Poder Familiar e guarda compartilhada, Manuais, Projetos, Pesquisas de Direito Civil

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ISBN 978850263729-

Ramos, Patricia Pimentel de Oliveira Chambers Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família / Patricia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. Bibliografia

1. Guarda de filhos 2. Guarda de filhos - Brasil 3. Guarda compartilhada de filhos 4. Guarda compartilhada de filhos - Brasil I. Título. CDU -347.635 -347.635.

Índices para catálogo sistemático:

1. Guarda compartilhada de filhos : Direito de família 347.
   2. Guarda de filhos : Direito de família 347.635.

Direção editorial Flávia Alves Bravin

Gerência editorial Thaís de Camargo Rodrigues

Assistência editorial Poliana Soares Albuquerque

Coordenação geral Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e Ana Cristina Garcia

(coords.)

Arte e diagramação Lais Soriano

Revisão de provas Amélia Kassis Ward e Ana Beatriz Fraga Moreira (coords.) | Paula

Brito

Conversão para E-pub Guilherme Henrique Martins Salvador

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva | Kelli Priscila Pinto | Marília Cordeiro

Capa Aero Comunicação / Danilo Zanott

Sumário

Agradecimentos

Prefácio da 2ª edição

Prefácio da 1ª edição

Introdução

Capítulo 1 - A família

1.1. Aspectos gerais

1.2. Breves considerações sobre a evolução histórica da família

1.3. A atual visão eudemonista da família

1.4. A disciplina civil-constitucional da família

Capítulo 2 - O poder familiar

2.1. Definição

2.2. Características

2.3. Do exercício do poder familiar

2.4. Princípio da igualdade entre os pais

Capítulo 3 - A guarda compartilhada

3.1. A guarda

3.2. A guarda compartilhada

3.2.1. Conceito

3.2.2. A gestão colegiada

3.2.3. Requisitos da guarda compartilhada

3.2.4. Litígio e guarda compartilhada

3.2.5. Aptidão para o exercício do poder familiar e da guarda compartilhada

3.3. A guarda unilateral e as prerrogativas do não guardião

3.4. A guarda compartilhada como efeito da despatrimonialização do direito civil e

valoração das relações pessoais no âmbito familiar

3.5. O direito constitucional à convivência familiar

3.6. O especial destaque para a dignidade da pessoa humana e da ética nas relações

familiares

3.7. A guarda compartilhada e o princípio do melhor interesse da criança

3.8. Alimentos na guarda compartilhada

Capítulo 4 - Alienação parental

4.1. Conceito

4.2. Atos de alienação parental

4.3. Intervenção judicial e alteração da guarda

Capítulo 5 Hipóteses de inviabilidade da guarda compartilhada

Capítulo 6 As questões familiares no Novo Código de Processo Civil

Conclusão

Referências

Dedico a obra aos meus filhos, Maria Luisa e Carlos Eduardo, à minha enteada, Isabela, aos meus sobrinhos, Lucas e Bruno, bem como a todas as crianças e pais que prezam o convívio familiar.

Agradecimentos

Aos meus pais, José Eduardo e Eunice, por terem sempre sido presentes na minha vida. Ao meu marido, Guilherme, e à minha enteada, Isabela, por comprovarem que a guarda compartilhada é possível, mesmo no litígio, evidenciando que os laços entre pais e filhos precisam ser alimentados pela convivência.

Às amigas Rosana Barbosa Cipriano Simão, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel e Beatrice Marinho Paulo pelo lindo trabalho na área da infância e por acreditarem em mim e nas minhas ideias.

Aos amigos do Colégio de Diretores de Escola de Ministério Público (CDEMP) pelo carinho com que sempre me trataram, renovando minha crença na importância do aperfeiçoamento institucional.

Aos amigos Analdino Rodrigues Paulino Neto e Raquel Pacheco Ribeiro de Souza, por me darem força e se dedicarem ao tema com tanta sensibilidade na defesa da convivência familiar entre pais, mães e filhos.

Aos amigos José Antônio Daltoé Cezar e Chris Newlin, por me mostrarem o caminho a seguir na proteção de crianças e adolescentes vítimas de abuso sexual.

À amiga Lúcia Iloísio, por me fazer estar atenta à questão da violência contra a mulher. À minha irmã Flávia, aos meus familiares, à minha amiga Renata Graça Mello e aos demais amigos, por acreditarem na minha capacidade.

Aos meus filhos, Carlos Eduardo e Maria Luisa, por terem reforçado a importância da parentalidade.

manutenção da disciplina referente à instituição familiar.

