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¹Acadêmica do Curso de Direito da Universidade de Rio Verde – FESURV. ²Professora da Faculdade Objetivo de Rio Verde-GO e Delegada de Polícia do Estado de Goiás.
O PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM E O CONCURSO DE CRIMES: ROUBO
CIRCUNSTANCIADO E QUADRILHA ARMADA
Rogério Cardoso Ferreira¹ Jaqueline Camargo Machado de Queiroz²
RESUMO
A essência deste trabalho consiste em analisar se caracteriza ofensa ao princípio ne bis in idem, a condenação do sujeito pelo crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas (art. 157 § 2° inc. I e II, CP), combinado com o crime de quadrilha armada (art. 288, parágrafo único, CP). A doutrina e a jurisprudência são divergentes, sendo que um primeiro entendimento acredita não haver ofensa ao princípio, tendo vista a diversidade dos bens jurídicos tutelados. Entretanto um segundo entendimento defende que a condenação do sujeito por ambos os crimes ofenderia ao princípio ne bis in idem , de forma que o mais correto seria a condenação pelo crime de roubo simples em concurso material com o crime de quadrilha ou bando. Essa divergência é objeto de discussão do presente trabalho que, ao final, pretende demonstrar qual o posicionamento adequado.
PALAVRAS-CHAVE: ne bis in idem , concurso de pessoas, roubo circunstanciado, quadrilha armada.
1 INTRODUÇÃO
Este artigo tem por objetivo definir a ocorrência de ofensa ao princípio ne bis in idem quanto à aplicação de pena ao sujeito que comete o crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas (art. 157, § 2°, inc. I e II, CP), combinado com o crime de quadrilha armada (Art. 288, parágrafo único, Código Penal). No primeiro item será definido o conceito inicial do princípio ne bis in idem , desde sua origem, até sua aplicação no âmbito jurídico brasileiro, em especial no penal. Definir, em um segundo momento, as particularidades dos crimes de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, e o crime de quadrilha armada, exemplificando um caso concreto gerador da discussão doutrinária.
Quanto às correntes doutrinárias divergentes, serão demonstrados os pontos relevantes de cada posicionamento, suas fundamentações para a ocorrência ou não de ofensa ao princípio do ne bis in idem. Para então demonstrar qual o posicionamento mais adequado, à luz do ordenamento jurídico brasileiro.
2 O PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM
Inicialmente, importante se faz analisar o princípio ne bis in idem , o qual tem sua origem latina revelando de imediato seu sentido: o que não deve ser repetido. No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, o princípio consiste na proibição de dupla punição pelo mesmo fato. Originalmente este instituto tem sua aplicação, propriamente, em matéria de Direito Tributário. Significa imposto repetido sobre a mesma coisa, ou matéria já tributada: bis , repetição, in idem , sobre o mesmo. No Direito Penal, o princípio ne bis in idem (não repetir sobre o mesmo) veda a persecução penal múltipla, estabelecendo que ninguém pode ser julgado/condenado duas vezes pelo mesmo fato (crime). O ne bis in idem, desta forma, em âmbito penal veda que o sujeito seja julgado, condenado ou apenado pelo mesmo fato mais de uma vez.
Segundo Souza (2005, p. 01):
Prevê a impossibilidade de haver duas ou mais punições criminais pela prática de uma única infração penal. Entretanto se v.g. um indivíduo dirigindo embriagado se envolve num acidente de trânsito, poderá ser punido criminal, civil e administrativamente, ou seja, poderá receber três punições, não configurando o bis in idem.
Conforme se pode extrair do trecho destacado, no exemplo dado, o agente será punido três vezes pelo mesmo fato sem, no entanto, configurar o ne bis in idem. Todavia, deve-se observar que as punições serão em âmbitos jurídicos diferentes neste caso civil, criminal e administrativo. Ante o exposto, depreende-se que ne bis in idem significa a pluralidade de sanções num mesmo âmbito jurídico pela prática de uma única infração, sendo possibilitado ao Estado a punição em vários âmbitos por um mesmo fato.
2.1 Análise dos crimes de roubo circunstanciado e quadrilha armada
Entendido os pontos principais do princípio ne bis in idem, faz-se necessário o estudo dos crimes de roubo circunstanciado e quadrilha armada, o que
enquanto o crime de quadrilha armada tutela a paz pública; e que em ambos os casos há o concurso de pessoas e o emprego de arma de fogo, é possível analisar os posicionamentos doutrinários e jurisprudências com relação ao tema.
