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Os Limites do ius puniendi do Estado
ÁLVARO MAYRINK DA COSTA
Desembargador do TJ/RJ. Professor da EMERJ.Professor titular de Direito Penal da Uni- verCidade
Ressalte-se a importância da história dos dogmas penais na avaliação da construção do sistema do Direito Penal. A diferenciação na formação dos conceitos penalísticos distintos do direito privado evoluíram com muita lerdeza. Os glossadores do Corpus Juris !"#$%&%'&( )*+,'- '&($'./+# &(# Libri terribilis , resguardando a matéria criminal, onde se traçam as linhas essenciais de um Direito novo, que aprofunda transformações interven- cionistas na sociedade. No âmbito político-cultural, oriundo do iluminismo, maturou a escola clássica do Direito Penal por meio de operações deduti- vas dos postulados jusnaturalistas e contratualistas utilizando a categoria dogmática elaborada pelos pós-glossadores, injetando um novo conteúdo 0(12$%3( '( 4+15( 3(&3+%$(6 7%,-'8#+ ' '$+&.9( '(# 0,+##"0(#$(# )1(#:)3(# ;' 0"&%<%1%;';+= ,+'),-'&;( #+"# 3(&3+%$(# ;+ 1%<+,;';+ ;+ 4'1(,+#= + ;' 0+&' ,+$,%<"$%4'6 >(- ( 0(#%$%4%#-( )1(#:)3(= 3(-( ,+'.9( 1:?%3'= #",?+ ' +#3(1' 0(#%$%4'= &+?'&;( ' 1%<+,;';+ ;+ 4'1(,+# + '),-'&;( "- ,2?%;( ;+$+,-%&%#-( 3'"#'16 @(< $'1 A&?"1(= ' 0+&' ,+$,%<"$%4' 0+,;+ $(;( #%?&%)- cado e é substituída pela medida de segurança. Polariza a atuação sobre a personalidade do delinqüente e passa a falar em periculosidade da ação. Em 1910, Arturo Rocco indica o método técnico-jurídico. Na Alemanha nazista
- &(# 0'2#+# 3(-"&%#$'#= 0("3( %&B"%" &' ;("$,%&' 0+&'12#$%3'6 C%&;' -'%# recentemente observamos concepções inspiradas na criminologia radical
- &( &+(-',D%#-( 3(- %&B"E&3%' &( F%,+%$( G+&'16 H '?(,'= ' $+&$'$%4' do “uso alternativo do Direito” , do ordenamento jurídico vigente com um sistema jurídico diverso, idealizado como perfeito. O princípio da legalidade traduz a função de garantia individual que possui a lei penal e se apresenta como separação do princípio quid placuit vigorem , que encontra seus alicerces na soberania popular e na separação, correlação e harmonia dos poderes; é norma jurídica inscrita em grande par- te das legislações modernas, princípio sistemático na elaboração dogmática e postulado que cumpre importante função política e social. Ao tempo das quaestiones perpetuae = (&;+ '1?"&# '"$(,+# %;+&$%)3'- ( '0',+3%-+&$( do princípio, teria vigorado a coercitio dos magistrados. Soler '),-' I"+
a jurisprudência romana não buscava estabelecer a vontade ou o exato conteúdo da norma, mas antes, de forma criativa, compunha uma espécie de mosaicos normativos, os quais determinavam o contínuo surgimento de linhas alternativas ou analógicas de solução.
2. O Direito Penal e a segurança jurídica A prevenção de futuros comportamentos criminais é realizada através de duas estratégias: da prevenção geral e da prevenção especial. Para uns, a prevenção se realiza mediante a retribuição como exemplo , dirigindo-se a todos os integrantes da comunidade jurídica; já para outros, a prevenção deve ser especial = 0,(3",'&;( '3%-', ' 0+&' #(<,+ #+" '"$(,= ' )- ;+ I"+ aprenda a conviver sem realizar condutas que perturbem a tranqüilidade social. O princípio da prevenção conjuga-se com o princípio dos bens jurídi- cos 3(&B"%&;(8#+ +- #+"# +J+%$(#= 0(%# ( F%,+%$( G+&'1 ;+#+-0+&5' "-' tarefa seletiva, valorativa e protecionista de bens jurídicos, enquanto bens e valores da pessoa e da coletividade. O Direito Penal deve ocupar-se tão-só dos ataques intoleráveis aos bens jurídicos para garantir a indispensável paz social, constituindo-se em um instrumento de controle social formalizado. Como bem salienta Hassemer a formalização evita uma atuação de sur- presa, possibilita saber as conseqüências de sua intervenção e seleciona, limita e estrutura as possibilidade de comportamento do sujeito do delito. O Direito Penal é fragmentário, já apontava Binding, pois não intervém de modo indistinto, tão-só em casos excepcionais. Os limites da intervenção +#$'$'1 +- ,+1'.9( K #"' J,'?-+&$'.9( #+ )&3'- &( 3(&#+&#( #(3%'1 ;' &9( %-0"&%<%1%;';+ ;%'&$+ ;' %&$(1+,'<%1%;';+ ;( 3(&B%$( Para Muñoz Conde, o caráter fragmentário do Direito Penal aparece: 12 na defesa do bem jurídico contra os ataques de especial gravidade; 32 $%0%)3'&;( "-' 0',$+ ;' '&$%!",%;%3%;';+L 02 deixando de punir comportamen- tos puramente éticos. O Direito de punir do Estado responde ao desvalor de um resultado e de uma ação que afeta um bem jurídico, e o princípio ;' %&$+,4+&.9( -2&%-' 3(&)?",' "- ;(# -',3(# 1%-%$'$%4(# ;( 3(&$,(1+ social. A seleção dos bens jurídicos é ditada pelo princípio da fragmentação , característica do princípio da intervenção mínima.^1 Nem todas as condutas antijurídicas são infrações penais, mas todos os crimes e as contravenções são comportamentos antijurídicos. As infrações penais possuem múltiplas conseqüências jurídicas, porém a única conseqüência penal é a pena.^2 O ato de subtrair uma coisa alheia
(^1) Cf. Paulo Cesar Busato e Sandro Montes Huapaya, Introdução ao Direito Penal. Funda- mentos para um sistema penal democrático , Lumen Juris, 2003, 2.4.1, 187-188. (^2) V. art. 155 do CP.
