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4.4 PESSOA E PERSONALIDADE HUMANAS: SUJEITO E OBJETO .......... 166 ... 313 Cunha define capacidade de direito como a situação jurídica de uma pessoa em re-.
Tipologia: Exercícios
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Dissertação apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Mestre em Direito no Curso de Pós-Graduação em Di- reito, Setor de Ciências Jurídicas da Uni- versidade Federal do Paraná. Orientador: Prof. Dr. Elimar Szaniawski
por
Dissertação aprovada como requisito parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito no Curso de Pós-Graduação em Direi- to, Setor de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Para- ná, pela banca formada pelos seguintes professores:
Prof. Dr. Elimar Szaniawski Faculdade de Direito, UFPR
Curitiba, 10 de janeiro de 2006
The present work had the aim of verifying, considering a dogmatic historical ap- proach, from the reflection on the different knowledge juridically attributed to the person, the moment and the reasons for which the right extended protection to the personality of the human being. To verify the rigidity of the theories for which was systemize its guardianship. To cogitate possibility of a re- systematization. The theoretical reference of Savigny’s theory of juridical relation was used high- lighting the patrimonialistic and normativistic profile in which the person was val- ued in modernity, according to the approach of the process of juridical and scien- tific systematization and codification. The reconstruction of the person’s notion according to an existential dimension was evidenced, by breaking the modernity paradigm and by the discovering human personality as an asset politically rele- vant. It was demonstrated that the juridical categories of modernity had served as a base of construction and fundamental of the rights of personality. The legal systematization of the rights of personality was approached according to the fo- cus of the Theory of the General Right of Personality and the Typifying Theory. It is necessary the re- systematization of the rights of the personality for a theory worried about the unitary human being as juridical asset, according to the re- personalization approach and constitutionalization of the right and the unit of the jurisprudence. The protection of the human being will only be reached by a ma- trix right complemented by personality special rights; and by the general clause of the human being dignity, articulation instrument between the fundamental rights of the man and the personality rights. The current configuration of the Bra- zilian right enable the acceptance of this re-systematization.
O presente trabalho, intitulado “Pessoa e Personalidade humanas: uma reflexão histórico-dogmática do seu reconhecimento e proteção jurídicos, na perspectiva da Teoria da Relação Jurídica e das Teorias dos Direitos de Perso- nalidade”, enfoca, essencialmente, aquele elemento que, doutrinariamente 1 , é apontado como o substrato mínimo e permanente do Direito: a pessoa humana. Objetiva, a partir da reflexão sobre as diferentes noções atribuídas à idéia de pessoa ao longo da história do seu reconhecimento como categoria jurídica, es- pecialmente da sua noção contemporânea, refletir sobre a proteção que, ao lon- go dos anos, o Direito foi estendendo à personalidade humana segundo a pers- pectiva da Teoria da Relação Jurídica e o enfoque das teorias pelas quais clas- sicamente sistematizou a sua tutela, ponderando, inclusive, sobre a higidez des- sas teorias em face dos fenômenos da repersonalização e da constitucionaliza- ção do direito.
O interesse pessoal pelo tema foi despertado, senão em função da pró- pria condição de pessoa humana, fundamentalmente, por conta dos estudos de- senvolvidos segundo a orientação do Professor Doutor Elimar Szaniawski, na disciplina de Direitos da Personalidade junto ao curso de mestrado da Universi- dade Federal do Paraná, cuja abordagem, voltada a uma visão geral e histórica da teoria dos direitos de personalidade, oportunizou o acúmulo de conhecimen- tos outrora desconhecidos e essenciais ao desenvolvimento do presente traba- lho.
Trata-se de matéria que, apesar de remontar a períodos de construção que alcançam a própria antiguidade, despertou apenas mais recentemente o
(^1) Carlos Martinez de Aguirre y Aldaz apud CORTIANO JÚNIOR, Eroulths. Alguns a- pontamentos sobre os chamados direitos de personalidade, In: FACHIN, Luiz Edson (coorde- nação): Carmem Lúcia Silveira Ramos [et al.]. Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 32.
jurídicos, como no caso da alteração da sexualidade física e da imagem física por intervenção cirúrgica, e a alteração do nome civil.
