O uso indevido da imagem na internet: a ridicularização alheia através dos memes, Teses (TCC) de Direito Civil

Baixe O uso indevido da imagem na internet: a ridicularização alheia através dos memes e outras Teses (TCC) em PDF para Direito Civil, somente na Docsity!

MARÍLIA CAMARGO DUTRA

O USO INDEVIDO DA IMAGEM NA INTERNET: A

RIDICULARIZAÇÃO ALHEIA ATRAVÉS DOS “MEMES”

Santa Maria 2017

MARÍLIA CAMARGO DUTRA

O USO INDEVIDO DA IMAGEM NA INTERNET: A

RIDICULARIZAÇÃO ALHEIA ATRAVÉS DOS “MEMES”

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Faculdade de Direito de Santa Maria - FADISMA como requisito parcial para a obtenção do Grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Profº. Ms. Lucas Martins Righi

Santa Maria 2017

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, que sempre me fortaleceu e nunca me desamparou durante a vida e principalmente durante a minha jornada desses cinco anos de graduação. Dedico este trabalho a minha mãe, Maria Aparecida, meu maior exemplo de força, honestidade, coragem e devoção para com toda a família e principalmente com os filhos. Agradeço imensamente a ela por todo o incentivo aos estudos, amor imensurável e trabalho exaustivo o qual dedicou a mim, abdicando dos próprios propósitos para que fosse possível o alcance de todos os meus objetivos e sonhos. Agradeço meus irmãos, Caroline e Luis Eduardo pelo apoio incondicional, por terem confiado em mim e por todas as privações as quais se sujeitaram para possibilitar a conclusão da minha graduação, pois os mesmos assumiram o papel de pais, sempre cuidando de mim e nunca me deixando faltar nada. Agradeço à minha tia Maria Adenir, minha segunda mãe, a qual também sempre confiou no meu potencial e, desde o começo sonhou junto comigo com esse momento, por toda a ajuda e apoio tanto psicológico e material que me dedicou ao longo desses anos. Agradeço imensamente a minha segunda família, meu noivo Nadysson, que sempre me encorajou e nunca me deixou desistir dos meus sonhos, sempre compreensivo em relação às situações difíceis as quais a graduação me sujeitava. Aos meus sogros Cleusa e Carlos, que sempre me receberam em sua casa, me amando e acolhendo como uma filha, por todo o carinho e por jamais terem hesitado em me oferecer ajuda, bem como às minhas cunhadas Nadyellin e Nadyesca pela amizade e irmandade. Foram meus pilares e referência de lar e segurança, sempre prestativos e dedicados. Agradeço profundamente a toda minha família que assim como os demais, sempre foram essenciais na minha trajetória e principalmente na minha vida, que são o motivo pelo qual busco realizar, crescer na vida e concluir com êxito essa etapa. À minha avó Maria Regina, ser iluminado que é o esteio de toda a nossa família, pessoa vitoriosa, que é um exemplo de esperança, superação e otimismo, sem a qual eu não chegaria aonde cheguei.

Aos meus tios Maria Rejane, Rony, Régis, Humberto e Sandra, os quais eu amo infinitamente, assim como a minha prima Regina. Um agradecimento especial ao professor Lucas Martins Righi, o qual eu tive a honra de ter como orientador, por desde o início, ter ajudado a amenizar a minha aflição quanto ao referido trabalho, pela sugestão do tema e por toda a sua atenção e contribuição com a minha monografia. Minha gratidão também à FADISMA, instituição pela qual sempre me senti acolhida e que tenho o privilégio de fazer parte. Aos demais professores da FADISMA que fizeram parte da minha formação, por toda a instrução que sempre carinhosamente transmitiram a mim, contribuindo para que eu chegasse aqui hoje.