+D0%'.9( $,'$' ;+ $(;(# (# ;+1%$(# 3(-( #+ J(##+- $,'&#'./+# )&'&3+%,'#
Segundo Welzel, a pena é um mal que se impõe ao autor pelo fato culpável (postulado da retribuição justa), fundado em que “cada um sofra o que seus fatos valem” (Kant), isto é, o infrator deverá sofrer de acordo com o grau de culpabilidade (retribuição adequada à medida da culpabilidade). Escreve o mestre que a retribuição justa da infração culpável mostra a todos o desvalor do ato, reforçando o juízo ético-social. Com isso estabelece a harmonia entre o merecimento da pena e a pena, possibilitando ao autor tomá-la como justa expiação de sua culpa. Seria o único e seguro critério para a sua medição. Conclui Welzel que a pena não deve ser entendida apenas, mas vivida e experimentada , como um mal dirigido aos sentimen- tos, instintos e aspirações, devendo obrigar o autor do ato punível a uma tomada de consciência, a uma vida ordenada, útil socialmente. O agravamento da pena não se fundamenta só na gravidade do fato que se pune, mas também na periculosidade pessoal do autor.^4 O Estado democrático tem o direito-dever de impor ao condenado as regras básicas de convivência social, sem que isto importe na imposição dos valores da sociedade predominante, objetivando a sua reinserção dentro de "- #%#$+-' !",2;%3( ;+ #+?",'&.' ' )- ;+ ?','&$%, ' 1%<+,;';+ + ' 0'* #(3%' Contudo, no Brasil, em virtude do ‘sistema’ penitenciário, de efeitos penais dele- térios, a pena é puro castigo mental e corporal, que só alimenta a reincidência. Nos dias atuais é inadmissível que se mantenha a sustentação tão-só ;( )- ,+$,%<"$%4( ;' 0+&'= I"'&;( !M #+ ;+%D(" '( 0'##', ;( $+-0(= 0',$%&;( ;( %;+'1%#-( )1(#:)3(= I"+ ' 0+&' #+ !"#$%)3',%' per se no manto das teo- rias absolutas (nas teorias de Kant, a pena era imposta por um imperativo categórico e sua medida era o talião e, na de Hegel, o mal da pena impõe per se a negação do mal do delito). A transparência conceptiva se impõe e muitos penalistas compartilham a retribuição com a prevenção social , porém todos repudiando a idéia de que a retribuição teria como patamar a justiça absoluta. Carrara defendia uma postura incorreta, pois se o Direito Penal tem por escopo a emenda do condenado, não se pode esquecer que é a segurança jurídica que dá a idéia de limite para a reinserção, que não se 3(&#$%$"%= 3(-( !M 4%-(#= &( )- ;( F%,+%$( G+&'16 >(&#$%$"%= 3(-( !M 4%-(#= uma das espé-cies de controle social caracterizadas pela exigência de for- -'1%'.9( T3(&$,(1+ &(,-'$%4(U6 V+0%$'8#+ I"+ ( 3(&B%$( 4%(1+&$( +- ,'9( da conduta de desvio fraturando o convívio e a paz social faz presente a pena de prisão e a necessidade da manutenção de uma microssociedade, “uma amarga necessidade na comunidade de seres imperfeitos que são
os homens” (Código Penal alternativo alemão).
(^4) >J6 P14',( Q'R,%&S ;' >(#$'= #4156"7/+5+8%&.9+0% , Rio, 5a ed., Forense, 1997.