2.2 Posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais
Para facilitar o entendimento do assunto tratado no presente artigo, importante imaginar a seguinte situação hipotética: uma quadrilha, com todos os integrantes armados, pratica um crime de roubo a uma joalheria. Partindo do exemplo, indaga-se: uma quadrilha armada que comete o crime de roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo, pode responder por ambos os crimes? Não ocorreria afronta ao princípio ne bis in idem, haja vista que o sujeito responderia duas vezes pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo? O tema é controverso, sendo que a doutrina e a jurisprudência divergem no entendimento. Um primeiro grupo entende que não há violação ao princípio, visto a pluralidade e autonomia dos crimes. Um segundo grupo, baseado nos preceitos do ne bis in idem, indica a ocorrência de violação ao princípio.
Nucci, defendendo o posicionamento de que a dupla condenação não ofende ao princípio ne bis in idem , leciona:
Crê admissível a possibilidade de punição do agente pela associação em quadrilha ou bando, algo que ofende a sociedade, tratando-se de crime de perigo abstrato e comum, juntamente com o roubo com causa de aumento, consiste na prática por duas ou mais pessoas, delito que se volta contra vítima determinada e é de dano. Inexiste bis in idem, pois o objeto jurídico é diverso, bem como a essência dos delitos. Fossem ambos de perigo ou ambos de dano, poder-se-ia falar em dupla punição pelo mesmo fato (NUCCI, 2009, p. 1001).
Conforme o trecho elencado, Nucci admite a cominação dos crimes devido o crime de roubo circunstanciado ter como objeto jurídico a coisa alheia móvel (patrimônio), bem como a pessoa sobre a qual recai a grave ameaça ou violência. Diferindo do crime de quadrilha ou bando armado o qual tem por objeto jurídico a paz pública. Baseado nesta diversidade de bens jurídicos protegidos ora patrimônio ora paz pública os Tribunais Superiores têm recentemente decidido justificar a inexistência de bis in idem, conforme demonstrao Min. Dias Toffoli em decisão do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus. Paciente condenado a 14 anos e 2 meses de reclusão por formação de quadrilha, roubo circunstanciado (duas vezes), sequestro e cárcere privado (duas vezes). (...) Quadrilha armada e roubo circunstanciado pelo emprego de arma. Bis in idem. Inocorrência. (...). 2. As condenações por roubo circunstanciado pelo emprego de arma e por quadrilha armada não configuram o vedado bis in idem, em face da autonomia dos crimes, bem como das circunstâncias que os qualificam. Precedentes (...) (BRASIL, STJ, RHC 102984, 2011).
No mesmo sentido é o entendimento de afirma Sanches (2010, p. 359):
Tem-se decidido não configurar bis in idem na condenação por quadrilha ou bando armado e roubo majorado pelo emprego da arma, por quanto além de delitos autônomos e distintos, no primeiro emprego da arma esta calcado no perigo abstrato e, no segundo, no perigo concreto.
Nota-se, no trecho destacado, que além da autonomia dos objetos jurídicos já discutidos, ainda há uma segunda distinção estando ela relacionada ao emprego da arma de fogo. No crime de quadrilha ou bando o emprego da arma representa perigo abstrato, haja vista que não necessita que seja feito uso da arma para cometer o crime somente o porte da mesma estando reunido mais de 3 (três)
pessoas para o fim de cometer crime, já no segundo caso, o perigo é concreto, haja vista que a arma de fogo e empregada com fim de causar grave violência e/ou ameaça a vitima e seu patrimônio. Mirabete (2009, p. 167) em seu manual de Direito Penal, comunga do mesmo entendimento acima exposto:
(...) Tem-se entendido que não há bis in idem na qualificação do crime de quadrilha e de roubo pelo emprego de arma, já que são distintos e autônomos. Essa distinção e autonomia justificam, a nosso ver, a identificação da qualificadora do concurso de agentes no crime de furto ou roubo.
Observa-se que o doutrinador justifica, além das distinções apresentada pelos outros autores, a pluralidade de consumação, haja vista que o crime de quadrilha armada consuma independentemente da consumação de crime posterior. Para Rogério Greco (2010), o delito se consuma no momento em que ocorre a associação criminosa, não havendo necessidade de ser praticado qualquer crime em virtude do qual a associação foi formada. Posicionamento diverso é o de Delmanto, que sustenta haver afronta ao princípio, conforme a seguir exposto:
forma do caput , em concurso material com o crime de quadrilha armada.
