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Este documento aborda a elucidação do direito como discurso jurídico prático, enfatizando a importância da interpretação jurídica, a aproximação livre e crítica do direito, a busca da precedência das formas jurídicas e a ampliação do universo na compreensão dos enunciados jurídicos. O texto discute a natureza sistêmica do direito, a importância do princípio de justiça e a relação entre conhecimento e interesse. Além disso, ele aborda a importância da jurisprudência na descoberta do direito e a metodologia tradicional.
O que você vai aprender
Tipologia: Notas de aula
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O ESTUDO DO DIREITO ATRAVÉS DO CASO CONCRETO
Dissertação apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Mestre, Curso de Pós-Graduação em Direito, Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná. Orientador: Professor Doutor Aloísio Surgik.
A indução associada à dialética mostra que o saber só se organiza em princípios e generalizações, se compreendido na sua problemática material. Para tanto, a doutrina não deve ser um dogma, mas induzir ao reconhecimento das dificuldades e oscilações.
A problemática situacional articula-se com a questão básica da justiça, como desafio ético da modernidade, que é a de inventar significa ções jurídicas que harmonizem a vida social.
Na fenomenologia , o estudo concreto do direito busca a identidade das regras juridícas com os interesses jurídicos específicos.
Como perspectiva cultural, rompe-se com a visão metodológica tradicional, enquadrando o direito no domínio das disciplinas histórico-her- menêuticas. Dentro dessa perspectiva, a ontologia jurídica se alimenta das forças que cada um identifica na sua própria realidade. O jurídico material encontra a experiência relacional entre os homens. O estudo do direito pelo caso concreto dá origem a uma pedagogia que reconhece a utilidade e a precedência das imagens, como formas realistas anteriores às racionais. Há, entretanto, uma razão científica para tal precedência: segundo Gaston de BACHELARD é impossível com preender questões conceituais, sem explicar o seu perfil epistemológico. Além disso, a verificação concreta do justo oferece uma base antropo- lógico-existencial que suplanta o idealismo jurídico.
A natureza do esforço científico, no estudo do direito, envolve um «estilo mental» que estabelece a verdade através do diálogo.
Cf. BACHELARD, Gaston. A Poética do devaneio. Tradução de Antonio de Pádua Davesi. São Paulo: Martins Fontes, 1988, p. 16.
The implementation of the integral juridical discourse is one of the goals of this work. Such task depends upon the acceptance of some thought patterns. These patterns emerge simultaneously from the classic antiguity, in the genesis of the theories about justice and the critic-communicative view point of law. In modernity this view point is linked to the ethic project of responsability. This project surpasses the naive approval of the consistent juridical knowledge and pursues philosophical convictions and the acts of conscience.
The comprehension of these requirements in the context of the juridical studies leads to the logical - formal articulation with other areas of knowledge. The integral bold and innovative approach will certainly promote the derivation from the safe domains of law and doctrine, in order to build up the juridical knowledge searching for the forgotten meanings in the virtuality of reality, in its aesthetics and the measuring of the modern phychism.
The conceptual and epistemologic base is constituted by the active rationalism, by the problematic thought and by the topic as a spiritual attitude that unchains the process of knowledge. This is an integral knowledge that gives opportunity to the juridic interpretation through vital connections among concrete individuals. One tries to elucidate what is law by means of a pratical juridic discourse that recovers the empirical regularities of the social reality.
The critic attitude inside of this work pursues the conciliation of human experience, with juridic experience, considering the simbolic assem blages.
O significado fundamental do caso concreto está no entendimento de que só a jurisprudência é capaz de concretizar o direito através de meios científicos1. Isto porque a ciência jurídica não se constitui de tudo o que sabemos intuitivamente mas, também “no contexto global do mundo da vida”2 proporcionando um acesso ao seu mundo interno, simbolicamente estruturado.
A percepção de que o estudo do direito é signatário, cada vez mais, de concepções meramente formais, faz com que se busque elucidá-lo através de situações, fortemente ligadas as verdadeiras questões jurídicas. Tal percepção reclama uma racionalidade que predominou no direito roma no e que revela identidade com o pensar situacional e com a tópica. Modernamente tal estudo filia-se a cibernética, ao idealismo do conceito e as teorias critico-linguísticas: na questão da autoconstituição do direito a partir da sua linguagem; na orientação semântica e pragmática dos profe- rimentos jurídicos; na concepção do discurso jurídico compartilhado subje tivamente através da lei e do sentido do fato jurídico3.
A subjetividade é abordada de modo a valorizar o caso concreto como um contexto interativo e que da origem a auto-referência do sujeito
(1 ) Cf. HABERMAS. Ob. cit.; p. 31. (2) HABERMAS, Jürgen. Ob. cit.; p. 31. (3 ) Cf. HABERMAS, Jürgen. Pensamento Pôs-metafisico. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990, p. 19-43.
jurídico. Ela não é fruto da coerção individualizadora e inflexível mas da capacidade de falar e agir4. Inaugura-se assim um modelo conceituai novo. O jogo da discussão como um ato de reflexão estabelece entre os sujeitos relação de tipo cognitivo, mas também paradigmática, porque as proposi ções estão dentro de um sistema de convicções que se mostram incorpo radas no mundo das istituições e dos hábitos de uma comunidade humana.