A segurança jurídica ;+$+,-%&' "- 1%-%$+ I"+ #+ )D' +&$,+ ( injusto e a culpabilidade , e a medida da pena é o corretivo do desvalor na estru- tura típica. O limite é o concreto e não o abstrato e com ressonância no social. Realmente, a segurança jurídica nada tem a ver com o castigo , a reparação , a retribuição ou a expiação. O fundamento do Direito Penal é a segurança !",2;%3' I"+ &9( #+ 3(&J"&;+ 3(- ( )- ;' 0+&'6 W :<4%( I"+ ' 0+&' #+,4+ '(# )&# ;+ 0,+4+&.9( ?+,'1 + +#0+3%'1= 1%-%$';' 0+1' -+;%;' da culpabilidade ( teoria preventiva mista ). A pena justa é a necessária , oportuna e proporcional diante das exigências preventivas especiais mínimas. O limite para a segurança jurídica é a própria segurança jurídica. O merecimento da pena inclui a dignidade do bem jurídico e a ofensividade da conduta.^5 A coerção penal objetiva a prevenção especial através de uma ação estratégica que visa à reinserção do autor do fato típico. Ao se bus- car reinserir o condenado, é imperativo privá-lo de alguns bens jurídicos. A prevenção não é o efeito principal da pena. Ora, a reeducação para a reinserção do condenado ao meio social livre é um instrumento para se obter a prevenção, como política para prover a segurança pública. A pena deve ser adequada à antijuridicidade e à culpabilidade da conduta, sem se olvidar a periculosidade do autor do fato típico. Há que se distinguir entre o Direito Penal da negligência T' 0+&' ,+$,%<"% ( ;+#4'1(, ;' 3(&;"$' + #+ )D' na medida da culpabilidade) e o Direito Penal da periculosidade (o homem é determinado e a pena o ressocializa neutralizando a sua periculosidade, sendo aplicada, exclusivamente, em sua razão).^6 A pena não é um instru-
(^5) Evidencia-se incompatível com o Estado de Direito a pena sem culpa. Exige-se respeito ao 1%-%$+ -MD%-( ;+ 3"10'<%1%;';+= #+&;( 0(##24+1 '),-', I"+ ' 3'-%#' ;+ J(,.' ;( !"1?';(, N ' lei. Destaca-se que a expressão de segurança jurídica reclama na democracia a previsibilidade e capacidade de medir previamente a pena a ser aplicada. Note-se que a proporcionalidade, determinação e delimitação de comportamentos devem corresponder aos estritos pressu- postos constitucionais. (^6) C# 1+%# 0+&'%# #9( ( ,+B+D( ;+ ;+$+,-%&';' J(,-' ;+ +&$+&;%-+&$( ;' -'3,(##(3%+;';+ e do Estado em relação à intolerabilidade de comportamentos (princípio da intolerabilidade) I"+ #9( 0,(;"$(,+# ;(# 3(&B%$(# ;+ %&$+,+##+# + I"+ ;+#+#$'<%1%*'- ( #%#$+-' ;+ #+?",'&.' colocando em risco a paz social. Assim, como vimos, como ícones de um Estado democrá- tico de Direito, ancorados nos princípios constitucionais em relação ao ius puniendi , tanto no momento da criação das leis (cominação), da interpretação e aplicação e da execução, devem ser reitores os princípios: "12 de exclusiva proteção dos bens jurídicos; "32 de inter- venção mínima; 02 da intolerabilidade do comportamento :2 de necessidade e utilidade da intervenção; "62 de culpabilidade; ";2 da responsabilidade objetiva; 92 da proibição de penas inumanas e degradantes; *2 da orientação das penas de prisão e da reinserção macrossocial; +2 da presunção de inocência; "<2 da legalidade; "&2 da igualdade da lei; 52 do direito da pessoa humana não declarar contra si própria e, ainda acrescento, o direito de ser diferente assumido as suas conseqüências.
H- "- +#$";( 3,2$%3(= C1+##'&;,( Y','$$' '),-' I"+ ( F%,+%$(
Penal tende a privilegiar as classes dominantes, isentando do processo de criminalização comportamentos danosos a bens jurídicos relevantes porque próprios de agentes da classe dominante, concluindo que a reali- ;';+ (0+,'$%4' ;(# #%#$+-'# 0+&'%# !'-'%# #+ '-(1;',M K 01'&%)3'.9( ;( discurso jurídico-penal ( seletividade , em processo de violação encoberta e, autoridade , em processo de violação aberta dos direitos humanos). Os limites do sistema penal são os da macrossociedade.^10 A nosso entender, o sistema penal atua sempre seletivamente, sendo a opinião pública formada por marketeiros operadores dos meios de comunicação de massa. Nils Christie, ao escrever que “um sistema social que permite a si mesmo ser dirigido unicamente pela gravidade do ato em nada contribui para se ter um conjunto satisfatório de modelos para valores da sociedade”.^11
(#$"-'8#+ ;+)&%, ' responsabilidade penal como o conjunto das condições normativamente exigidas para que uma pessoa seja submetida a uma pena. É viável a formulação de diversos princípios que integram o modelo garantista de Direito Penal, que ligados reciprocamente podem ser considerados fundamentais e derivados dentro de um sistema ou modelos axiomáticos, os quais serão mais complexos ou exigentes diante da inclusão (" +D31"#9( +- 3';' -(;+1( ;( #%#$+-' -'%# +#0+32)3(6 7+,,'!(1% ;%* I"+ “entendido, neste sentido, o conceito de responsabilidade” se diferencia nitidamente dos de imputação, imputabilidade e culpabilidade , que desig- nam garantias, embora na imputabilidade se atribua a determinado efeito uma causa produtora, ao passo que na responsabilidade se objetiva que alguém esteja obrigado a ressarcir determinado dano e sofrer determinada pena por aquele motivo como efeito determinado. A imputabilidade, diz, é coisa de fato e a responsabilidade, coisa de Direito.^12 Baratta sustenta 12 que o sistema penal intervém de maneira reativa e não preventiva (as questões da violência não podem ser combatidas simbolicamente, constituindo-se em uma forma institucional e ritual de vingança); 32 sua atuação é tardia (fato – processo – execução); 02 a falsa concepção da sociedade; :2 a lei penal não é inerente à macrossociedade, 0(%# 5M ("$,(# %&#$,"-+&$(# 0',' -'&+!', ( 3(&B%$(L "62 a intervenção atua
(^10) Vera Regina Pereira de Andrade, B"+&',)%":6",69'/18(1"<'/D:+01 , Porto Alegre, Livraria dos Advogados, 1977. (^11) Nils Christie, Los límites del dolor , México, Fondo de Cultura Economica, 1984, 60-61. (^12) Luigi Ferrajoli, "F+/6+-%"6"A1@)%I"=6%/+1":%"91/18-+,5%"C681& , RT, 2002, 87-88.
