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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO
MESTRADO EM DIREITO
Os Mecanismos de Controle Preventivo de Constitucionalidade no Direito Brasileiro
ODILON CARPES MORAES FILHO
PORTO ALEGRE, 2007
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Controle Preventivo de Constitucionalidade: Mecanismos Jurídicos e Não-Jurídicos, Esquemas de Direito
Este documento discute os mecanismos de controle preventivo de constitutionalidade nas leis, divididos em jurisdicionais e não-jurisdicionais. O autor analisa os exemplos da frança e portugal e discute as limitações e possibilidades de controle em cada caso. O texto também aborda o veto presidencial no brasil e sua relação com o controle preventivo de constitutionalidade.
Tipologia: Esquemas
2022
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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO
MESTRADO EM DIREITO
Os Mecanismos de Controle Preventivo de Constitucionalidade no Direito Brasileiro
ODILON CARPES MORAES FILHO
PORTO ALEGRE, 2007
ODILON CARPES MORAES FILHO
Os Mecanismos de Controle Preventivo de Constitucionalidade no Direito Brasileiro
Dissertação apresentada como requisito parcial à obtenção de grau de Mestre, pelo Programa de Pós- Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
Orientador: Prof. Dr. Cezar Saldanha Souza Júnior
PORTO ALEGRE, 2007
Las constituciones de nuestro tiempo miran al futuro teniendo firme el pasado, es dicer, el patrimonio de experiencia histórico-constitucional que quieren salvaguardar y enriquecer. Incluso se podría decir: pasado y futuro se ligan en una única línea y, al igual que los valores del pasado orientan la búsqueda de futuro, así también las exigencias del futuro obligan a una continua puntualización del patrimonio constitucional que viene del pasado y por tanto a una incesante redefinición de los principios de la convivencia constitucional. (ZAGREBELSKI, Gustavo. Historia y constitucional. Madrid: Editorial Trotta. 2005: p.
RESUMO
Este trabalho tem o objetivo de catalogar e descrever os mecanismos de controle preventivo de constitucionalidade existentes no ordenamento pátrio. Tradicionalmente, costuma-se classificar o controle de constitucionalidade das leis em dois ou três modelos: americano e austríaco (alguns acrescem o modelo francês), em vista da origem dos controles: difuso e concentrado (e preventivo), respectivamente. Todavia, conforme se busca demonstrar, não há como, atualmente, considerar tal classificação de modo estanque, na medida em que cada país mescla características dos modelos apontados, a fim de adaptá-las à cultura jurídica do lugar. Nesse rumo, tem-se, em um ordenamento jurídico, mecanismos (e não modelos) de controle de constitucionalidade. Alguns são repressivos (em que controle se dá após publicado o ato normativo), outros são preventivos (quando o controle se opera durante o processo legislativo). Outra acepção ainda se vislumbra: quando o controle é exercido pelo Poder Judiciário e quando não é. Desta forma, o trabalho abordará os mecanismos, não-jurisdicionais e jurisdicionais, de controle preventivo de constitucionalidade encontrados no Brasil, quais sejam, controle de constitucionalidade realizado pelo presidente da Câmara dos Deputados, pelas comissões de constituição e justiça, o veto do presidente da República, a análise dos pressupostos constitucionais das medidas provisórias no Congresso Nacional, o controle incidental realizado durante o processo legislativo, o controle preventivo de constitucionalidade de proposta de emenda constitucional tendente a abolir uma cláusula pétrea e a possibilidade de controle prévio pela ação de descumprimento de preceito fundamental.
Palavras-chave: Constituição – Controle de Constitucionalidade – Preventivo – Mecanismos – Veto – Comissões de Constituição e Justiça
ABSTRACT
Questo lavoro ha lo scopo di catalogare e descrivere i meccanismi di controllo preventivo di costituzionalità esistente nella pianificazione patria. Tradizionalmente, è consuetudine di classificare il controllo della costituzionalità delle leggi in due o tre modelli: Americano e austriaci (alcuni aggiunto il modello francese), in vista della provenienza dei controlli: diffuso e concentrato (e preventivo), rispettivamente. Tuttavia, come mostra la ricerca, non vi è alcun modo, al momento, prendere in considerazione questa classificazione sono stagne, nella misura in cui ogni paese si fondono le caratteristiche dei modelli di cui, al fine di adeguarli alla cultura giuridica del posto. In questo corso, si è in un sistema giuridico, i meccanismi (non modelli) per il controllo di costituzionalità. Alcuni sono repressivi (dove il controllo avviene dopo la pubblicazione di atto legislativo), altri sono preventivi (quando il controllo è operato durante il processo legislativo). Un altro significato è ancora lì: quando il controllo è esercitato dalla magistratura e quando non lo è. Così, il lavoro affronterà i meccanismi, giudiziarie e non giudiziarie, il controllo preventivo di costituzionalità trovato in Brasile, cioè, il controllo di costituzionalità condotta dal presidente della Camera dei Deputati, per l'istituzione di commissioni i giustizia, il diritto di veto dei Presidente della Repubblica, l'analisi delle ipotesi di misure costituzionali e il Congresso Nazionale, il controllo effettuato accidentali durante il processo legislativo, il controllo di costituzionalità di preventivo proposto emendamento costituzionale che cercano di abolire una clausola pétrea e la possibilità di controllo dapprima per la Azione di violazione di obblighi fondamentali.
