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mesmo distante faz eu me sentir segura e pronta para enfrentar o mundo. ... reconhecimento do animal de estimação enquanto membro do seio familiar acabou ...
Tipologia: Provas
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Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito do Centro Universitário UNI7, como requisito parcial para a obtenção de título de Mestra em Relações Privadas, Sociedade e Desenvolvimento, sob a orientação da Professora Doutora Germana Parente Neiva Belchior.
Aos meus filhos de quatro patas, alegria de todos os meus dias, Dory, Thor e Lila, por todo amor, companheirismo e lealdade. Obrigada por existirem, obrigada por tanto. Com amor, mamãe.
Chegar até aqui foi transcendental. Sonhei vôos mais altos e eles se realizaram. Finalmente meu tão almejado mestrado terminou. Meu mestrado, minha saudade aliviada. Agradecer o caminho percorrido neste trajeto não é das tarefas mais fáceis, pois tanta gente me estendeu a mão que não seria suficiente apenas um simples gesto de agradecimento numa folha em branco. Grata, primeiramente a Deus pelo dom da vida, força e persistência em concretizar meus planos, sem ele nem mesmo eu existiria. Ao meu maior incentivador e companheiro de vida, meu marido Luiz Hernesto, meu muito obrigada, essa conquista é nossa e somente nós dois sabemos o quanto foi difícil e desgastante as viagens, a distância e as renúncias. A verdade é que se não fosse você tudo isso eu não viveria, eu não me permitiria. Gratidão a minha amada mãe, por me acompanhar em todas as viagens da minha vida, mesmo que seja somente pelo telefone, saber que você sempre se encontra comigo mesmo distante faz eu me sentir segura e pronta para enfrentar o mundo. Obrigada, mãe por todas as orações e por ficar acordada até eu dizer "mãe, já estou em casa". Mamãe não consigo explicar, muito menos falar o quanto eu amo você. Ao meu pai, muito obrigada. Grata pelo incentivo e mesmo de longe rezar por mim pedindo a minha proteção, amo você. Meu muito, muito obrigada a minha querida cunhada Rosa Amélia que de forma generosa abriu seu lar e seu coração para me receber durante todo este tempo de curso. Obrigada por tudo que você fez por mim, por tanta gentileza e carinho, nunca conseguirei na vida agradecer o suficiente, você foi um anjo em minha vida. Ao querido Luiz, por sua gentileza e presteza. Luiz, muito obrigada por incontáveis vezes ter ido me deixar e me buscar de um lado para o outro, sempre com sorriso no rosto. Obrigada pelas deliciosas tapiocas no café da manhã, eu simplesmente adorava. A querida Rafinha, meu muito obrigada por várias caronas e companhia. Grata do fundo do meu coração. A minha doce professora Germana, meu sentimento de gratidão. Obrigada por todos os ensinamentos e por tanta paciência, você é na medida certa.
Time provokes the most diverse transmutations, stimulating turnaround in society and directly affecting the creation of legal norms. In this bias, thinking about Law and its application in the face of real situations implies rethinking it to guarantee protective effects without hierarchies and categorizations. The Federal Constitution of 1988 through art. 226, did not bring any conceptualization of what would be a family and, however, presented some models of family entities. Although there is no definition of what a family would be, the Constitution of 1988 recognized that the family group constitutes the basis of society and, therefore, needs special protection from the State. The constant presence of pets in the homes has propelled a new type of family, atypical, but real, the so-called multispecies family. The recognition of the pet as a member of the family member has led to lawsuits whose central object of discussion is the dispute over the custody of the animals in the event of divorce and dissolution of a stable union as opposed to what it expresses in art. 82 of the Civil Code of 2002 that classifies every animal as a movable asset. In this sense, the starting problem is the following: how and to what extent should the legal protection of multi-species families occur considering as a central point the insertion of the pet in the family nucleus? The general objective is limited to analyzing pets as members of the multispecies family and how the legal protection of such families should occur. Regarding the methodology, the analysis was carried out in a qualitative way, since the multispecies family was analyzed as a social phenomenon and the interaction between human and non-human animals, given the time, place and cultural field. For its effectiveness, bibliographic and documental material and the inductive method were used in search of conclusions contrary to what was already stated in the legal norm. In other words, from the analysis of the emergence of the multispecies family as a social event in relation to the positive norm through the study of legislation, custom and jurisprudence. In this way, there should be recognition of the multispecies family as a new family entity that needs recognition and protection from the State in relation to its members. For such a possibility, there must be the verification of animal sensitivity as perceptible beings of feelings and endowed with rationality, as well as the recognition of the so-called animal dignity as subjects of a life. Afterward, new thinking must be proposed regarding the application of norms, moving away from hierarchization and polarization, thus excluding them from the condition of movable assets and assigning them minimal legal personality with due representation through their tutors. Finally, after the breakdown of the marriage and the stable union, the so-called responsible custody exercise by the pet's guardians must be applied, since the principles of integral protection and the best interest of the animal must be ensured to the maximum extent possible. Keywords: Multispecies family; Pets; Legal Nature; Responsible custody.