sobre efeitos e não causas da violência. Os abolicionistas Hulsman e Christie não acreditam na supressão absoluta do sistema penal sem graves prejuízos aos códigos de garantia. Citando Hassemer, pretender abolir o Direito Penal, é pretender afugentar o diabo com o belzebú , ao dizer que o Direito Penal constrói muros de 3(&$+&.9( '(# 0,:0,%(# )&# 0(12$%3(# + '3+%$' ( ,%#3( ;+ I"+ $'%# )&# &9( se alcançam quando exigem um sacrifício excessivo.^13 Ferrajoli diz que a utopia não é a alternativa, o Direito Penal tem suas garantias, acrescentando García-Pablos que não se advoga a desaparição do Direito Penal, mas a sua progressiva racionalização e despenalização. O minimalismo sustenta que diante da realidade, o Direito Penal é necessário, devendo se reduzir a sua esfera ao campo do absolutamente obrigatório para garantir o controle e a paz social ( princípio da intolerabilidade ).
3. Garantias individuais e o Estado de Direito Mais do que nunca nos dias atuais as nações do mundo vêm insistindo no direito do homem “a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família o bem-estar social” ; mais do que nunca elas vêm percebendo que '# 0,(4%;E&3%'# $,';%3%(&'%# $(,&','-8#+ %&$+%,'-+&$+ %&#")3%+&$+# F+-(3,'3%' N "- 3(-01+D( ;+ 4'1(,+#= &9( #+ 0(;+&;( ;+)&%81' à luz de critérios isolados; de natureza pluralista, é produto da cultura ocidental, possibilitando um maior bem-estar pela maior mobilidade nas relações intra e intergrupos. O conteúdo social e econômico, que tem a virtude de abrandar a natureza, antes agressivamente política, da democracia, vem dar-lhe maior profundidade e nova dimensão, em particular sob o ângulo da igualdade, fator primordial na formulação institucional das variantes democráticas. O fundamento político-jurídico está na garantia dos direitos individuais e das liberdades públicas, asseguradas na ação de um Judiciário liberto de limitações para a plenitude da imparcialidade dos julgamentos. A liberdade humana é sempre a liberdade social, é o modo de ex- pressar que a dignidade da vida depende de cada um de nós. Dizia Kelsen que “a liberdade do indivíduo, que fundamentalmente é impossível, perde pouco a pouco a importância diante da comunidade social”. Funda-se a liberdade nas prerrogativas da natureza humana: disposição de si mesmo, escolha de atos e responsabilidades.O ponto vivo das variações democrá- ticas contemporâneas está nos reajustes da liberdade com a necessidade ;+ 1%<+,;';+6 H1'= ' )- ;+ #(<,+4%4+,= 3(&;%3%(&'8#+
(^13) Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal , 400-402.