Parole chiave: Costituzione - Controllo Constitucionalidade - Preventivo – Meccanismi – Veto – Istituzione di Commissioni i Giustizia
3 MECANISMOS JURISDICIONAIS DE CONTROLE PREVENTIVO DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO DIREITO BRASILEIRO... 88
3.1 DO CONTROLE INCIDENTAL REALIZADO DURANTE O PROCESSO
LEGISLATIVO............................................................................................... 88
3.2 DO CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE DE
PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL TENDENTE A ABOLIR
UMA CLÁUSULA PÉTREA........................................................................ 98
3.3 DA POSSIBILIDADE DE CONTROLE PRÉVIO PELA AÇÃO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADPF....... 105
CONCLUSÃO................................................................................................ 116
OBRAS CONSULTADAS............................................................................ 120
INTRODUÇÃO
A eficácia de uma Constituição é assegurada pelo controle dos atos normativos. Na medida em que este controle se torna efetivo, a Constituição passa a ter força cogente. A supremacia constitucional é essencial ao Estado Democrático de Direito, vez que garante os princípios norteadores da Carta Política, os quais estão impregnados de valores éticos, vitais à busca do bem comum e ao desenvolvimento humano, assegurando a dignidade da pessoa humana.
Não há como negar que a lei, oriunda de uma assembléia representativa, possui presunção de constitucionalidade. Por outro lado, a enorme gama de ações diretas que discutem a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade dos atos infra-constitucionais previstas na Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB – deflagra certa dúvida acerca dessa presunção. Some-se a isso o fato de o Brasil legitimar qualquer órgão jurisdicional a rejeitar uma norma, sob o manto da inconstitucionalidade. Há mais: os juízes de primeira instância mostram-se , algumas vezes, renitentes em acatar as decisões plenárias do Supremo Tribunal Federal, seja quando a Corte Suprema atue no controle difuso, seja quando julga uma ação direta. Tudo isso faz pôr em cheque o dogma de que a lei presume-se constitucional, até decisão em contrário.
Partindo-se destes pressupostos, é salutar direcionar melhores olhos nos mecanismos possíveis de controle de constitucionalidade no seio do legislativo, durante a feitura da lei.
O objeto deste trabalho é catalogar os mecanismos de controle preventivo de constitucionalidade das leis no ordenamento pátrio e especificá-los. Ainda que o desiderato do estudo que ora é proposto não contemple teses ou críticas originais, algumas
juntamente com a análise dos pressupostos constitucionais das medidas provisórias no Congresso Nacional.
Já no terceiro capítulo, serão abordados os mecanismos de controle preventivo de constitucionalidade realizados pelo Poder Judiciário: o controle incidental realizado durante o processo legislativo, o controle preventivo das claúsulas pétreas e a possibilidade de controle prévio pela ação de descumprimento de preceito fundamental.
Para desenvolver todas estas temáticas, utiliza-se o método sistemático de interpretação das normas que compõem o ordenamento jurídico brasileiro. A par disso, realiza-se revisão doutrinária e jurisprudencial na tentativa de encontrar os pontos de consenso e de conflito entre ambas. Por fim, importa ressaltar que o trabalho busca mais provocar o debate do que propriamente apontar soluções definitivas sobre os temas propostos.
1. Do Controle de Constitucionalidade.
1.1 Considerações preliminares
Controlar não é apenas verificar e fiscalizar – da palavra contrôle na França – é também comando, regra – vindo do inglês control – como lembra, com a acuidade de sempre, MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO^1. É um exame de determinação.
Nessa esteira, controlar a constitucionalidade das leis é aferir, fiscalizar e delimitar a atuação do legislador ordinário, limitando-o e circunscrevendo-o nos ditames preconizados pelo Estado, momento em que foi fundado pela vontade soberana do Constituinte Original.
Assim como o Parlamento surgiu para deflagrar a limitação do Poder do Soberano, também os mecanismos de controle de constitucionalidade das leis surgiram para inibir e coarctar o Poder do Parlamento.