RESUMO

O presente trabalho teve como tema a tutela civil do Direito à Imagem na Internet e seus mecanismos de inibição e reparação dos danos causados pela violação desse direito através dos chamados “memes”. Pelo método de abordagem dedutivo, partiu-se de uma premissa geral de conceituação do Direito à Imagem e, posteriormente, da responsabilidade civil, até adentrar na elucidação de casos específicos que retratam o sofrimento, constrangimento e demais consequências que passaram as vítimas dessa agressão, bem como a indenização referente aos danos morais sofridos pela crueldade dos agressores. Ademais, através do método de procedimento observacional e monográfico, realizou-se um estudo de caso dos conhecidos memes do menino Nissim Ourfali, que ensejou um processo judicial de remoção do ilícito da internet, possibilitando a análise das tutelas inibitória e reparatória, considerando o Marco Civil da Internet. Foram utilizadas as técnicas de pesquisa bibliográfica documental e bibliográfica. No desfecho do estudo, foi constatada a evidente vulnerabilidade do Direito à Imagem no ciberespaço, tendo em vista a abrangência do mesmo e todas as dificuldades ainda enfrentadas para atingir uma tutela efetiva. Assim, constatou-se a necessidade do direito acompanhar o avanço tecnológico para que sejam garantidos os direitos consagrados na Lei Maior. O tema abordado insere-se na área de concentração de “Cidadania, Políticas Públicas e Diálogo entre Culturas Jurídicas” da FADISMA e na linha de pesquisa “Direito Privado e Repersonalização do Direito Civil”. Palavras-chave: Direito à Imagem; Internet; Memes.

ABSTRACT

The present work had as its theme the civil protection of the Right to Image on the Internet and its mechanisms of inhibition and reparation of the damages caused by the violation of this right through the so-called "memes". By the method of deductive approach, it was based on a general premise of conceptualization of the Right to Image and, later, of civil responsibility, to add in the elucidation of specific cases that portray the suffering, embarrassment and other consequences that passed the victims of this aggression, as well as compensation for the moral damages suffered by the cruelty of the aggressors. In addition, through the method of observational and monographic procedure, a case study of the well-known memes of the boy Nissim Ourfali was carried out, which led to a judicial process of removal of the illicit from the internet, making possible the analysis of the inhibitory and reparatory guardianships, considering the Framework Internet Civil. The techniques of literature and bibliographic bibliographic research were used. In the end of the study, the evident vulnerability of the Right to the Image in cyberspace was verified, considering its scope and all the difficulties still faced in order to achieve effective guardianship. Thus, it was verified the need of the right to accompany the technological advance so that the rights enshrined in the Greater Law are guaranteed. The topic is included in the area of concentration of "Citizenship, Public Policies and Dialogue between Legal Cultures" of FADISMA and in the line of research "Private Law and Repersonalization of Civil Law". Word Keys: Right to Image; Internet; Memes.

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como objetivo geral a verificação de quais os mecanismos jurídicos possíveis e ideais para a inibição e reparação dos danos causados pela violação do Direito à Imagem, através dos “memes”, no ambiente virtual e as suas especificidades. O cerne do presente estudo e que também pode demonstrar a relevância do tema e o motivo de sua escolha se deu em razão da observação da grande capacidade que os chamados “memes” possuem de se espalharem no mundo virtual, considerando que, muitas vezes, na criação de um meme, além de desenhos, gravuras e vídeos com personagens criados, são utilizadas imagens reais de pessoas em situações constrangedoras. “Memes” podem ser considerados como coisas prováveis de se tornarem piadas em rede, tais como citações, desenhos, fotos ou vídeos, desde que estes se tornem caricatos e, assim ocorra a disseminação e compartilhamento do mesmo, assim como um vírus. Muito se esquece, porém, que estas imagens representam a figura de um ser humano e, desse modo, ultrapassam a questão do humor projetada naquele meme, adentrando em um direito fundamental de outrem, consagrado na Constituição Federal em seu artigo 5º, incisos X e XXIII, alínea ‘a’, inserido no rol dos direitos e garantias fundamentais e também previsto no Código Civil em seu artigo 11 e seguintes, como um direito importantíssimo da personalidade. Ao utilizar desse modo a imagem de alguém, o expondo e ridicularizando em uma esfera de tamanha abrangência, a qual o mundo inteiro possui acesso, pode-se causar grandes danos a um indivíduo, tanto morais e psicológicos, quanto materiais. O sofrimento impelido a alguém através deste tipo de humilhação em rede, pode ser reparado e inibido através dos meios jurídicos adequados, porém, como esse infortúnio originou-se através do universo cibernético, se faz necessário clarificar os direitos peculiares abarcados pela lei, pertencentes a quem teve sua imagem violada dessa maneira. É importantíssimo, nos dias de hoje, pesquisas acerca das demandas da sociedade moderna, tais como o direito e internet. Considerando que, muitas vezes, esses direitos são desconhecidos, as pessoas acreditam estarem desamparadas e por isso, não buscam a devida tutela jurídica e arcam sozinhas com as consequências danosas da exposição na internet.