Mudam-se conceitos, paradigmas, objetivos; a família é palco de realização de seus integrantes, sede de manifestação de afetos na qual é protagonista o amor e também gerador de efeitos jurídicos.

Assume a família seu papel social enquanto sustentáculo e fonte de apoio para a realização de seus integrantes.

Para a efetivação desse novo pensamento, foram sendo incorporados nos textos legislativos regras programáticas (de conteúdo normativo) garantidoras da proteção dos direitos da personalidade, sendo certo que no direito pátrio o ápice desse movimento de positivação dos novos anseios sociais e culturais foi obtido com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil em 5 de outubro de

De fato, a Constituição da República de 1988 é um grande marco na democratização e difusão da justiça social no Brasil. Referente Carta Magna positiva os famigerados direitos humanos (que em sede constitucional adotam a feição de direitos fundamentais).

Verifica-se, portanto, preocupação com a pessoa humana, surgida com as Declarações de Direitos, a partir da necessidade de proteger o cidadão contra o arbítrio do Estado totalitário, e mais, limitando também as relações jurídicas patrimoniais. Tutelam-se, pois, direitos inerentes ao ser humano não somente na esfera de direito público (proteção da pessoa humana contra arbitrariedades e violações praticadas pelo Estado), como também no âmbito do direito privado. Os direitos fundamentais são os direitos humanos e direitos da personalidade positivados na Constituição da República.

O princípio da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA pode ser considerado uma cláusula geral de tutela dos direitos da personalidade. Encontra-se expressamente previsto na Constituição da República Federativa do Brasil como um de seus fundamentos.

Nesse contexto, até em razão da necessária tutela dos direitos de personalidade dos filhos de um casal que se separa, não é compatível com o sistema de garantia de direitos que o genitor ou a genitora passe a ser um mero visitante quinzenal, mas devem exercer em plenitude o seu múnus constitucional e existencial, como bem analisa a autora ao longo de sua exposição. Por inspiração do princípio do melhor interesse da pessoa dos filhos e proteção integral às crianças e adolescentes, parte-se da premissa de que cercear a rotina da criança em companhia de seus entes parentais pela falência da relação de conjugalidade faz transbordar para a parentalidade um fel que inaceitavelmente só vem a punir o filho.

A promulgação das recentes leis sobre guarda compartilhada e alienação parental reflete essa preocupação do legislador na absorção das novas demandas sociais e desses novos paradigmas de concretização de Justiça, seja a partir da perspectiva dos novos arranjos familiares, seja em razão do foco no superior interesse das crianças/adolescentes envolvidos nas relações familiares desfeitas, ou melhor, reorganizadas.

A autora, com a vasta experiência prática que possui, mormente na apreciação de casos concretos das Varas de Família e de Infância e Juventude em que atuou como Promotora de Justiça, faz uma análise precisa do panorama jurídico-existencial dos afetos desfeitos ou das famílias reorganizadas (pós- separação), sob a perspectiva da constitucionalização do direito civil.

Sob esse viés, verifica-se que o Código Civil deixa de ser diploma e fonte única legislativa para aceitar cotejo com Microssistemas que prestigiam a proteção dos direitos de personalidade, especialmente a dignidade do ser humano. A partir dessa premissa, analisa a autora as recentes leis concebidas no cenário jurídico na área do direito de família.

A autora, que elaborou o primeiro projeto de lei sobre guarda compartilhada no Brasil, reconhecimento

que consta do site da Associação de Pais e Mães Separados (APASE)^1 , com sensibilidade e acuidade jurídica, atualizou o livro publicado no ano de 2005, abordando a recente lei da guarda compartilhada no contexto dessas novas transformações do direito de família.

O pensamento exposto no livro possui a coerência jurídica e a coragem necessárias para enfrentamento de questões importantes, dentre as quais a compreensão de que a imposição da guarda compartilhada irá minorar a “enxurrada” de alegações e declaratórias incidentais de alienação parental; de que quando não há consenso, a pormenorizada especificação dos momentos de convívio parental tende a diminuir os conflitos, porquanto há uma prévia definição do convívio do filho com cada ente parental; a independência temática entre “guarda compartilhada” e “pensionamento alimentício”, dentre outros aspectos.

O direito constitucional à convivência familiar, os requisitos da guarda compartilhada, alimentos, violência doméstica, alienação parental, litígios recorrentes e mediação receberam especial cuidado, demonstrando a imprescindibilidade da leitura do livro pelos profissionais da área do direito de família.

Janeiro de 2015.