2.1 A ascensão do desenvolvimento jurídico e social das famílias contemporâneas e a heterogeneidade familiar................................................................................................. 2.2 Animais humanos e não humanos: o surgimento da domesticação de animais............................................................................................................................. 2.3 Os animais de estimação e a família multiespécie: uma nova tendência do pluralismo familiar.......................................................................................................... 3 AS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS ADVINDAS DA FORMAÇÃO DA FAMÍLIA MULTIESPÉCIE............................................................................................................. 3.1 O animal como “coisa”: a natureza jurídica dos animais no Código Civil de 2002................................................................................................................................. 3.2 O instituto da personalidade jurídica e os animais de estimação......................................................................................................................... 3.3 Os animais de estimação como “terceiro gênero”: o meio termo como solução aparente............................................................................................................................ 4 A GUARDA RESPONSÁVEL DOS ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO NA FAMÍLIA MULTIESPÉCIE............................................................................................................. 4.1 A visão constitucional do instituto da guarda (sentido amplo) e sua aplicação aos animais de estimação....................................................................................................... 4.2 A guarda dos animais de estimação (strictu sensu) e o princípio do melhor interesse do animal......................................................................................................................... 4.3 O dever de sustento do animal de estimação: o dever de solidariedade familiar na família multiespécie ...................................................................................................... CONCLUSÃO............................................................................................................... REFERÊNCIAS............................................................................................................
9 familiares. Registre-se, ademais, que a família merece especial proteção do Estado, não comportando, portanto, a indevida intromissão quanto a sua formação. Neste contexto, por meio dessa heterogeneidade familiar e proteção estatal, o casamento deixou de ser o único meio legítimo para formar famílias, colocando o conservadorismo familiar em último plano, ao reconhecer, por exemplo, a união estável como entidade familiar. Sob este aspecto, não demorou chegar até o Judiciário uma nova formação de família, a denominada família multiespécie, baseada nas relações de afeto estabelecidas entre animais humanos e não humanos, na medida em que a disputa sobre “guarda” de animais vem sendo tema central de litígios familiares. A dificuldade, portanto, permeia em precisar ao certo a natureza jurídica dos animais, tidos como ‘coisa’, conforme aponta a codificação privada, ou como sujeito de direito, a partir da interpretação da Constituição Federal de 1988, bem como pela ausência de legislação que aborde a situação. Neste viés, a pesquisa possui o seguinte problema: analisar como e em que medida deverá ocorrer a proteção jurídica das famílias multiespécies, tendo em vista a atual conjuntura das famílias contemporâneas e como ponto central a inserção do animal de estimação no seio familiar. O estudo mostra a importância de averiguar a nova realidade dos lares, não só brasileiros, mas também mundiais, visto que os animais de companhia estão ganhando maior visibilidade, tanto no aspecto afetivo como no econômico. Coloca-se, portanto, em consonância com a linha de pesquisa de relações privadas, direitos humanos e desenvolvimento do Programa de Pós-Graduação em Direito do Centro Universitário 7 de Setembro (UNI7), que, por sua vez, possui área de concentração em Relações Privadas, Sociedade e Desenvolvimento, pois procura a realização da promoção humana por meio do afeto, mola propulsora do Direito de Família, especialmente no que tange ao surgimento de um novo tipo de entidade familiar não tipificada na legislação. Ademais, a pesquisa demonstra sua importância e necessidade diante de uma lacuna legislativa que possa dirimir os conflitos jurídicos oriundos da ruptura familiar