Todas são situações que têm exigido do Direito soluções imediatas e efi- cazes, pelas quais não somente a pessoa seja protegida na sua humanidade, como a própria a personalidade humana mantenha-se intacta no seu vir e devir, no sentido de, além da sua essência e existência, também ser protegida na di- nâmica e individualidade que lhe são inerentes.
O interesse científico sobre o tema, portanto, foi acalorado pelas inova- doras questões que vêm exigindo do Direito respostas não encontradas em sea- ras anteriormente suficientes ao seu controle, como a política, a ética e a própria moral, ou não encontradas no próprio Direito, segundo o enfoque das suas cate- gorias e teorias tradicionais. O reclamo pela efetividade dos direitos fundamen- tais na seara das relações entre particulares e pela construção de um biodireito suficiente a, senão impedir, proteger dos atos desumanos hodiernamente possi- bilitados pelo progresso científico e pela disponibilização de uma farta e acessí- vel tecnologia, é problema cuja solução necessariamente passa pela retomada da noção jurídica de pessoa e da categoria dos direitos de personalidade, com a concorrente reflexão sobre a suficiência e adequação da proteção que juridica- mente vem sendo estendida à personalidade humana.
A noção de pessoa vem sendo constantemente delineada e redesenhada pelo Direito. Essa evolução jurídica no conceito e proteção da pessoa, em ver- dade, está diretamente ligada ao próprio posicionamento daquela como valor fundante da ordem jurídica, na medida em que, por sua essencialidade, a con- cepção de pessoa sempre foi diretamente influenciada pelos valores eleitos pelo pensamento jurídico como dignos de proteção em cada época e local. A pessoa foi continuamente reconhecida segundo o perfil adequado à respectiva conjuntu- ra econômica, política, social e, conseqüentemente, jurídica; e recebeu proteção jurídica em função exclusivamente desse perfil.
Seguindo as palavras de Francisco AMARAL^2 , o Direito não é neutro. Tanto o sistema jurídico, como os conceitos e as categorias jurídicas, são repre- sentações materiais dos valores historicamente defendidos e pretensamente realizáveis. Dessa forma, conforme ressalta Rabindranath Valentino Aleixo Ca- pelo de SOUSA, “o direito não é algo de instantâneo ou acidental mas, em gran- de parte, o resultado de um certo processo histórico, em que diversos valores se vão sedimentando.”^3 Essa costura contínua em função dos valores históricos, dessa forma, assim como em relação a outras categorias jurídicas, também foi realizada sobre a noção de pessoa e a proteção a ela estendida, de maneira que a efetiva compreensão da sua idéia e proteção contemporâneas está diretamen- te vinculada às noções precedentes oportunamente descartadas no processo de contínua reelaboração.
O presente trabalho, dessa forma, tem como primeira limitação teórica, a exposição das diferentes noções pelas quais a idéia de pessoa foi juridicamente construída e a abordagem da proteção que lhe foi juridicamente estendida ao longo do tempo, especialmente segundo o enfoque do direito contemporâneo, período no qual a personalidade humana foi descoberta como bem juridicamente relevante e, a partir dela, foram construídas as categorias do direito geral de personalidade e dos direitos de personalidade.
Diante da abrangência do assunto, optou-se por abordar o reconheci- mento e a proteção jurídica da pessoa segundo uma metodologia histórico- dogmática que oportunize o estabelecimento de uma ponte de aproximação en- tre o direito e cada realidade histórica, mesmo que para demonstrar a incompa- tibilidade momentaneamente estabelecida entre ambos.