Prefácio da 1ª edição

A família vem passando desde meados do século passado por profundas transformações, seja no que respeita à sua constituição, seja quanto à sua dissolução. Entidades familiares, rejeitadas no início do século, passaram a ser acolhidas pelo ordenamento jurídico. Alteraram-se as relações entre os cônjuges, os companheiros, os pais e os filhos, e entre os familiares. O estudo dos múltiplos aspectos dessa nova família tornou-se imperativo, não só para a compreensão e o adequado dimensionamento dos direitos que cabem a cada um dos seus integrantes, mas principalmente para harmonização dos interesses em confronto.

Nesse contexto em que pai e mãe têm assegurados, em igualdade de condições, seus direitos, tornou-se cada dia mais complexa a decisão sobre atribuição da guarda dos filhos, nos casos de separação. O direito dos pais em ter os filhos em sua companhia deve ser conjugado com o direito do filho de ser criado por seus genitores.

Esta obra trata, essencialmente, da análise de uma nova concepção de guarda de filhos no ordenamento jurídico brasileiro, relativa aos pais separados, que possibilite o convívio constante do menor com ambos os seus genitores, fator indispensável para o pleno desenvolvimento de suas potencialidades.

Concebida originalmente como dissertação para obtenção do título de Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da UERJ, a obra revela, primordialmente, a sensibilidade da autora.

Embora jovem, a autora soube abordar o delicado tema com lucidez e maturidade. De sua experiência como Promotora de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, atuando como substituta junto a Varas de Família e titular da 1ª Vara da Infância e Juventude da Comarca da Capital, soube colher preciosos elementos que conferiram sólida estrutura à sua obra.

Com a modificação dos papéis do homem e da mulher na sociedade moderna, o pai vem demonstrando maior interesse no convívio com o filho. Contudo, o modelo tradicionalmente adotado pelos Tribunais não acompanhou essa troca de papéis, gerando grande insatisfação para o genitor não guardião, representado, na maioria dos casos, pela figura masculina.

O ingresso da força feminina de forma intensa no mercado de trabalho acabou por atribuir à mulher o

papel de “chefe de família”, até então reservado aos homens. O homem, por sua vez, passou a estar mais disponível e interessado em exercer a paternidade, assumindo, não raro, o lugar privativo da mulher no cuidado e educação dos filhos. A vontade do pai de estar perto dos filhos manifesta-se não só durante o casamento, mas também, e talvez de modo mais forte, após a separação.

Pesquisas realizadas pela autora junto a psicólogos atuantes nas Varas de Família e da Infância e Juventude demonstraram que o sistema de visitas alternadas, em geral quinzenais, vem sendo criticado, principalmente quando há litígio entre os pais. Em tal caso, o afastamento do não guardião exacerba a dificuldade no relacionamento pai-mãe-filho, acirra as disputas entre os pais, trazendo graves consequências psicológicas para as crianças.

Conforme destaca a autora, o sofrimento desses pais, privados do convívio constante com seus filhos, vem impulsionando diversos movimentos em todo o mundo na busca de soluções que proporcionem, tanto para os pais quanto para os filhos, uma aproximação frequente e direta, no caso de separação dos pais. Nesse cenário, a guarda compartilhada surge como solução possível.

No Brasil, vem se destacando o movimento de pais separados (APASE), na defesa da guarda compartilhada entre nós.

Constata-se que a presente obra, além de ter feição interdisciplinar e de alinhar-se com movimentos internacionais, traduz, de modo claro e preciso, a doutrina que preconiza a imperiosa necessidade de reformulação dos critérios interpretativos adotados em matéria de direito civil, especialmente no que concerne à disciplina da família, após a promulgação da Constituição da República de 1988.

Diante dos princípios estabelecidos pela Lei Maior, instaurou-se um movimento crescente de despatrimonialização do direito civil, e, consequentemente, do direito de família. As questões patrimoniais passaram a ter papel secundário, havendo uma valorização dos aspectos pessoais, dos sentimentos de carinho e afeto, da promoção da dignidade de cada um dos membros da família e, principalmente, da garantia de prioridade ao melhor interesse das crianças e adolescentes, reconhecidos como sujeitos de direito.

A guarda compartilhada harmoniza-se com os novos paradigmas aplicáveis ao direito de família, notadamente sob a perspectiva constitucional. Na verdade, segundo a autora, a guarda compartilhada existe de forma implícita em nosso ordenamento jurídico, na medida em que o pátrio poder ou poder familiar dos genitores não se anula com a separação ou o divórcio, e a sua adoção vem fundamentada

Introdução

A origem desta obra decorreu de dissertação apresentada na Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ), visando à obtenção do mestrado em Direito Civil no ano de 2002, quando se abordou o tema do poder familiar e da guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro antes da promulgação das leis sobre Guarda Compartilhada. O primeiro livro foi lançado no ano de 2005.