Certo estava Duguit quando propôs que, em lugar de se falar de separação de poderes, se fale de uma colaboração de órgãos. É uma espécie de revolução copérnica que ocorreu no mundo da experiência jurídica e que obteve os mais amplos consentimentos teóricos &' ;("$,%&' 0"<1%3%#$' '$,'4N# ;' J:,-"1' aF%,+%$( + F+4+,b6 @%?&%)3' I"+ ' fórmula do dever jurídico, ou seja, de um comportamento de obediência jurídica, constitui a coluna vertebral sobre a qual se erige a ossatura do ordenamento jurídico. O Direito é ontologicamente a projeção do homem na sociedade mediante o exercício de sua liberdade social, traçando os limites por meio da conduta jurídica. Na sociedade atual, a liberdade é devida fundamentalmente às inúmeras oportunidades que os indivíduos têm de solucionar seus modos de vida e sua atividade produtiva. A consciência da própria liberdade inclui o conhecimento de possibilidades e predisposições próprias de todos os níveis. Neste programa, o Direito consiste no conjunto de possibilidades de ação que a liberdade dos indivíduos e dos grupos tem ao seu alcance para traçar seu próprio caminho dentro dos métodos que impliquem respeito à liberdade dos demais, entendida como condição geral de toda a licitude. O Direito se refere ao bem comum. Hermogeniano dizia, como aparece no Digesto, que “por causa do homem está o Direito” ; toda a realidade jurídica surge numa dupla projeção sobre o homem: o individual e o social. O Direito resulta do processo profundamente exato e formidavelmente +)3'*= -+;%$'&;( +&$,+ ' J"&.9( %&;%4%;"'1 + +#0+32)3' ;( #+, 5"-'&( 7'1', +- <+- 3(-"- N '),-', I"+ ' 3(1+$%4%;';+ $+- "-' 0,(!+- ção própria capaz de convertê-la na realidade satisfatória para todos os componentes. As relações referentes a interesses mútuos se desenvolvem conforme critérios de igualdade, e as relações relativas à organização co- letiva, por meio de critério de participação. O bem comum correlativo ao ordenamento jurídico é a organização de condições sociais para o acréscimo da liberdade do homem dentro de uma responsabilidade pessoal dirigida à solidariedade coletiva. Surgem na estrutura interna do Direito os seguintes problemas: 12 como assegurar o conjunto de normas que constituem o ordenamento jurídico e sancionar condutas que sejam efetivamente justas, quando são juridicamente ilícitas? ; 32 3(-( )D', ( modelo universal de justiça que possa ser um ponto permanente de referência?; 02 que mecanismos pré- normativos são capazes de conectar os modelos universais de justiça?
A justiça do Direito positivo é uma questão transcendentalmente teórica. _ 1"?', (&$(1:?%3( ;' !"#$%.' )3',%' +&$,+ ( F%,+%$( + ' ;%?&%;';+ humana. Sem repetir Ulpiano, a virtude da justiça está na disciplina da própria liberdade frente à dignidade da liberdade alheia. As desigualdades naturais existentes entre os homens, mais do que verdadeiras desigualdades, são diferenças no modo de ser e na atividade habitual de cada um; se referem às faculdades racionais, à índole intelectual ou à atividade laborativa, nas diversas situações e funções sociais. As leis são medidas tomadas pela autoridade pública para ordenar conjugadamente certas relações da vida social, não só por expressarem certo standard de conduta, mas também por conterem motivos que fazem adequar a conduta aos procedimentos. O aspecto público das normas jurídicas é uma condição essencial da racionalidade, através dos propósitos do poder. C (,%?+- ;(# 3(&B%$(# #(3%'%# 0(;+ #+, #%$"';' ?+&+,%3'-+&$+ &' idéia de “interesse”. O homem vive, se move, se relaciona, impulsionado por interesses de diversos tipos, materiais ou espirituais, egoístas ou espi- ritualistas, circunstanciais ou permanentes, mas há sempre o interesse, e a 3'"#' ;(# 3(&B%$(# 5"-'&(# #+ #%$"' &' ;+$+&.9( ;( 0(;+, + &' 1%-%$'.9( dos bens materiais. _ F%,+%$(= 3(-( -+%( ;+ ,+#(1".9( ;(# 3(&B%$(# #(3%'%#= 0,+##"0/+ I"+ $'%# 3(&B%$(# $+&5'- '1?"-' #(1".9(= 3'#( 3(&$,M,%( ' 3(&4%4E&3%' degenera em agressão constante e essa solução necessária é a que pro- porciona o Direito. W %&+?M4+1 ( ,+'1%#-( ;+ >',&+1"$$% '( '),-', I"+ ' 4%;' #(3%'1 +&- ?+&;,' 3(&B%$(# ;+ %&$+,+##+# ;' -'%# 4',%';' &'$",+' +&$,+ (# 5(-+&#= + $'%# 3(&B%$(# #+ -'&%J+#$'- &' +D%#$E&3%' ;(# 5(-+&# +- ;%#3:,;%'= 3"!'# posições se tornam incompatíveis, e podem desaparecer pelo imperativo ético, pois, para ele, o Direito é um meio de solucionar _!"#$%&"'(')+,&%-"'( de interesses”_. @"#$+&$' I"+ ( F%,+%$( 0(,%' )- '(# 3(&B%$(# 5"-'&(#= +#I"+3+&;( #+= $(;'4%'= ;+ I"+ -"%$'# ,+1'./+# #(3%'%# &9( #+ ;+?+&+,'- +- 3(&B%$(#
