sentença ou concederá o arquivamento do processo. Nesse sentido se refere Nucci ao sistema acusatório da seguinte maneira:
Nítida separação entre o órgão acusador e o julgador; há liberdade de acu- sação, reconhecido o direito ao ofendido ou qualquer cidadão; predomina a
(^42) FLORES, Marcelo Marcante. Apontamentos sobre os sistemas processuais e a incompatibili- dade (lógica) da nova redação do Artigo 156 do Código de Processo Penal com o sistema acu- satório. 43 Revista IOB Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 9, n. 53, p. 43, dez/jan. 2009. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Se- nado, 1988, s/p. 44 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16.ed. São Paulo: Atlas S.A, 2012, p.10. 45 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5.ed. São Paulo: Rev 46 ista dos Tribunais, 2008. p.116. LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, s/p.
liberdade de defesa e a isonomia entre as partes no processo; vigora a pu- blicidade do procedimento; o contraditório está presente; existe a possibili- dade de recusa do julgador; há livre sistema de produção de provas; predo- mina maior participação popular na justiça penal e a liberdade do réu é re- gra. 45
Aury Lopes Junior, cita em sua obra de Direito processual penal e sua conformidade constitucional a respeito desse valioso sistema: “o sistema acusa- tório é um imperativo do moderno processo penal, frente à atual estrutura social e política do Estado” 46. Assim sendo, o sistema acusatório propicia a segurança do duplo grau de jurisdição, isto é, existe a possibilidade de impugnar as decisões e conceder ao acusado ou seu representante a utilização de todos os recursos a eles inerentes facultados pelo ordenamento jurídico, garantindo a igualdade de armas às partes, diminuindo a possiblidade de condenações precipitadas e injustas, possibilitando ao povo, salvo quando a defesa da intimidade ou interesse social o exigirem como rege o inciso LX, art. 5º, da Constituição Federal. Por último o sistema misto de acordo com Mirabete: “é constituído de uma instrução inquisitiva (de investigação preliminar e instrução preparatória) e de um posterior juízo contraditório (de julgamento)” 47. Para Edilson Mougenot Bonfim o sistema misto:
Compõe-se de uma primeira fase, inquisitiva, de instrução ou investigação preliminar, sigilosa, escrita e não contraditória, e uma segunda fase, acusa- tória, informada pelos princípios do processo legal, do contraditório e da ampla defesa 48.
Siqueira por sua vez expõe de maneira bem definida seu entendi- mento sobre o sistema misto citando que:
A acusação é confiada a funcionários especiais, que exercem assim um mi- nistério público, e dos quais as partes privadas não devem ser, em princípio, senão auxiliares; o processo se desdobra em duas fases: a instrução prepa- ratória, escrita e secreta; a instrução definitiva, oral, pública, contraditória; ao julgamento concorrem magistrados permanentes e experimentados e ju-
(^47) MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 44. (^48) BONFIM, Edilson Mongenot. Curso de Processo Penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 29. (^49) SIQUEIRA, Galdino. Curso de processo criminal. 2.ed. Rio de Janeiro: Magalhães, 1937. p.9.
apenas indiciado.”^50 Continua expondo sua opinião que:
Logo, é também desaconselhável uma investigação contraditória processa- da no inquérito. Ao contrario do que pensam alguns, não se deve tolerar um inquérito contraditório, sob pena de fracassarem as investigações policiais, sempre que surja um caso de difícil elucidação. À policia judiciária deve ser dado um amplo campo de investigação de ação, limitado tão só pelas san- ções aos atos ilegais que seus agentes praticarem. 51
Júlio Frabbrini Mirabete, diz que o inquérito é um dos poucos meios de autodefesa do Estado na repressão contra o crime, e logo defende que o inquéri- to deve ser sim inquisitório diante de um mero procedimento administrativo, onde não se fala em réu, e sim, investigado, onde não há partes, portanto esse instituto segundo Fabbrini:
Constitui um dos poucos poderes de autodefesa que são reservados ao Es- tado a esfera da repressão ao crime, com caráter nitidamente inquisitivo, em que o réu é simples objeto de um procedimento administrativo. 52
Outros doutrinadores como Manoel Messias Barbosa, afimam que no inquérito policial, a ausência de relação processual, a inexistência do acusado, não autorizam, com base no texto constitucional, a adoção dos princípios em estudo. Seguindo essa mesma linha, adverte que: “o inquérito policial por sua natureza, é inquisitório, sigiloso e não permite defesa.”^53 Diante das declarações desses grandes doutrinadores, pode-se perceber quão forte e intrínseco é a visão doutrinária sobre o inquérito policial. Diferente não é o entendimento jurisprudencial da 6ª Turma do Tri- bunal de Justiça de Goiás, Rel. Min. Anselmo Santiago a respeito do tema deste sub-tópico para efetiva aplicação do contraditório é que:
Para que seja respeitado, integralmente, o principio do contraditório a prova obtida na fase policial terá, para ser aceita, deve ser confirmada em juízo,
(^50) MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Millen- nium, 2000 p. 89. 51 52 Ibidem. p. 167. 53 MIRABETE, Julio Fabbrini.^ Processo penal.^ 17. ed. São Paulo : Atlas, 2005, p. 82. BARBOSA, Manoel Messias. Inquérito Policial: doutrina, prática, jurisprudência. São Paulo: Méto- do, n.337, out. 1999. p.10.
sob pena de sua desconsideração. Tal significa que, acaso não tipificada na fase judicial, a solução será absolver o acusado.^54
É de suma importância que na busca da veracidade dos fatos pela autoridade policial, até a plena certeza de autoria da infração cometida pelo indiciado, lhe seja garantido todo e qualquer direito e garantia, expondo o mínimo possível a figura do mesmo, no objetivo de preservar sua integridade física, psíquica e moral, também sua imagem diante da sociedade. A ausência do contraditório e ampla defesa no inquérito policial, possibilita uma eventual acusação precoce pelo Ministério Público e por conseguinte ocorre o mesmo com o julgamento, haja vista que os autos do inquérito acompanham toda a fase da ação processual, influenciando na formação da opinião do delito pelo juiz para aplicação da sentença. Portanto, seja para ser preservado a imparcialidade dos agentes responsáveis por cada órgão jurídico, incumbidos na missão da aplicação das normas juridicas, desde a fase pré-processual sobre o indivíduo que incorrer no desvio de conduta tipificado como infração penal, seja para garantir e dar eficácia a Constituição Cidadã e torná- la eficiente é necessário que se façam prevalecer os direitos inerentes à dignidade da pessoa humana, insculpidos na Carta Magna no seu Preâmbulo e nos artigos 1º, III; e 5º, III. Na não submissão do indiciado à tortura, ao tratamento desumano ou degradante e nesse caso em tela lhe seja oferecido as garantias do artigo 5º, LV. 55 Que seja vencido todo e qualquer tipo de pensamento ultrapassado e inquisitório onde se deve prevalecer a imparcialidade e a busca por um ideal de justiça, tendo em vista se estar diante de um regime do Estado Democrático de Direito.
3.2 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL;
Crescentes são os debates na doutrina brasileira, em seminários, congressos, e outros, quanto à aplicação do contraditório e defesa no inquérito poli- cial, considerando que a sociedade brasileira está diante de um Estado Democrático
(^54) GOIÁS. Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 93464, Rel. Min. Anselmo Santiago. Goiás, 28 de maio de 1998. < http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/502176/recurso-especial-resp-93464-go- 1996-0023210-5>. Acesso em: 05 de abril de 15, s/p. 55 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Se- nado, 1988, s/p.