Decorridos mais de dez anos da 1ª edição, lança-se esta 2ª edição. O tempo foi suficiente para o amadurecimento de ideias e da jurisprudência sobre o assunto.

Ressalte-se que, no período, foram publicadas duas leis sobre guarda compartilhada (anos de 2008 e 2014), uma lei sobre violência doméstica (ano de 2006) e outra sobre alienação parental (ano de 2010). O Estatuto da Criança e do Adolescente foi atualizado pelas Leis n. 12.010 em 2009 e 13.010 em 2014. O Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105) foi sancionado em 2015. O Supremo Tribunal Federal, no ano de 2011, reconheceu, como entidade familiar, a união estável homoafetiva (ADPF 132-RJ, ADI 4277-DF), e, no ano de 2013, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou a Resolução 175, que oficializa a celebração do casamento civil de pessoas do mesmo sexo.

A família vem passando por profundas transformações, seja no que respeita à sua constituição, seja quanto à sua dissolução. Entidades familiares outrora rejeitadas passaram a ser acolhidas pelo ordenamento jurídico. Alteraram-se as relações entre os cônjuges, os companheiros, os pais e os filhos, e entre os familiares. O estudo dos múltiplos aspectos dessa nova família tornou-se imperativo, não só para a compreensão e o adequado dimensionamento dos direitos que cabem a cada um dos seus integrantes, mas principalmente para harmonização dos interesses em conflito.

Assim, ainda que espaço privilegiado de convivência, afeto, acolhimento e educação, não se pode ignorar a realidade de conflitos e desentendimentos nos relacionamentos entre seus componentes. Forçoso reconhecer, destarte, que não existe a família ideal, mas sim a família real. Não se pode ignorar a explosão de sentimentos e emoções que ultrapassam as fronteiras da razão num litígio familiar. E, concomitantemente ao fim do relacionamento conjugal, deve-se definir divisão de patrimônio, pensão alimentícia e guarda. No meio desse turbilhão de problemas a serem resolvidos, estão seres humanos em

desenvolvimento, vulneráveis, carentes de amor e de carinho de seus pais. E a principal preocupação de todos os operadores do direito deve ser, prioritariamente, garantir os direitos de crianças e adolescentes, visto que o interesse dos filhos deve estar acima do interesse de seus pais, considerando o princípio da proteção integral e o da prioridade de seus interesses. Mas como agir para concretizar tal mandamento constitucional?

Sendo tarefa da ordem jurídica harmonizar as relações sociais intersubjetivas a fim de ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste, as questões familiares trazem uma demanda específica para análise do processo judicial tradicional. As emoções e angústias decorrentes dos litígios familiares não raro são potencializadas no processo judicial tradicional, fundamentado no conceito “perde-ganha”, maximizando demandas distintas e incessantes, contribuindo para o sofrimento e a infelicidade, o que não é objetivo da função jurisdicional.

O operador do direito deve estar atento aos mecanismos jurídico-processuais de pacificação dos conflitos familiares que envolvem o convívio familiar, considerando, nesse contexto, as leis sobre guarda compartilhada (Lei n. 13.058/2014 e Lei n. 11.698/2008), a lei da alienação parental (Lei n. 12.318/2010), as medidas protetivas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (como a imposição de tratamento psicológico às partes pelo Juiz), a lei da violência doméstica (Lei n. 11.340/2006) e a mediação, reconhecida e estimulada pelo Novo Código de Processo Civil, tudo à luz dos princípios constitucionais da dignidade humana, da prioridade do interesse das crianças, da igualdade entre os filhos, da igualdade (substancial) entre homem e mulher, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da razoabilidade, da impessoalidade, da eficiência, da duração razoável do processo, da tutela específica e tempestiva, do acesso à ordem jurídica justa, do princípio da boa-fé e da cooperação intersubjetiva.