10 que tenha o animal de estimação como membro da família. Outrossim, diz respeito ao campo da autonomia privada dos indivíduos no momento em que perpassa pelos conceitos próprios dos Direitos da Personalidade no que tange aos conceitos clássicos de pessoa, sujeito e personalidade, recai sobre o âmbito do Direito de Família, no que se refere à liberdade e ao pluralismo familiar, chegando ao direito animal e ao direito ambiental. A família possui assentamento na Carta Magna de 1988, quando, em seu art. 226, elenca que a mesma constitui a base de uma sociedade e carece de especial proteção do Estado. Neste sentido, todos que nascem com vida começam a fazer parte de determinado grupo familiar. Ao crescer, este mesmo indivíduo, se for da sua vontade, dará início a um novo grupo que, igualmente, será chamado de família. Há, portanto, com o passar das gerações, a aglomeração de pessoas que possuem entre si relações familiares, originando, a partir disto, consequências para o mundo jurídico no que concerne às relações pessoais e patrimoniais, de tal forma que interessa bastante ao Direito, a fim de que possa regular e dirimir eventuais situações conflituosas. Dentro desses aspectos, eis que se destacam o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto constitucionalmente, mas que percorre todas as legislações infraconstitucionais com o intuito de garantir a dignidade dos membros do grupo familiar, bem como a liberdade e a autonomia privada próprias do direito privado, que exprimem a proibição de qualquer ente, público ou privado, de intrometer-se nas relações estabelecidas pelo indivíduo e sua família. Nesta trilha, a efetividade da proteção à família só será garantida se for dada a devida atenção à dignidade de seus membros e a autonomia que os mesmos possuem de relacionar-se conforme melhor lhes aprouver e, nisto, entra a liberdade de qualquer família de trazer para seu grupo e tratar como membro de seu bando os animais de estimação que desejarem. Busca-se, desta forma, combater um sistema fechado, formal e simplista que não admite a liberdade das pessoas para formar famílias, conforme sua vontade, e que, mesmo diante da evolução social, opta por rechaçar tudo que foge ao tradicional. As famílias multiespécies, portanto, não representam uma fantasia, mas sim a realidade de uma sociedade que passa por fases de grandes mudanças, não podendo a
12 seu sentido amplo e sua aplicação aos animais de estimação, passando pela guarda em seu sentido estrito em análise conjunta ao princípio do melhor interesse do animal, para por fim, cuidar da possibilidade de prestação alimentícia em relação aos animais de estimação. No que tange a metodologia, a pesquisa foi realizada de forma qualitativa na medida em que analisou a família multiespécie enquanto fenômeno social e a interação entre animais humanos e não humanos, dado o tempo, o local e seara cultural. Para sua efetivação, foi utilizado o uso de material bibliográfico e documental e o método indutivo em razão de buscar chegar a conclusões contrárias ao já positivado na norma jurídica, ou seja, a partir da análise do surgimento da família multiespécie como acontecimento social em relação a norma positivada por meio do estudo da legislação, do costume e da jurisprudência. O trabalho está dividido em três capítulos, além da introdução, conclusão e referências, de forma explicar a relação entre animais humanos e não humanos na família multiespécie. O primeiro capítulo trará a família multiespécie e os animais de estimação como membros do agrupamento familiar; posteriormente, o segundo capítulo cuidará das implicações jurídicas advindas da formação da família multiespécie; e, finalmente, o terceiro capítulo apresentará a guarda responsável dos animais de estimação na família multiespécie.
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A família mostra-se em constante transmudação ao passar dos tempos, modifica valores, pessoas e os integrantes dos núcleos familiares. Muita coisa muda no mundo, só não muda o intuito de formar família, formar até mesmo quando acreditam não existir. Neste sentido, a família é importante para os que a compõem e mais ainda para o Estado, na medida em que aquela representa a célula mater da sociedade, ao passo que é núcleo estruturador das pessoas. Contudo, as famílias contemporâneas não representam somente núcleos formados por pessoas humanas. A evolução do conceito de família acabou por alargar o seu teor e vem trazendo para sua intimidade a presença de animais. Diante disto, tentar-se-á, neste primeiro capítulo, conceituar e entender o fenômeno da família multiespécie e sua relação com os animais de estimação diante do pluralismo familiar. A abordagem acontecerá em três momentos distintos: análise da ascensão do desenvolvimento jurídico e social das famílias contemporâneas e a heterogeneidade familiar; a relação entre os animais humanos e não humanos e o surgimento da domesticação de animais; e, por fim, os animais de estimação e a família multiespécie como uma nova tendência do pluralismo familiar.
Viver em agrupamento possui basicamente duas finalidades a serem atingidas conjunta ou isoladamente: impulsionar a reprodução e o medo de vivenciar a solidão. É bem verdade que a primeira opção em tempos remotos era a que mais se sobressaía, afinal, o instinto reprodutivo, próprio dos seres vivos, praticamente obrigava o acasalamento, enquanto a segunda alternativa atualmente revela uma necessidade frente ao modo solitário de viver que permeia as sociedades.