A valorização da intuição natural pelo justo e a utilização sistemática dos julgados constitui a base teórica e representa, de modo substancial, as preocupações éticas, psicológicas e sistemáticas.
O direito não pode permanecer isolado das modernas teorias comu nicativas. É no âmbito da jurisprudência que se encontram os requisitos essenciais para desenvolver um projeto de contextualização dos-conteúdos jurídicos, buscando o sentido das suas expressões e a direção para o processo de tomar decisões. Nesse percurso, abre-se espaço para a reflexão crítica e para a teoria e a técnica da argumentação e da discussão, indispensáveis como meio de interação estratégica.
Não há uma única direção para o pensamento mas várias fontes de inspiração que associadas representam os objetivos da pesquisa: a recon ciliação do caráter pragmático, flexível e situacional do direito romano com as novas concepções sobre a comunicação e a linguagem.
A certeza de que o conceito de justiça pode ser constantemente elaborado e considerado como um valor dinamicamente construído, a partir dos elementos da realidade, são os significados da orientação metodológi ca. É pressuposto, também, o levantamento histórico do tema aliado às referências doutrinárias. A história dos institutos jurídicos proporciona uma perspectiva da origem, do propósito e do valor dos conceitos e das doutri nas. Ressalte-se a apropriação livre e crítica do direito através da recu peração do sentido do discurso jurídico. A apreensão de todas as suas manifestações, sob múltiplos ângulos. Se a recusa às positivações no direito romano parece contrariar a sua própria essência, que é de construir um
(4 ) Cf. HABERMAS. Ob. cit., p. 31.
O dilema entre o discurso sistemático que, ressalta a questão da inter-relação das regras com os fatos, e a jurisprudência problemática como perspectiva metodológica que se assenta na afirmação da estrutura tópica fundamental, representa permanente tensão entre a natureza cultural do direito e a estrutura científica de suas decisões. A idéia de sistema como base do discurso científico é contrária à concepção de VIEWIG que considera a tópica uma técnica do pensamento problemático: a expressão técnica seria oposta à idéia de ciência.
A teoria kantiana de sistema é a da unidade, sob uma idéia de conhecimentos diversos ou, se se quiser, a ordenação de várias realidades em função de pontos de vista unitários. Embora a aprendizagem do direito possa processar-se por via empírica, apesar de dotado necessariamente de um sistema interno, segue vias assistemáticas de reprodução7. CANARIS, defendendo a sistematização da aprendizagem, afirma que, na exteriorização do direito, não se recorre a uma técnica empírica ou puramente casuística: os estudiosos antes procuram fórmulas redutoras que permitam exprimir grandes categorias de casos, através da pesquisa e da ordenação do que, nelas haja de regular, de comum ou de diferente. CANARIS chama esse sistema de sistema externo de aprendizagem em oposição ao sistema interno.
(7) CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema da ciência do direito. Lisboa: Calouste, 1989, p. 45. Gulbenkian,
As reduções dogmáticas são resultado do desenvolvimento social. São generalizações simplificadas que facultam a transmissão de conheci mentos crescentemente complexos.
Quando fala em sistema no direito, CANARIS indica uma ordenação de realidades jurídicas tomadas nas suas conexões imanentes e nas suas fórmulas de exteriorização. Afirma, portanto, que as soluções jurídico - materiais necessitam da arrumação imprimida pelo legislador.
O que está em jogo, na verdade, é o conceito do sistema como axiomático, fechado, completo e a lógica imanente do direito8. A jurisprudência problemática representa um retorno à tradição do direito romano que seguia uma lógica imanente ao direito. CANARIS chama de puros juízos de oportunidade empírica a arrumação exterior e pré-sis- temática do direito romano9.
Outra questão fundamental é o relevo do pensamento sistemático para a evolução do direito civil através da sucessão de modelos sistemáticos externos.
O estudo do direito jurisprudencial não contraria a ordenação e o sistema externo, apenas a forma de conhecê-los. A discussão está adstrita, portanto, à articulação da natureza sistemática do direito com um adequado sistema de exposição através das súmulas da jurisprudência, ou seja, a conciliação da apresentação problemática com as bases dourinárias e conceituais da questão jurídica. É importante analisar o pensamento sistemático comparativamente ao pensamento problemático, pois dessa análise resulta o auto-entendi- mento da ciência jurídica, a especificidade da argumentação10. O estudo do direito através da jurisprudência busca na fenomeno- logia conhecimentos importantes sobre a forma de conhecer e suas exi gências, já que há uma estreita relação entre a metodologia e as leis do entendimento humano.