As rupturas conjugais conflituosas que aportam no judiciário demonstram claramente a dificuldade dos envolvidos em lidar com suas próprias demandas, transferindo para terceiros, no caso o Estado-Juiz, decisões que caberiam ao casal. Competições e frustrações da relação conjugal (casal) são transferidas para a relação parental (pais/mães/filhos), causando sofrimento para todos os membros da família, notadamente para as crianças envolvidas, situação que causa violência psíquica e não raro física. O resgate do diálogo e a promoção do entendimento e do respeito entre os membros dessa família, que se modifica, mas permanece (a ruptura de uma relação conjugal com filhos não extingue a família, que

orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; III – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; IV – encaminhamento a cursos ou programas de orientação; V – obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar; VI – obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado; VII – advertência; VIII – perda da guarda; IX – destituição da tutela; X – suspensão ou destituição do poder familiar. A Lei n. 12.318/2010, chamada Lei da Alienação Parental, prevê no art. 6º que o Juiz poderá, em ação autônoma ou incidental, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado (inciso II), estipular multa ao alienador (inciso III), determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial (inciso IV), determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão (inciso V) e declarar a suspensão da autoridade parental (inciso VII). Foram concedidos amplos poderes ao Juiz para atuar quando verificar a prática de ato de alienação parental, respeitando os princípios de ampla defesa e contraditório.

As demandas judiciais tornam-se complexas na medida em que ao magistrado não basta dizer o direito, mas, de certa maneira, promover o direito.

Cabe ao Direito, enquanto ciência social, e, mais particularmente, ao direito de família debruçar-se sobre essa nova realidade e acompanhar a evolução da sociedade.

Constata-se que as inovações trazidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ano de 1990), pelas Leis da Guarda Compartilhada (anos de 2008 e 2014) e pela Lei da Alienação Parental (ano de 2010) ainda não foram incorporadas pelos operadores do direito.

Os instrumentos criados pelas novas legislações ainda causam perplexidade, questionamentos e, não raro, pouca aplicação. Por essa razão, não obstante a aprovação da Lei da Guarda Compartilhada no ano de 2008, foi necessária uma nova lei no ano de 2014, a Lei n. 13.058, de 22 de dezembro de 2014, para explicitar o óbvio: a guarda compartilhada deve ser aplicada ainda que haja litígio entre os pais. Não haveria necessidade de recorrer ao Poder Judiciário para a solução de uma demanda se houvesse consenso.

Nesse sentido, a Ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, vem ressaltando, como relatora em diversos acórdãos, já há mais de três anos, que a inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais, frisando que a imposição judicial das atribuições de cada um dos pais e o período de convivência da

criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, são medidas extremas, porém

necessárias^2.

Conforme conclui o Superior Tribunal de Justiça, é preciso um novo olhar para essas questões para que não se faça do texto legal letra morta.

O afeto é o principal enfoque no direito de família. O amor não nasce de simples laços biológicos, mas sim da convivência e do cuidado. É preciso dar oportunidade aos pais para que cuidem e criem seus filhos, fazendo florescer e fortalecer o amor entre eles.

Nesse sentido, é preciso estar atento aos novos arranjos familiares e à importância do convívio da criança com todos aqueles que contribuem para o seu bem-estar, sejam o pai e a mãe numa família tradicional, sejam os pais ou mães numa família concebida sob o viés homoafetivo, sejam os padrastos e as madrastas na família reconstruída, sejam os avós e demais parentes presentes no dia a dia do infante.

Por sua vez, o princípio do acesso à justiça, outrora concebido apenas como o direito de o

jurisdicionado propor ou contestar uma ação, ganhou, em nossos dias, contornos mais amplos^3. Na atualidade, o acesso à justiça deve ser entendido como o acesso à ordem jurídica justa , demonstrando a

preocupação não com a mera possibilidade formal de ingresso perante o Poder Judiciário^4 , mas, muito

além, com a realização de justiça em sentido substancial^5.

Diante disso, emerge a indagação: o que dizer a respeito do crescente número de demandas familiares sem fim?

A guarda única ou unilateral, regra geral adotada por nossa legislação até o advento das Leis n. 11.698, de 13 de junho de 2008, e Lei n. 13.058, de 22 de dezembro de 2014, não se demonstrou eficaz e satisfatória para a harmonia da família quando ambos os pais buscam continuar convivendo e participando da vida do filho, notadamente por privilegiar um deles na criação e educação da criança e afastar o não guardião do convívio.

O direito de visitas exercido em fins de semanas alternados, de 15 em 15 dias, está se tornando medida obsoleta para garantir convivência.

O não guardião, representado, na maioria dos casos, pela figura masculina, vem demonstrando maior interesse no convívio com o filho, impulsionado pela modificação dos papéis “masculino-feminino” na sociedade moderna, o que enseja grande insatisfação com o modelo tradicionalmente adotado pelos