15 O fenômeno familiar, portanto, promove mudanças e uma interdisciplinaridade entre as mais diversas relações, dentro e fora da família, a merecer destaque as palavras de Chynthia A. Sarti (1995, p. 40): Essas mudanças correspondem a uma ação deliberada, no sentido de um projeto emancipador que instituiu novos padrões de comportamento, mas que só foi possível por mudanças, na realidade exterior à família, que afetaram de maneira decisiva esta esfera da vida social, transformando-a fatalmente. Acontece que a família não é uma totalidade homogênea, mas um universo de relações diferenciadas, e as mudanças atingem de modo diverso cada uma destas relações e cada uma das partes da relação. Neste sentido, as mudanças ocorridas ao longo dos tempos no âmbito familiar ocorreram por uma verdadeira complexidade e transformações de fatores, tanto que não há como fixar unicamente um modelo familiar a ser seguido, mas sim a diversidade familiar existente diante dos movimentos sociais ocorridos a cada tempo dentro de uma linha do tempo. Conforme expõe Luiz Edson Fachin (1999), a família, como fato cultural, precede o direito e está subentendida no sistema jurídico, de forma a representar bem mais do que fotos, quadros e convivência entre pessoas. No âmbito jurídico, não cabe a percepção tão somente pelo Direito de Família, pois não revelaria todo o seu alcance. Nas palavras do referido autor, “antecede, sucede e transcende o jurídico, a família como fato e fenômeno (FACHIN, 1999, p. 14)”. Assim, deixando para trás um pouco da origem da família frente à história, surgiu como primeiro mandamento universal perante a família a proibição do incesto (FARIAS; ROSENVALD, 2012) como espécie de lei com viés estritamente moral, que vigora até hoje perante as famílias. O incesto remonta as relações sexuais entre determinados parentes,as quais a lei, por meio de uma norma mandamental, proíbe. Desta forma, o incesto não representa crime dentro do ordenamento jurídico, mas compõe uma norma de caráter proibitivo dentro do Direito Civil, quando, por exemplo, são impedidos de casar ou manter união estável, os parentes (ascendentes e descendentes) em linha reta infinita, como pais e filhos, bem como os colaterais até o terceiro grau, como irmãos, tios e sobrinhos.
16 Prosseguindo, o modelo patriarcal e hierarquizado de família foi o pioneiro a ser previsto dentro do Código Civil de 1916, este sob influência da revolução francesa, no final do século XVIII, bem como pelo domínio esmagador da religião, visto a ideia de casamento como única maneira de “purificar” as relações sexuais entre um homem e uma mulher. As normas de comportamento, impostas rigidamente à sociedade, sempre foram fruto de preceitos de origem religiosa, cuja preocupação maior era- e ainda é- o controle das pessoas por meio da imposição do medo. Quem se afasta dos modelos como certos sujeita-se a castigos eternos. O pecado, a excomunhão e a crença na existência do inferno são as ferramentas utilizadas para que as pessoas se mantenham dentro das estruturas que atendem à moral e aos bons costumes. A confissão foi a forma encontrada para impor ao pecador o dever de revelar os seus deslizes. O arrependimento dá ensejo ao perdão, mediante a promessa de retornar ao caminho do bem, o que alivia o sentimento de culpa. Por isso, sempre foi fácil voltar a pecar. A absolvição e um punhado de rezas garantem a vida eterna (DIAS, 2017, p.20). O modelo patriarcal e hierarquizado, desta forma, era marcado pela forte presença masculina como chefe do lar e da família, por meio da entidade familiar denominada casamento, o mais tradicional modelo de entidade familiar. A presença do poder patriarcal nas famílias fazia com que a figura masculina exercesse um verdadeiro poderio em relação à mulher e aos filhos, numa nítida relação amealhada ao proprietário de terras. Frise-se, como exemplo a essa presença patriarcal, que sob a égide do Código Civil de 1916, só era ressaltada a personalidade do homem, seus direitos e obrigações perante a ordem civil. De modo contrário, era imposta à mulher a condição de relativamente incapaz aos atos da vida civil e somente se estivesse devidamente casada e enquanto subsistisse a sociedade conjugal, conforme determinava o art. 6°, inciso II do revogado código, de maneira que era vista como propriedade de seu marido, enaltecendo a importância ao homem, ao casamento e o menosprezo em relação à figura feminina. Neste ponto, cumpre frisar que a primeira tomada feminista aconteceu nas últimas décadas do século XIX, quando as mulheres organizaram-se para lutar por seus direitos, dentre os quais o primeiro deles o direito ao voto. A “rebelião” feminina ocorreu primeiramente na Inglaterra, onde ficaram conhecidas como “sufragetes”. Várias foram as manifestações, e a principal estratégia utilizada foi a greve de fome. No ano de 1913, Emily Davison jogou-se à frente de um cavalo na famosa corrida em Derby, morrendo. Foi quando, a partir do acontecido, foi conquistado o direito ao voto (PINTO, 2009).