Para tanto, a pesquisa foi estruturada sobre períodos temporais, que, embora não encontrem uma correspondência exata na cronologia científica^4 ,
(^2) AMARAL, Francisco. Direito civil : introdução. 5 ed. rev. atual. e aum. de acordo com o novo Código Civil. Rio de Janeiro - São Paulo: Renovar, 2003, p. 165. (^3) SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de. O Direito geral de personalida- de. Coimbra: Almedina, 1995, p. 118. (^4) COSTA, Judith Martins. A boa-fé no direito privado : sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 99.
bre as modalidades das tutelas jurisdicionais que juridicamente vem sendo ga- rantidas à personalidade humana, e que ainda poderiam ser-lhe garantidas, ino- vadoramente, em função de uma ampla e genérica proteção jurídica.
Para tanto, foi utilizado como principal referencial teórico, a Teoria da Re- lação Jurídica construída por Friedrich-Karl von Savigny ainda no século XVIII, cuja relevância à abordagem do tema foi determinada não apenas em função dos seus postulados terem embasado a revelação do sistema jurídico moderno segundo o modelo da codificação, inclusive o brasileiro, como também em razão de sobre ela ter sido construída a categoria do sujeito de direito, pela qual a pessoa foi juridicamente reconhecida, na modernidade, como uma construção normativa com perfil essencialmente patrimonialista. Anteriormente a essa teo- ria, pela falta de desenvolvimento de uma teoria geral do direito privado, não se contava com postulados semelhantes, como o perfeito delineamento da idéia de relação jurídica, de pessoa, de coisa e de objeto.
Outrossim, em que pese influenciada pela aspiração de um direito cientí- fico direcionado à dimensão patrimonialista da pessoa humana, a Teoria da Re- lação Jurídica e as categorias através dela dogmaticamente reveladas, especi- almente as noções de direito subjetivo e objeto, serviram de base à construção e fundamentação da categoria dos direitos de personalidade e à sua ordenação em face do sistema jurídico moderno e contemporâneo, não obstante fundamen- talmente direcionadas à dimensão existencial da pessoa humana.
Dessa forma, a Teoria da Relação Jurídica é utilizada segundo a inten- ção não apenas de explorá-la em face das construções realizadas sobre a no- ção de pessoa e sua proteção jurídica, mas na tentativa de, oportunamente, pro- ceder à análise da higidez das teorias pelas quais classicamente sistematizou-se a tutela jurídica da personalidade humana e ponderar a necessidade de uma possível ressistematização, considerando a releitura que hodiernamente vem sendo feita sobre as suas respectivas categorias jurídicas, renova-se, diante do fenômeno da repersonalização e do processo de constitucionalização do direito.
Outrossim, especificamente com relação aos direitos de personalidade, foram utilizadas como referenciais teóricos, as teorias clássicas sobre as quais
foram sistematizados juridicamente: a Teoria Tipificadora dos direitos de perso- nalidade, de natureza essencialmente positivista, e a Teoria do Direito Geral de Personalidade, fundamentada na própria releitura do conceito de personalidade humana.
Para o desenvolvimento do tema, o trabalho foi estruturado segundo a visão de um plano que, segundo o critério histórico e o critério lógico, foi origi- nalmente dividido em duas partes principais, determinadas em função das duas dimensões nas quais a pessoa foi diferentemente reconhecida e protegida pelo Direito em diferentes períodos históricos: a dimensão patrimonial e a dimensão existencial. Sucessivamente, cada uma dessas partes foi dividida em três capí- tulos, numa soma de seis capítulos na totalidade.
No primeiro capítulo, numa tentativa de identificar a gênese e a idealiza- ção da noção e da proteção jurídicas da pessoa, percorreu-se, desde a antigui- dade, em face do estado grego e do direito romano, até a modernidade, o cons- tante processo de valorização e autonomização do ser humano, enquanto indi- víduo e cidadão, em face do grupo social e do poder constituído. Nesse cami- nho, procurou-se apontar os diferentes critérios políticos, econômicos e sociais em função dos quais esses indivíduos ou cidadãos, em relações intersubjetivas inicialmente marcadas por níveis de dependência e particularismos, foram desi- gualmente valorados e reconhecidos como pessoa em relações jurídicas frag- mentadas segundo a fundamentação de normas particularizadas. E, também, apontar os diferentes critérios em função dos quais esses mesmos indivíduos ou cidadãos, posteriormente, passaram a ser igualmente valorados e reconhecidos como pessoa em função de relações jurídicas genéricas, pretensamente volta- das ao estabelecimento e imposição da igualdade e liberdade políticas, econô- micas e sociais.