2.3 Análise
O princípio ne bis in idem é um dos princípios norteadores do Direito Penal brasileiro, conforme explica Mascarenhas (2009, p. 02):
É certo que a Constituição Federal de 1988, ao estatuir a garantia da coisa julgada (art. 5°, XXXVI) procurou assegurar a economia e certeza jurídica das decisões judiciais transitadas em julgado, servindo, em outro giro, como fundamento do princípio “ Ne bis in idem ”, em seu aspecto processual. Por outro lado, o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna, em seu artigo 5°, XXXIX, serve de base ao aspecto substancial do princípio “ ne bis in idem ”, concretizando os valores da justiça e certeza a ele inerentes.
O ordenamento jurídico brasileiro tem como fonte além das leis escritas os princípios:
Percebe-se que os princípios funcionam como verdadeiras supranormas, isto é, eles, uma vez identificados, agem como regras hierarquicamente superior às próprias normas positivadas no conjunto das proposições escritas ou mesmo às normas costumeiras (NUNES, 2000, p 172).
Conforme trecho destacado, os princípios, no direito moderno brasileiro, agem como regras hierarquicamente superiores às normas positivadas, obrigando o magistrado no momento da aplicação da pena ter cautela para não incidir no ne bis in idem. Dentre os doutrinadores defensores da primeira corrente, a qual, defende a inexistência de violação ao princípio ne bis in idem , tem por base a pluralidade e autonomia dos crimes. Entretanto se observado os preceitos do ne bis in idem, e notória a ocorrência de violação ao princípio, haja vista, a base do princípio estabelecendo que ninguém pode ser julgado/condenado duas vezes pelo mesmo fato (crime). Nucci (2009) integrante do primeiro grupo dentre outras justificativas, define como pré-requisito para ocorrência de ne bis in idem a necessidade de ambos os crimes serem de perigo ou ambos de dano. Todavia o único parâmetro de exclusão apresentado seria a pluralidade de sanções num mesmo âmbito jurídico pela prática de uma única infração, sendo possibilitando ao Estado a punição em vários âmbitos por um mesmo fato. Os crimes ora citados apesar de suas autonomias, da diversidade do objeto jurídico e a essência dos delitos. O núcleo do tipo do crime de quadrilha armada, o
qual se aplica em dobro à pena se a quadrilha for armada, já integra o uso de arma de fogo e concurso de agentes, causas de aumento do crime de roubo. Conforme exemplo supracitado aos integrantes de uma quadrilha armada que cometeram o crime de roubo a uma joalheria. É prudente adotar o segundo posicionamento e basear-se nos preceitos do ne bis in idem aplicando a pena de roubo na forma do caput , em concurso material com o crime de quadrilha armada.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este artigo teve por objetivo, primeiramente, definir o conceito do princípio ne bis in idem , demonstrando que é proibido se aplicar mais de uma sanção, num mesmo âmbito jurídico, pela prática de uma única infração, sendo, entretanto possibilitado ao Estado a punição em vários âmbitos. Definiu-se, em um segundo momento, as particularidades dos crimes de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, e o crime de quadrilha armada. Posteriormente, foram tratadas das correntes doutrinárias que divergem com relação ao tema. A primeira defende a possibilidade de aplicação das duas penalidades, baseando-se na pluralidade de
objetos e na autonomia dos crimes. É defendida por Nucci, Rogério Sanches e Mirabete. A segunda corrente baseia-se na análise do princípio ne bis in idem , defendida por Celso Delmanto, e veda a dupla punição pelo crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo e quadrilha ou bando. Ao final estudado ambos os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, chegou-se ao entendimento mais adequado, face ao direito moderno brasileiro, sendo coerente ao julgador, no momento da aplicação da pena ao agente, que incorre em ambos os crimes aplicar a pena de roubo na forma do caput , sem as causas de aumento de pena em concurso material com o crime de quadrilha armada parágrafo único do art. 288, CP.
REFERÊNCIAS BRASIL. Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Código Penal Brasileiro. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, RJ, 31 de dezembro de 1940, Seção 1, Página 23911.
BRASIL. Superior Tribunal De Justiça, RHC 102984 , 08/02/2011, Primeira Turma Relator: Min. DIAS TOFFOLI.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul - Apelação Criminal -