- I"+ &+#$'# +#$M 0,+#+&$+ ( F%,+%$(6 H= -'%#= N 0(##24+1 I"+ "- 3(&B%$( não exista, precisamente porque existe uma regra de Direito que limita de antemão a conduta de cada uma das partes. C %-0(,$A&3%' I"+ &' 0,M$%3' 0(;+- $+, ("$,(# 4'1(,+# (" )&# diferentes da justiça surge entre a diferença do valor da justiça e o da se- gurança, inicialmente formulado por Radbruch, de que ambos subsistem numa constante tensão ou contradição, que redunda em detrimento do ("$,(6 C !"#$%.' #%?&%)3',%' -"%$'# 4+*+# ' ;+$+,%(,'.9( ;' #+?",'&.'= ;(
o desenvolvimento das faculdades criadoras do homem e, desta forma, incompatível com a liberdade. c( -"&;( -(;+,&(= ' %?"'1;';+ #%?&%)3' ' +D31"#9( ;+ privilégios especiais , colocando os homens em idênticas condições ante as disputas da vida, que não supõem identidade de oportunidades adequadas desde a sua origem. Chegamos, agora, às indagações do mundo atual que exigem me- ditação profunda: 12 É capaz o Direito de responder satisfatoriamente às exigências sociais? 32 Se o Estado se acomoda às normas jurídicas, poderá salvar o hiatus que o separa da realidade social? 02 Como poderá o Estado resolver os problemas sociais sem violar o primado do direito e os direitos individuais? :2" Será possível desenvolver uma política social à altura dos tempos atuais sem fugir ao modelo jurídico? 62 Cabe uma submissão estreita à lei por parte da administração pública ante a urgência de determinados assuntos ou a complexidade de casos que exigem rápida e singular solução? ;2" Cabe resolver os problemas atuais à base da liberdade? Todos estes problemas cruciantes passaram quase que desperce- bidos à maior parte dos teóricos do Rechtsstaat , indagando-se: como se concilia o prestígio e a perdurabilidade da expressão “Estado de Direito” !".(/'(0%1!)20/0,'(,34,5%.,#&/0/'(4,2/(-%67#!%/(0/(/&)/2%0/0, A igualdade só pode ocorrer na atmosfera irreparável das utopias; a igualdade há de ser das oportunidades livremente assumidas por cada um. Cabe a liberdade dentro de um Estado de Direito se for uma liberdade respon- #M4+1 ;+ #+"# )&# + +#$',M 01+&'-+&$+ !"#$%)3';' 0(, "-' #(3%+;';+ !"#$' A administração é a chave política do Estado. Administrar é planejar, 4%&3"1', (# ;%,%?+&$+# ' "- %;+'1= '0+,J+%.('&;( '# %&#$%$"%./+#= ' )- ;+ atingir o bem comum em toda a sua plenitude. Para a democracia, temos que possuir uma efetiva consciência das idéias de liberdade, segurança, igualdade e justiça, através da renúncia ;( #"0N,B"(= ;( 1"D"M,%(= ;( (#$+&#%4(= $,'&#-%$%&;( "-' )1(#()' ;+ '-(,= capaz de elevar os pobres, redimindo-os da miséria pelo espírito da justiça social que substituirá a idéia de piedade em favor dos humildes por meio de uma política de reabilitação pela dignidade do trabalho, bem como na espiritualização da vida, libertando-a das preocupações do gozo dos bens -'$+,%'%# %-+;%'$(#6 H&)-= ;'&;( '( 5(-+- ( #%?&%)3';( ;+ #+" ;+#$%&( transcendental. A democracia não está apenas nas letras frias das constituições: é espírito, é mística, é consciência pública, é integração do povo na vida do
Estado. É a conquista do progresso sem violência, sem intolerância, sem atos criminosos. Obra do homem para os homens, com virtudes ou defeitos, ocasio- nando enganos ou desenganos, é a única solução para o desenvolvimento e o bem-estar da macrossociedade.
4. Os limites do Estado A fundamentação dos princípios constitucionais se situa na atividade 1+?%#1'$%4' &9( "-' '$%4%;';+ %1%-%$';' + ;%#3,%3%(&M,%'6 c( +#0+32)3( A-- bito jurídico-penal encontramos: 12 Princípios e critérios normativos que delimitam o poder punitivo do Estado; 32 Princípios jurídicos de correlação entre o Direito Penal e o ordenamento jurídico em conjunto; 02" Princípios singulares estruturais de fundamentação e legitimação do Direito Penal. Como conseqüência, teríamos: 12 diante da inexistência de limites jurídi- cos em conjunto; "32" de outro lado, a legitimidade de sua validade requer limitações normativas que tenham patamar em exigências axiológicas. O Direito Penal para fugir do fracasso necessita de previsões normativas que se fundamentem nas efetivas exigências de interrelações pessoais na convivência social. É por natureza um ordenamento legal e juridicamente limitado a duas facetas, sujeito a garantias normativas e garantidor de direitos e liberdades. Seus limites normativos, de conformidade com os princípios constitucionais que fundamentam o direito de punir, apresentam várias índoles: 12 limites jurídico-constitucionais em sentido estrito, que emanam de valores supe- riores do ordenamento positivo, transcendem ao âmbito do Direito Penal; 32 limites objetivos funcionais, que derivam da própria natureza da coisa e 0,:0,%' )&'1%;';+ ;( F%,+%$( G+&'1= 0(%# +- $'1 +#J+,' #+ ;+#+&4(14+ $(;' a sua virtualidade; 02 limites estruturais que são deduzidos de singulares princípios gerais informadores do ordenamento jurídico-penal. Temos a primazia normativa da lei constitucional nas hipóteses de 3(&B%$(# &(,-'$%4(# I"+ +D%?