Em todo o percurso, todavia, procurou-se demonstrar, também em fun- ção dessas mudanças sociais, econômicas e políticas, o constante processo de construção e adaptação do mundo jurídico a todas as alterações nas esferas sociais, econômicas e políticas, desde a sua composição por ordens plúrimas e não sistemáticas operacionalizadas nas suas normas individualizadas por um
O quarto capítulo, portanto, o primeiro desse segundo enfoque, foi cen- tralizado sobre a reconstrução jurídica da noção de pessoa a partir do século XIX, tendo-se, previamente à exposição dessa, enfocado todas as mudanças sociais, econômicas e políticas, verificadas especialmente na primeira metade do século XX e que determinaram a quebra dos paradigmas da modernidade e a descoberta da personalidade humana como bem juridicamente relevante.
Semelhantemente ao primeiro capítulo, deu-se continuidade à explana- ção do processo de valorização e autonomização do ser humano, mas segundo o enfoque da sua condição de indivíduo dotado de personalidade humana, pro- curando apontar as razões pelas quais o modelo moderno de igualdade e liber- dade jurídico-formais não encontrou mais guarida nas relações jurídico-sociais contemporâneas, nas quais, diversamente de outrora, os indivíduos, enquanto pessoas humanas, passaram a reclamar o seu reconhecimento como seres que, como centros de decisão livre particularizados na realidade humana, buscam o estabelecimento de um efetivo direito à diferença e ao desenvolvimento da pró- pria personalidade, como garantia à manutenção da própria existência.
Nesse percurso, paralelamente, procurou-se demonstrar, segundo a perspectiva de abertura do sistema jurídico, o constante processo de construção e adaptação do mundo jurídico a todas essas alterações nas esferas sociais, econômicas e políticas, especialmente os fenômenos da descodificação, com a conseqüente feudalização das normas e das relações jurídicas, e da constitucio- nalização do direito.
No quinto capítulo, após o estabelecimento das noções contemporâneas de pessoa e personalidade humanas, e contando com o arcabouço da aborda- gem dos três primeiros capítulos, procedeu-se à abordagem da sistematização dos direitos de personalidade frente às duas teorias pelas quais, classicamente, foi ordenado o seu reconhecimento como categoria jurídica e o seu enquadra- mento nos diferentes sistemas jurídicos, analisando-os tanto segundo o enfoque do modelo codificado e suas categorias lógico-formais como, posteriormente, em face da descentralização e constitucionalização jurídicas.
No sexto capítulo, por fim, o foco foi direcionado à uma abordagem críti- ca dessas teorias dos direitos de personalidade tipificados e do direito geral de personalidade, frente às mudanças juridicamente verificadas sobre a concepção de ordem jurídica e a centralização do direito em face do diploma constitucional, numa tentativa de desenhar a reconstrução da teoria dos direitos de personali- dade a partir de uma ressistematização ponderativa, entre outros fatores, da u- nidade da personalidade humana e do próprio direito de personalidade, da me- lhor forma de instrumentalização da sua tutela naquela ordem unitária e a viabi- lidade de implantação de sua tutela no direito brasileiro, segundo a consideração dos normativos constitucionais e civis.
Nesse momento, foi encerrada também a segunda parte do trabalho, fi- nalizando um texto que, não obstante tenha retomado concepções e categorias jurídicas já envelhecidas, sempre teve em vista a oportunização da análise histó- rico-dogmática essencial à revitalização e reconstrução dos institutos jurídicos, numa concepção aberta de Direito.
reconhecimento somente no período antigo é explicado pela precedência de uma inicial e essencial formulação, ainda na fase prévia à estadualização, das idéias abstratas de homem, de animal e de coisa, cuja distinção veio, posterior- mente, a permitir o alcance igualmente essencial, já na fase da estadualização, de uma nítida percepção da individualidade em face do tecido social.