Foi nos Estados Unidos, em um enfrentamento de poderes, no célebre caso Marbury v. Madson , em 1803, em histórica decisão do Chief Justice John Marshall, a fim de evitar uma grave crise política na América recém inaugurada, que se firmou a necessidade de controle de leis. Marshall conquistou a vitória que COKE^2 não conseguiu, quando propugnou, diferentemente de JHERING^3 , a impossibilidade de abuso do parlamento.
Naquela oportunidade, Willian Marbury, Dennis Ramsay, Robert Townsend Hooe e Willian Harper, que haviam sido nomeados, em 1801, na calada da noite – nos últimos dias do governo do federalista John Adams –, para o cargo de juiz de paz no Distrito de
(^1) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do Direito Constitucional Contemporâneo , 2003: (^2112) O embate entre parlamento e judiciário, na Inglaterra, foi travado a partir do Bonham’s Case (1610) , em que o juiz Edward Coke pretendeu firmar a supremacia deste último, fato que não ocorreu. (^3) Ver citação do autor transcrita acima.
Ora, enquanto que, nos Estados Unidos, o poder do Estado foi eficientemente limitado pelo Judiciário; a Europa seguiu caminho inverso, legitimando ao Parlamento tal tarefa. A conseqüência foi a dificuldade em adotar o controle constitucional concebido pelos americanos. Até porque o direito europeu não é calcado no precedente, mas na lei.
A Europa bem que tentou adotar esta sistemática, qual seja, legitimar o juiz a afastar a aplicação da lei que não se coadunasse com os preceitos ou princípios constitucionais. Mas a cultura romano-germânica não permitiu tal adaptação. O direito europeu, a partir da Revolução Francesa, estabeleceu a supremacia do parlamento, sobre os demais poderes estatais. Esta proeminência do poder legislativo gerou, como influência inevitável, a supervalorização dos princípios da legalidade e da segurança jurídica, abrindo as portas ao positivismo jurídico. Para o europeu do século XIX, legitimar qualquer juiz a afastar uma lei, fruto da vontade do povo – representado em um parlamento –, em um caso concreto, aceitando decisões díspares sobre um mesmo fato, era pôr em risco os pilares da segurança jurídica.
A propósito, vale transcrever o seguinte trecho de Mauro Cappelletti: No método de controle ‘difuso’ de constitucionalidade – no denominado método ‘americano’, em suma – todos os órgãos judiciários, inferiores ou superiores, federais ou estaduais, têm, como foi dito, o poder e o dever de não aplicar as leis inconstitucionais aos casos concretos submetidos a seu julgamento. Experimentemos então imaginar, como hipótese de trabalho – uma hipótese que, de resto, foi tornada realidade, como já se referiu, em alguns Países, ou seja, na Noruega, Dinamarca, Suécia e foi posta em prática, por poucos anos, também na Alemanha e na Itália – a introdução deste método “difuso” de controle nos sistemas jurídicos da Europa continental e, mais em geral, nos sistemas denominados de civil law, ou seja, de derivação romanística, em que não existe o princípio, típico dos sistemas de common law, do “stare decisis”. Pois bem, a introdução, nos sistemas de civil law, do método “americano” de controle, levaria à conseqüência de que uma mesma lei ou disposição de lei poderia não ser aplicada, porque julgada inconstitucional, por alguns juízes, enquanto poderia, ao invés, ser aplicada, porque não julgada em contraste com a Constituição, por outros. Demais, poderia acontecer que o mesmo órgão judiciário que, ontem, não tinha aplicado uma determinada lei,
ao contrário, a aplique hoje, tendo mudado de opinião sobre o problema de sua legitimidade constitucional. (...)^5
Somente a partir do pós-guerra, sente-se a necessidade, na Europa Continental, de criar mecanismos de controle de constitucionalidade, devido às experiências vividas na Alemanha.
As constituições européias buscaram aperfeiçoar os dois modelos existentes até então, o francês^6 e o americano, o político e o jurídico. Na verdade, a incessante busca de KELSEN foi salvaguardar a constituição, sem retirar a segurança jurídica do ordenamento – algo até então impossível na simples importação dos mecanismos americanos nos países europeus. Para alcançar este objetivo, o autor elaborou, seguindo uma linha semelhante a da Teoria Pura do Direito , uma hierarquia de jurisdições. Os legitimados a atuarem no plano da supra- legalidade (Jurisdição Constitucional) não seriam os mesmos personagens do plano infra- constitucional (Jurisdição Ordinária). Claro que a concentração, em contrapartida ao sistema difuso americano, foi uma conseqüência lógica, frente à inconveniência de legitimar tantos órgãos para uma tarefa similar a do parlamento – o legislador negativo. O Tribunal Constitucional seria um órgão político decidindo as questões constitucionais de forma racionalizada, judicializada.