A presente pesquisa também é imperiosa no sentido da conscientização de que a chacota com a imagem de outrem em razão do humor pode transcender o intento da piada e, assim, causar consideráveis perdas e danos materiais e morais, além de impelir angústia e tormento a um ser humano. Os objetivos específicos do presente estudo são a realização de uma pesquisa bibliográfica, na qual serão analisadas obras de diversos autores considerados como referências na área, a fim de identificar o Direito à Imagem como um direito fundamental, inerente ao ser humano e analisá-lo como um direito essencial da personalidade. Logo após, pretende-se analisar a violação do Direito fundamental à Imagem através da exposição da imagem de pessoas na internet, dando enfoque no fenômeno virtual que configuram os chamados “memes” e como estes podem destoar da proposta humorística inicial a qual se propuseram. Após essa análise, pretende-se demonstrar exemplos de casos concretos, nos quais os “memes” atingiram a dignidade de um ser humano e as consequências danosas dessa situação. Posteriormente, serão averiguadas as formas de tutela presentes no ordenamento jurídico brasileiro, evidenciando a responsabilidade civil por esses danos. Assim, serão estudadas as peculiaridades da atuação jurisdicional na Tutela Inibitória e Tutela de Remoção do Ilícito e também na Tutela Reparatória, como forma de proporcionar ao interessado o ressarcimento pela lesão, a partir da configuração do Dano Moral sofrido pela vítima. O tema se enquadra na Área de Concentração Cidadania e a linha de pesquisa Direito Privado e Repersonalização do Direito Civil. A proposta será desenvolvida como uma Monografia, pois será uma análise detalhada acerca de um tema único, no qual serão abordados os possíveis danos sobrevindos aos indivíduos vítimas do uso impróprio da sua imagem no ambiente virtual, bem como as tutelas jurídicas de inibição e reparação que estão à sua disposição. Desse modo, pesquisa será desenvolvida através de uma estrutura lógica, partindo do tema “A Tutela do Direito à Imagem quanto ao seu uso indevido Ciberespaço”, e terá como delimitação do tema “A Responsabilidade Civil e seus mecanismos de inibição e reparação dos danos, presentes no ordenamento jurídico brasileiro, causados pela violação da imagem alheia na internet, através dos chamados memes”.

1 O DIREITO FUNDAMENTAL À IMAGEM E OS RISCOS DECORRENTES DA

SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO

O Direito à Imagem, descrito no rol dos direitos e garantias fundamentais presentes no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), é um dos principais direitos que refletem a personalidade do ser humano. Por ser fundamental como forma de representação das características físicas da pessoa, a imagem também pode ser considerada como um dos meios pelo qual o homem exerce a sua personalidade. Diante de seu valor para o direito, a Imagem possui regulamentação especial tanto na CRFB/88 quanto no Código Civil Brasileiro. O presente capítulo demonstrará a relevância e magnitude da proteção auferida a este direito, por ser característico ao princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Desse modo, após a demonstração da importância conferida a este direito, o presente capítulo versará acerca dos riscos aos quais a Imagem – tanto a própria, quanto a de outrem – está sujeita no ambiente virtual, ou seja, os riscos decorrentes da exposição da Imagem na Sociedade da Informação, espaço no qual as coisas podem, muitas vezes, tomar proporções incontroláveis.