+- "- $,'$'-+&$( $N3&%3(= !",2;%3(= 3(&3+%$"'1 + sistemático, possuindo como base os princípios fundamentais. Assim, pode- mos ter: 12 3(&B%$(# 0+,-'&+&$+# +&$,+ ' &(,-' 0+&'1 + ' J"&;'-+&$'1= +&$,+ a proibição abstrata e a garantia fundamental, no âmbito do tipo, quanto em relação às suas conseqüências; 32 3(&B%$(# +D3+03%(&'%# +&$,+ ' &(,-' + a constituição que leva à análise de todas as circunstâncias concorrentes para delimitar no caso concreto à prioridade material da norma constitucional na proporção de sua incompatibilidade com a disposição penal. Observamos os limites constitucionais em sentido estrito através dos seguintes princípios: 12 princípio da legalidade; 32" princípio da humanidade,
- medida de segurança). Alerta-se que o caráter fragmentário surge: 12 na defesa do bem ju- rídico contra ataques de especial gravidade (relevância); "32 $%0%)3'&;( "-' parte da antijuridicidade; "02 deixando de punir comportamentos puramente éticos ou irrelevantes. O Direito de punir do Estado responde ao desvalor de um resultado e de uma ação afeta a um bem jurídico e o princípio da intervenção mínima 3(&)?",' "- ;(# -',3(# 1%-%$'$%4(# ;( 3(&$,(1+ #(3%'16 C #+1+.9( ;(# <+&# jurídicos é ditada pelo princípio da intervenção mínima. O verdadeiro poder do sistema penal não é repressivo, mas sim disciplinador, arbitrário e seletivo. A prevenção especial é a espinha dorsal do sistema penal. Os limites do sistema penal são os limites da macros- sociedade. Ferrajoli alinha, como princípios das garantias penais e processuais (modelo garantista): princípio da retribuição (conseqüência da pena peran- te o delito); princípio da legalidade/modelo regular, sentido lato e estrito; princípio da necessidade ou da economia do Direito Penal; princípio da materialidade ou exterioridade da ação; princípio da lesividade ou ofensivi- dade; princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; princípio da jurisdicionalidade; princípio acusatório ou da separação entre o juiz e ' '3"#'.9(L 0,%&320%( ;( 3(&$,';%$:,%( (" ;' 4+,%)3'.9( + ( 0,%&320%( ;( contraditório ou da falseabilidade. C( ;+3(,,+, ;+#$'# ,+B+D/+# 0,%&3%0%(1:?%3'#= ;+#$'3',%' ( 0,%&320%( da ressocialização, pois a pena, não pode ser uma ferramenta de uso arbitrário e oportunista. No Estado de Direito a sua legitimação material é +#0+32)3'= 3(&#$%$"%8#+ +- "-' J"&.9( 0,+4+&$%4' ?+,'1 +#$'&;( ;%,+3%(&';' para o cumprimento da função preventiva especial por meio da reinserção social do apenado. Junto ao ordenamento jurídico em conjunto estão os princípios de relevância em outras instâncias normativas que caracterizam o Direito Penal: "12 princípio da intervenção mínima e necessária subsidia- ridade. O Direito Penal objetivando possibilitar a convivência social atua subsidiariamente às instâncias formais e informais de controle e prevenção, diante do tripé: cominação – aplicação – execução da pena, buscando ga- ,'&$%, ( -2&%-( $(1+,M4+1 ;+ 3(&B%$(= ,'*9( 0+1' I"'1 #+,4+ #"<#%;%M,%'-+&$+ à proteção dos bens jurídicos. A subsidiaridade é derivada do princípio de intervenção mínima, isto é, a intervenção estatal através do Direito Penal. @: ;+4+,M (3(,,+, I"'&;( ;' 3(-0,(4';' ' %&+)3M3%' ;(# ("$,(# %&#$,"- mentos de controle social. Deve-se destacar o princípio de humanidade ou respeito à dignidade pessoal, que reúne várias facetas, como salvaguarda da humanidade diante de toda intervenção punitiva geral, compreensiva
das dimensões tanto valorativas (a própria natureza e conteúdo da pena) I"'&$( $+1+(1:?%3'# T)- 0+,#+?"%;( 0+1' 0+&'U 3(-( J(,-' + +D+3".9( (humanidade da execução). O caráter do princípio de humanidade abarca o princípio de intervenção penal em seu conjunto. Toda intervenção punitiva no Estado social e democrático de Direito deve ser guiada pelo princípio de respeito a dignidade humana – princípio que expressa um critério que é fundamento e guia de toda ação punitiva estadual ( reus sacra est ). A fecunda iluminação ideológica libera trouxe a consciência da necessidade de respeito a pessoa do apenado repudiando o trato degradante a pessoa hu- mana detida. Ficam abolidas as penas corporais e simbólicas existentes em tempos históricos que impedem a reinserção social (de morte e perpétua). Há um movimento oportunista defendendo penas, inoculizadoras ou +D+-01%)3';(,'#= I"+ 0(, #+" 3',M$+, &%5%1%#$' + &+?'