18 era mais virgem à época do casamento, constituía-se motivo suficiente para o marido requerer anulação sob o fundamento de erro essencial sobre a pessoa. Apesar de todas as regras impostas e o rigor exigido pelo Estado e a Igreja, as pessoas passaram a não mais manter o casamento, quando daí passou a surgir a figura do desquite, que nada mais era do que o instituto que autorizava o fim do casamento por meio da separação de corpos, mas não dissolvia o vínculo entre marido e mulher. Por esta razão, nenhum deles era autorizado a casar novamente. Da mesma maneira, surgiu a chamada separação, que sucedeu o desquite, havendo tão somente uma troca de palavras e nenhum efeito prático relevante. A rigidez imposta à instituição casamentária também respingou na filiação à época, ou seja, quanto aos filhos era observada uma classificação a depender da relação mantida entre os pais. Assim, somente era reconhecida a condição de filho legítimo àquele concebido dentro da relação de casamento, ou seja, sendo o casamento legítimo, o filho também o era. As consequências dessa classificação eram incontáveis, a começar pela nomenclatura e classificação conforme a origem, como por exemplo filho bastardo, filho ilegítimo, espúrio, entre outras. Outrossum, ausência do nome paterno na certidão e consentânea ausência de reconhecimento filiatório, bem como lhes era retirado o direito de pedir alimentos para subsistência e ilegitimidade para figurar na qualidade de herdeiro. O ano de 1977 foi revolucionário no que diz respeito ao casamento, pois foi instituído o divórcio, por meio da Lei n° 6.515, de 26 de dezembro de 1977. A Lei, apesar de inovadora, ainda carregava restrições àqueles que desejavam pôr fim ao matrimônio, pois para a concretização do divórcio era obrigatória a separação judicial, na tentativa constante de manter o casamento: Motivado por essa pressão social, o ordenamento jurídico pátrio, então em 1977, com o advento da emenda constitucional n° 9, de 28 de junho de 1977, que emprestou nova redação ao §1º, do art. 175 da Constituição Federal de 1967, permitiu o divórcio, como causa de dissolução nupcial, tendo a matéria sido disciplinada pela Lei de nº 6.515/77- Lei do Divórcio. [...] Somente era admitido um único divórcio por requerimento da pessoa interessada e desde que precedido do longo prazo de cinco anos de separação judicial (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 406-407)
19 A referida separação judicial trazia como prazo o período de cinco anos, bem como havia uma verdadeira investigação judicial, a fim de saber qual dos cônjuges era o culpado pelo fracasso do casamento, para só então ser deferido judicialmente o divórcio. O advento da Constituição Federal de 1988 foi um verdadeiro divisor de águas no que tange ao divórcio, pois trouxe consigo a figura da separação de fato. A partir de um ano do acontecimento da separação de fato, era autorizado o divórcio, descartando, desta forma, a separação judicial. No ano de 2010, por meio da Emenda de nº 66, o parágrafo §6º, do art. 226 da Constituição Federal de 1988 passou a prever a possibilidade de o casamento civil ser dissolvido pelo divórcio diretamente, bastando para tanto a manifestação de vontade de um dos cônjuges, suprimindo qualquer prazo anterior de separação fática ou judicial. Tem-se, desta forma, o casamento como uma entidade familiar reconhecida pelo Estado, com previsão expressa constitucionalmente por meio de art. 226, §1º, bem como regulamentada toda sua ordem procedimental, como processo de habilitação, celebração, efeitos, regime patrimonial até o divórcio, que pode ser promovido por qualquer dos nubentes por ato volitivo sem qualquer motivação ou averiguação de culpa, além de ter o vínculo matrimonial totalmente dissolvido, podendo qualquer deles contrair casamento novamente. Ao lado do casamento, figura uma entidade familiar que de igual forma passou por diversas modificações sociais e jurídicas, até permanecer como hoje se encontra. Trata-se da união estável que, em tempos longínquos, não era reconhecida como entidade familiar e ameaçava a existência das “famílias de bem” formadas pelo casamento. De início, importante destacar que, diante do escorço histórico, a união livre se mostra anterior ao casamento, tendo em vista que as pessoas sempre procuravam umas às outras com o objetivo primordial de afastar a solidão. Desta forma, a união informal acabava acontecendo diante de fatos naturais da necessidade do ser humano de viver em agrupamento, bem como da necessidade de subsistência do grupo e da prole (MADALENO, 2019).