1.1 O Direito Fundamental à Imagem

O Direito à Imagem é resguardado tanto pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), em seu artigo 5º, incisos V, X e XXIII, alínea ‘a’ quanto pelo Código Civil Brasileiro de 2002. A previsão do artigo 5º, inciso X, da Lei Maior confere a proteção ao referido direito em seu texto: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Já no inciso V da CRFB/88, é concedida a proteção da Imagem no sentido de resguardar a reputação do ser humano perante a sociedade. Em seu texto, está disposto: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. O Direito à Imagem é um dos principais direitos abarcados no rol do artigo 5º, pois ele versa sobre essa característica incontestavelmente essencial de expressão

da dignidade de um ser humano. Esse direito deve ser resguardado a fim de garantir a respeitabilidade e reputação do indivíduo perante o meio em que vive. De acordo com Antonio Chaves (1970, p. 26), a importância da imagem pode ser entendida como um “selo, marca, timbre, reflexo indelével da nossa personalidade”, desse modo, o autor ainda ressalta que esse direito foi chancelado aos homens pela própria natureza humana e que não existe nenhum direito tão humano quanto este. Em suas palavras, esse direito advém do âmago humano pois faz revelar “olhos perscrutadores, tendências, qualidades, delicadeza de sentimentos, nobreza de espírito ou, ao contrário, defeitos, cupidez, egoísmo, grosseria” (CHAVES, 1970, p. 26). Assim, é imperioso ressaltar a posição defendida pelo autor quanto a concepção jusnaturalista do Direito a Imagem, enquanto Direito da Personalidade, ou seja, sendo esse direito decorrente da substância do ser enquanto humano, independe da sua positivação (previsão legal). Nessa perspectiva, Luís Roberto Barroso (2010, p. 253), explana que a doutrina civilista “extrai do princípio da dignidade da pessoa humana os denominados direitos da personalidade, reconhecidos a todos os seres humanos e oponíveis aos demais indivíduos e ao Estado”. O Direito à Imagem, como inerente ao exercício da personalidade do ser humano, encontra-se essencialmente conexo ao Fundamento da República e Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. A tutela garantida a esse basilar direito pode ser observada do ponto de vista de Gomes (1974, p. 168), que versa:

Sob a denominação de direitos da personalidade, compreendem-se direitos considerados essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina, no corpo do Código Civil, como direitos absolutos. Destinam a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana.

Diante da demonstração da essencialidade do Direito à Imagem para o homem, ressalta-se que, assim como o entendimento de Antônio Chaves, um dos grandes defensores da idealização do Direito à Imagem na percepção jusnaturalista, na doutrina brasileira, é o professor Carlos Alberto Bittar (2015, p.38), que salienta:

O doutrinador Carlos Alberto Bittar (1999, p 212) analisa a conceituação do Direito à Imagem considerando-a como o vínculo que une uma pessoa à sua expressão externa, ou seja, para o autor, a imagem de um indivíduo pode ser comparada como um conjunto de traços e elementos característicos que o diferenciam das demais pessoas, que individualizam o ser humano. O autor, ainda, muito bem coloca que o Direito à Imagem consiste na prerrogativa que todo o ser humano possui de impedir a utilização de sua imagem por outras pessoas sem que haja a sua devida autorização, de modo em que a sua fixação e utilização para fins econômicos dependem de sua concordância (BITTAR, 1999, p. 212). É importantíssimo mencionar, ainda, a explicação de Maria Helena Diniz (2007, p. 129) acerca do Direito à Imagem:

Direito à imagem é o de ninguém ver sua efígie exposta em público ou mercantilizada sem seu consenso e o de não ter sua personalidade alterada material ou intelectualmente, causando dano à sua reputação. Abrange o direito à própria imagem; o uso ou à difusão da imagem; à imagem das coisas próprias e à imagem em coisas ou em publicações; de obter imagem ou de consentir em sua captação por qualquer meio tecnológico.