$%4( #9( 3(&#%;+,';'# desumanas e degradantes e, portanto, inconstitucionais. Na perspectiva formal e executiva a humanidade ou respeito pela dignidade humana deve $'-<N- +#$', 0,+#+&$+ &' +D+3".9( ;'# 0,:0,%'# 0+&'#= ( I"+ #%?&%)3' estabelecimentos penitenciários com estrutura e funcionamento adequados '( 0+,)1 ;( +&3',3+,';( 0',' '$%&?%, #+" (<!+$%4( )&'12#$%3(6 c9( #+ ';-%$+ na execução da pena a imposição de sofrimentos de especial intensidade ou que provoquem uma humilhação ou sensação de aviltamento. Destaca-se o princípio da proporcionalidade ou proibição do excesso. Todos os atos delitivos devem ser punidos com uma resposta estatal justa, proporcional a gravidade da ação singularmente considerada. No prólogo de seu livro, B"#4C/6,,)%":%"F+/6+-%"G681& , Silva San- ches, catedrático da Universidade de Barcelona, Pompeu Favra, coloca com precisão a crítica feita em 1882 por Von Bar de que onde chovem leis penais continuadamente e se buscam através de um clamor público geral estimulado, que as coisas se resolvam com novas leis penais agravando as penas já existentes, efetivamente, não vivemos os melhores tempos para liberdade, citando a velha frase de Tácito: pessina republica, plurimae leges. Volta-se ao perigo de correr o risco da conversão de um tópico desprovido de conteúdo concreto, a exemplo com a deformada frase de Radbrush relativa a substituição do Direito Penal por algo melhor que ele. As propostas de um Direito Penal mínimo não estão tão pouco conceitualmente distantes das propostas formuladas per Beccaria há dois séculos. (Nesta direção Baratta, Ferrajoli e Moccacia). A expressão Direito Penal mínimo engloba propostas diversas cujas os denominadores comuns situam-se numa vocação perpétua do Direito Penal. Em um Estado democrático há restrição no âmbito legiferante das leis penais. Baratta sustenta que o ponto vital da orientação minimizadora se
as crescentes necessidades de tutela em uma sociedade cada vez mais complexa, razão pela qual deveria dar acolhida a uma legislação mais rigorosa diante das novas formas de delinqüência eliminando ao mesmo $+-0( )?",'# ;+1%$%4'# I"+ 0+,;+,'- ' ,'9( ;+ #+, A expansão do Direito Penal se apresenta como uma forma perversa de aparato estatal para resolver problemas sociais deslocando ao plano simbólico o que deveria ser resolvido no nível da instrumentalidade. Estamos diante de causas mais profundas cujas raízes se encontram no meio social. O delito é um fato social com conseqüências jurídicas. O Estado não 0(;+ '3(15+, ;+-'&;'# %,,'3%(&'%# #+- I"'1I"+, ,+B+D9(= '( %&4N# ;+ %&$,(;"%, elementos de racionalização, bem como alimentar ações em termos populistas. Nada tem a ver a tendência expansiva do Direito Penal na década de 70 respaldada inicialmente no movimento americano de lei e ordem que se dirigia a reclamar uma reação legal, jurídica e policial mais coerente contra os fenômenos de delinqüência de massa da criminalidade das ruas. O mo- vimento é o último exemplo de concepção conservadora do Direito Penal, (segurança dos cidadãos em casa, no trabalho e nas ruas). Nos tempos atuais através de uma ótica distorcida, prepugna pela intensidade da resposta penal. Ao invés da tendência de sua expansão orienta-se na direção do estímulo às suas virtudes como instrumento de proteção aos cidadãos. Nem as premissas ideológicas, nem os requerentes do movimento de lei e ordem desaparecem, pois estão integrados em um novo consenso social sobre o papel do Direito G+&'16 @",?+- &(4(# %&$+,+##+# + ( 0'0+1 I"'1%)3';( ;+ 0,($+.9( ;(# <+&# jurídicos relevantes, diante de novas realidades. C <"#3' ;+ "- 0(&$( ;+ +I"%12<,%( I"+ &9( #%?&%)3' +- F%,+%$( G+&' de emergência renunciado aos postulados garantistas.
5. Conclusão Colhem-se como conclusão que deve ser mantido o modelo de Direito Penal mínimo diante do racionalismo jurídico, garantista descrito nas 10 condi- ções, limites ou proibições, modelo do Estado de Direito, isto é, um tipo de orde- namento no qual o Poder Público, em especial o poder penal, esteja rigidamente limitado e vinculado à lei no plano substancial, contudo penalmente relevante no plano processual às formas processualmente relevantes. Busca-se um ideal de racionalidade e certeza. É certo que um Direito Penal é racional na proporção da previsibilidade da intervenção estatal, afastando-se a aspiração autoritária em que a certeza perseguida pelo Direito Penal máximo está em que nenhum 3"10';( )I"+ %-0"&+= K 3"#$' ;' %&3+,$+*' ;+ I"+ $'-<N- '1?"- %&(3+&$+ 0(##' ser punido. Nem a incerteza do ato, nem a incerteza do Direito.