O homem, ainda no seu estado natural, era regido por um constante ins- tinto de sobrevivência, cuja ameaça era vislumbrada essencialmente nos fenô- menos naturais, em regra, atribuídos a uma vontade superior. Visando a um fortalecimento frente às adversidades decorrentes desses fenômenos, o homem buscava e limitava a sua interação às relações familiares (família ou clã), que, baseadas num espírito de solidariedade e instinto de reprodução, produziam-lhe a necessária sensação de segurança e suficiência. As condutas nesse meio, considerando o sentimento comum de auxílio mútuo, eram regidas por normas costumeiras (baseadas no consenso), mantendo-se um estatuto igualitário e li- beral entre os membros em geral^5.
A percepção mais nítida da individualidade do homem em face do grupo social somente adviria mais tarde, à medida que se estabeleceu a complexidade desse grupo e o homem passou a ser vislumbrado como ser que, em si, era dife- renciado dos demais membros daquele. Esse incremento social é atribuído à divisão e à especialização do trabalho humano segundo fins econômicos co- muns (especialmente após a produção de excedentes agrícolas e o aparecimen- to da metalurgia com a Idade do Cobre-Bronze e a Idade do Ferro). Por conta disso, as relações sociais não apenas ganharam volume numericamente, atin- gindo organizações superiores à família ou ao clã, como enriqueceram nas suas peculiaridades, considerando que, segundo critérios como o sexo, a idade e a aptidão laborativa, passaram a vincular trabalhadores especializados e a serem norteadas não mais pelo espírito solidário de outrora, mas pela vontade de de- senvolvimento e progresso econômico individual.
(^5) SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de. O direito geral de personalida- de. Coimbra: Almedina, 1995. p. 30.
A interação social, diante disso, acabou provocando o estabelecimento de estatutos sociojurídicos desiguais entre os membros do grupo social, que passou a organizar-se no âmbito socioeconômico por profissões e classes com interesses distintos e, às vezes, até antagônicos e conflitantes. Inevitavelmente, ao controle da conduta social deixou de ser suficiente o consenso. Assim como a atividade econômica e a atividade política, também a atividade jurídica foi atri- buída a uma autoridade centralizadora em cada classe, que passou a ditar nor- mas não voltadas à pessoa humana como ente abstrato e geral (esta noção ain- da aguardava construção futura), mas aos indivíduos integrantes de cada status , legitimando seus diferentes estatutos sociojurídicos com distinções que acaba- ram se tornando ainda mais abissais por ocasião das guerras entre as cidades- Estado, marcadas pela conquista territorial e pela subjugação dos povos.
O homem, dessa forma, passou a ocupar estatutos diferenciados, que fo- ram “desde a dominialidade absoluta até à escravatura coisificada, diametral- mente opostos à livre e igualitária natureza humana”^6. A sua condição e a sua proteção acabaram sendo corporativas e eletivas, recebendo-as não por sua humanidade ou pessoalidade, mas pela posição ocupada e em nome dessa. A sua individualidade em face do grupo social, portanto, passou a ser o motivo da preocupação social e jurídica, no sentido de buscar-se o restabelecimento da igualdade inerente ao seu estado natural.
Essa realidade pode ser encontrada tanto no direito grego, como do direi- to romano, cujas peculiares construções impõem uma análise pormenorizada, por conterem os fundamentos que suportariam a futura reivindicação e constru- ção jurídica da noção geral e abstrata de pessoa, assim como os primeiros ins- trumentos de proteção de sua integridade como ser humano.
1.1.1 Direito grego
(^6) SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de. O direito geral de personalida- de. Coimbra: Almedina, 1995, p. 32.