Luiz Alberto David de Araújo (1996, p. 31) considera o Direito à Imagem, além da representação física de um indivíduo ou pessoa jurídica, a sua representação moral e a expressão de seu caráter. O autor afirma que a Carta Magna assegura a existência de “duas imagens” em seu texto. Dessa maneira, ele afirma que a primeira imagem resguardada pela CRFB/88, a qual ele chama de “imagem – retrato”, decorre da expressão física do indivíduo; e já a segunda, chamada “imagem

• atributo”, pode ser considerada como o conjunto das características que determinado indivíduo apresenta socialmente. O Direito à Imagem, portanto, pode ser compreendido como fundamental e também está inserido no rol dos direitos da personalidade, no artigo 11 e seguintes do Código Civil brasileiro de 2002. A proteção auferida pelos direitos da personalidade do Código Civil vem ao encontro do Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, pois possibilitam o exercício da personalidade de um indivíduo de maneira respeitável. Como muito bem formulou Silvio Venosa (2005, p. 200): "Os direitos da personalidade são os que resguardam a dignidade humana". Para Hermano Durval (1988, p. 105), a importância do Direito à Imagem se dá no sentido de que este é “a projeção da personalidade física do indivíduo no mundo

exterior”. Assim, para ele, a Imagem pode ser considerada como um Direito Natural, comparável ao próprio Direito à Vida. O civilista Walter Moraes (1972, p. 81) afirma ainda que imagem, como bem essencial, instaura precisamente um dever geral de não violação e preservação, adequado a um direito absoluto, cujo exercício encontra-se garantido pela substancialidade do bem, juntamente com a irrenunciabilidade do direito. O autor também diferencia os direitos da personalidade dos direitos reais no sentido em que esses são absolutamente relevantes, restritos e necessários ao exercício da personalidade, enquanto aqueles são dispensáveis, pois não pertencem à estrutura pessoal do ser humano. Walter Moraes (1972, p. 64) também estendeu o conceito de imagem ao considerar que, para o Direito, a imagem é a expressão formal e sensível da personalidade de um homem. De acordo com as suas palavras:

A ideia de imagem não se restringe, portanto, à representação do aspecto visual da pessoa pela arte da pintura, da escultura, do desenho, da fotografia, da figuração caricata ou decorativa, da reprodução em manequins e máscaras. Compreende, além, a imagem como a de fotografia e da radiofusão, e os gestos, expressões dinâmicas da personalidade.

O autor, portanto, considera o Direito a Imagem enquanto gênero, incorporando a esse os demais direitos da personalidade como o Direito à Honra e o Direito à Privacidade, desconceituando a autonomia desse direito enquanto espécie. Dentro desta ótica, o referido autor ainda afirma que a “imagem” de um indivíduo pode ser caracterizada como um instrumento geral de manifestação da personalidade moral de um homem, ou seja, o alicerce do seu decoro e reputação como um todo. (MORAES, 1972, p. 68). Por outro lado, o mesmo autor Walter Moraes (1982, p. 74) também se refere a Imagem como um direito autônomo que merece tutela exclusiva. Segundo o civilista:

Se o bem da imagem constitui objeto autônomo de tutela jurídica que determina como ‘facultas agendi’, um direito a ele, pois assim deve entender-se a faculdade exclusiva de permitir, proibir ou revogar-lhe, a reprodução, a exposição, etc, e se este direito é oponível ‘erga omnes’, segue que o direito à imagem é direito absoluto.

“ personalitas ”, que por sua vez, advém do termo “persona” (pessoa). Segundo ele, isso significa propriamente o conjunto de elementos que são característicos à pessoa, os quais formam ou constituem o indivíduo como um todo, ou seja, morfológica, fisiológica e psicologicamente e, assim, esse conjunto o diferencia de qualquer outro indivíduo. Ele discorre que esse conjunto de elementos contraria a acepção de generalidade, pois possui a ideia de singularidade. O autor ainda aponta que a personalidade deve ser tomada como única, ou seja, não mais que uma para cada pessoa, porque a partir da mesma deriva a individualidade. De acordo com o entendimento dos advogados Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2005, p. 173):

O objeto dos direitos da personalidade é tudo aquilo que disser respeito à natureza do ser humano, como por exemplo, a vida, a liberdade (v.g. de pensamento, social, filosófica, religiosa, política, sexual, de expressão), proteção de dados pessoais, integridade física e moral, honra, imagem, vida privada, privacidade, intimidade, intangibilidade da família, auto-estima, igualdade, segurança.