MAURO CAPPELLETTI foi claro em considerar que a solução austríaca expressou uma solução intermediária entre o controle francês e o americano, in verbis :
Mas se eu quis aqui sublinhar esta radical contraposição, também ideológica, entre os dois sistemas, foi, sobretudo, porque desejei colocar, com isto, em evidência como as modernas Constituições européias, que, como a austríaca, a italiana e a alemã, adotaram um sistema de controle judicial certamente, mas concentrado, de constitucionalidade, puseram de tal modo em prática, em certo sentido, uma solução intermediária entre a francesa e a norte-americana, (^5) CAPPELLETTI. Mauro, O Controle Judicial de Constitucionalidade das leis no Direito Comparado. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. 1999: p. 76-7 6 Controle de leis realizado pelo Senado Conservador, logo após a Revolução Francesa, o qual será estudado em capítulo próprio.
onde o mecanismo difuso não foi adotado, tem legitimidade para afirmar a autoridade da constituição, bem como a sua compatibilidade com o ordenamento infra-constitucional. Entretanto, nos Estados Unidos da América, como também no Brasil, desde 1891, também poderá o juiz fazer a rejeição da lei considerada inconstitucional. Assim, devido a esta possibilidade de rejeição, cada processo poderá ser objeto de controle de constitucionalidade, sempre que uma questão de inconstitucionalidade (ato ou norma incompatível com a Constituição) for empecilho para decidir o caso concreto. Por conseguinte, é correto afirmar que há uma difusibilidade processual neste tipo de controle.
Em relação ao motivo do controle, perquiri-se se a sua motivação é a lei ou o caso concreto. Por tudo que já foi exposto, nota-se que o modelo americano irá efetivar e garantir a Constituição judicialmente, por meio de um processo que tratará sobre o bem da vida das partes: um caso concreto. Por isso este mecanismo é também intitulado como modelo concreto de controle de constitucionalidade.
Aqui, valem os comentários alinhavados em relação ao objeto de controle. Do mesmo modo que cada processo é passível de controle de constitucionalidade, também o caso concreto poderá ensejar a necessidade de rejeitar uma norma que esteja em discordância com os preceitos da Constituição. A via de controle, neste caso, é a de defesa, em que a argüição de inconstitucionalidade ocorre no curso do processo comum (incidentalmente, como visto acima), sendo possível a qualquer interessado suscitá-la (juiz, partes e terceiros que intervierem no feito). A apreciação de constitucionalidade será condição para a decisão do caso concreto, ou seja, uma relação de direito posta em juízo.
Pertinentes as observações de REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI:
A apreciação de inconstitucionalidade é feita para decidir determinada relação de direito, isto é, quando surge o problema da validade da lei ou ato normativo face à Constituição, ele deve ser resolvido para que possa haver a decisão sobre a relação de direito, objeto da ação. O objeto da ação não é constitucionalidade em si, mas uma relação jurídica que, envolvendo a aplicação de uma lei, cuja validade frente à Constituição é contestada, faz surgir a necessidade
de apreciação da mesma, para enfim decidir a questão proposta. Assim, a alegação de inconstitucionalidade aparece incidentalmente em um processo judicial e é discutida na medida em que seja relevante para a solução do caso (...). 9
Outra característica a ser apontada é quanto ao órgão competente para exercer o controle de constitucionalidade. O sistema difuso, tal qual inaugurado por MARSHAL, legitimou todo e qualquer juiz a exercer a fiscalização da justiça constitucional, rejeitando a norma inquinada de vício.
Em face da competência de cada magistrado, aponta-se a característica difusa deste controle de constitucionalidade, pois a jurisdição constitucional está dispersa em todo e qualquer órgão do Poder Judiciário.
Por conseguinte, outra característica já se revela: a jurisdição constitucional é integrada à jurisdição ordinária.
Frente às peculiaridades do presente sistema , que ainda serão contrastadas com o sistema europeu austríaco, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, da mesma forma, são particulares.
Em um primeiro momento seu efeito é inter-partes. Na verdade, o juiz, ao declarar a inconstitucionalidade da norma, é chamado a julgar o caso concreto, não decidindo em abstrato. Nesse passo, o magistrado não fulmina o ato normativo impugnado do ordenamento, apenas afasta sua aplicação ao caso concreto.
A lei impugnada em um processo comum, declarada incidentalmente como inconstitucional, continua vigendo. Portanto somente quem buscar o Judiciário é que terá a inconstitucionalidade ventilada. Claro que esta técnica não fomenta a segurança jurídica, (^9) FERRARI, Regina Maria Macedo Nery Ferrari. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. São Paulo: Editora RT. 1992:p. 103