Desse modo, fica perceptível a importância da proteção da imagem de um ser humano como Direito Fundamental e personalíssimo, visto que esta consiste na projeção de suas características, sejam essas físicas ou comportamentais, para as demais pessoas da sociedade. Nesse sentido, Claudia Rodrigues (2004, p. 59-68) discorre que a pessoa pode ser conhecida e reconhecida através da imagem do próprio aspecto exterior ou de sua imagem física. A autora afirma que o Direito a Imagem garante ao indivíduo a prerrogativa de proibir ou impossibilitar a reprodução ou veiculação de sua própria imagem, porém, dentro de certos limites. A autora ainda acredita que o Direito à Imagem conforme posto pela legislação brasileira possuí, portanto, uma dupla substância, ou seja, um duplo conteúdo, sendo que esses apresentam um lado positivo e outro negativo. Claudia Rodrigues explica sua explanação no sentido de que o primeiro lado, o qual ela considera positivo, é configurado pela faculdade exclusiva a qual o interessado possui de decidir acerca da difusão ou publicação da sua própria imagem para a sociedade e, o segundo, o qual ela entende como o lado negativo do Direito, se baseia na prerrogativa de o interessado possui de impedir a obtenção, reprodução e publicação de sua imagem por um terceiro.

O retrato e, principalmente, a fotografia são as mais importantes receptáculos materiais da imagem e, por essa razão, a lei autoral dedica um capitulo próprio para dispor sua a utilização dessas obras intelectuais, tudo com intuito de proteger o autor da obra resultante da reprodução da imagem

O doutrinador Ingo Sarlet (2010, p. 14-15), por sua vez, enaltece a respeito dos direitos da personalidade que:

O fundamento dos direitos da personalidade é, em linhas muito gerais, o reconhecimento, pela ordem jurídica, da dignidade da pessoa humana e da necessidade de proteger as diversas manifestações de tal dignidade e personalidade. [...] Nesse sentido, é possível afirmar que os direitos de personalidade são sempre direitos humanos e fundamentais, mas nem todos os direitos humanos e fundamentais são direitos de personalidade.

No que tange as características concernentes ao Direito à Imagem, este possui singularidades que o diferenciam dos demais direitos da sua classe dos Direitos da Personalidade. De acordo com o código Civil de 2002, em seu artigo 11, que classifica os direitos da personalidade, estes têm como características a intransmissibilidade, irrenunciabilidade e ilimitabilidade. A definição das características dos direitos da personalidade trazida pelo Código Civil, assegura a exigibilidade destes direitos, uma vez que estes não podem ser transmitidos, caso em que há apenas uma exceção aludida pelo artigo 12, parágrafo único, que possibilita aos familiares de uma pessoa morta a reclamar por uma possível indenização por alguma lesão que se tenha causado ao de cujus. Acerca da característica que os direitos da personalidade têm de serem irrenunciáveis ou o fato de não poderem sofrer limitação voluntária, estas caraterísticas^1 podem ser muito bem explicadas nas palavras de Sidney Guerra (2004 p. 14-15):

Absolutos: porque são oponíveis a todos. Intransmissíveis porque não há possibilidade de transmitir estes direitos que são inerentes da pessoa humana. Irrenunciáveis porque não existe a possibilidade de renunciar a um direito. Imprescritíveis porque o titular do direito da personalidade poderá a qualquer tempo, exercer o direito subjetivo contra os abusos a ele relacionados. Inexpropriáveis porque ninguém pode se apropriar dos direitos da personalidade, o estado e tampouco o particular

1 Segundo a redação do artigo 11 do Código Civil Brasileiro, que estabelece: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. (BRASIL, 2002)