(8 ) CANARIS afirma que o novo pensamento sistemético é aberto, móvel, heterogêneo e cibernético, p. 71. (9) Ob. cit., p. 71. (10) CANARIS, Ob. cit. p. 45.
em dúvida que um sistema lógico-formal não sirva, de alguma maneira,nem à essência do direito, nem às tarefas específicas do jurista15.
As conseqüências mais importantes da distinção entre pensamento sistemático e pensamento problemático estão no que se refere à estrutura da ciência do direito16.
A crítica que CANARIS faz à tópica está exatamente no fato de que os conceitos e as proposições jurídicas só são compreendidas a partir do problema.
O que distingue a tópica do pensamento sistemático é o espírito, a orientação filosófica, pois a orientação pelo problema não é de nenhum modo decisiva17.
A oposição psicológica entre os dois pensamentos existe, e o cien tista, o estudioso, interessa - se muito mais pelas soluções perante proble mas concretos do que, quando deve, pela via dedutiva, estabelecer as correlações entre os princípios e as questões vitais. Ao menos quando se trata de ensino jurídico o interesse é muito maior quando os temas são suscitados pela força do caso concreto.
O direito é problemático e dialógico. Tais características fazem parte de sua natureza, só assim poderá ser considerado aberto, móvel, hetero gêneo e cibernético, como quer CANARIS. As premissas, no pensamento problemático só podem ser obtidas após serem fundamentadas, mas não necessitam comprovação. A decisão do problema se faz através do sensus communis ou do common sense.
No estudo do direito, principalmente para os iniciados, a discussão baseada no sensus communis pode ser muito útil pois os estudantes apesar de não disporem de conhecimentos jurídicos, já são capazes de formular de modo ordenado suas opiniões e justificá-las através de argumentos correlatos. Não há dúvida de que o treinamento retórico, através das discussões é valioso para o estudante de direito. A técnica da tópica os auxilia na identificação e enumeração dos principais problemas que integram a deci-
(15) CANARIS. Ob.cit., p.38. (16) Ob. cit., p. 248. (17) Ob. cit., p. 45.
são e auxilia na verbalização sobre eles. Não se trata apenas de sucesso retórico puramente exterior, como afirma CANARIS, mas da possibilidade de estabelecer uma verdadeira discusssão, uma verdadeira disputa. Em bora seja procedente afirmar que a busca pelo justo não pode ficar restrita à retórica, o exercício dialético auxilia enormemente na medida em que a seleção de argumentos constitui um exercício de lógica jurídica.
Quanto à questão de que as premissas na tópica não necessitam estar legitimadas, pode-se afirmar que este fato não desmerece a técnica, pois, no âmbito das discussões acadêmicas, cabe ao professor orientar e corrigir toda vez que os argumentos contrariem as teses e os conceitos fundamentais da ciência jurídica.
Cabe aqui, entretanto, esclarecer que a técnica da tópica não é definida como sendo exclusiva para o estudo do direito; mas como ponto de partida metodológico, capaz de promover um engajamento muito mais eficaz do aluno com as questões teóricas e formais. Até mesmo do ponto de vista ético - filosófico, o método problemático é importante, pois, sendo ampliativo, vai além das discussões meramente técnicas. A tópica, como uma proposta de decisão, desencadeia o processo racional do direito. Didaticamente, o estudo do caso concreto promove uma ordenação do pensamento.
Precisamente neste ponto reside o mérito do método tópico para o estudo do direito: na possibilidade de desvendar o sistema lógico - concei tuai da decisão. Se tomarmos como exemplo uma decisão que envolve o direito de vizinhança numerosos pontos de vista poderão ser levantados: como caracterizar o uso nocivo da propriedade de acordo com a legislação vigente? O conceito de vizinhança no código civil abrange só os vizinhos contíguos? Como provar que a obra nova prejudica o prédio, suas servidões ou os fins a que é destinado? quais os interesses aqui tutelados? Apenas do poder público, por se tratar de uma rua projetada? E quanto ao direito subjetivo do particular que por ela tem acesso? Vê-se que os pontos de vista não estão ligados exclusivamente a um nonsense jurídico, mas as questões estão adstritas aos aspectos jurídicos que devem ser debatidos e a discussão, como a tópica pura, não é a unica instância de controle18. Assim o comon sense é utilizado apenas para encorajar os estudantes a ingressar no complexo e sistemático uni-
(18) CANARIS, ob.cit., p. 260.
de caráter processual, como de caráter normativo e doutrinário, são escla recidos nos limites do caso em exame. Também não é vedado ao estudante incluir aspectos extra legais ou extra doutrinários à discussão. A juridicidade não está restrita às questões formalmentes enquadradas na lei.
Tecnicamente é preciso desvendar o sistema de pensamento que representa a jurisprudência, para treinar o aluno a pensar juridicamente. A combinação do conteúdo conceituai e doutrinário com o complexo lógico da decisão jurídica é a conexão que deve ser estabelecida. Quando o estudante tem acesso ao processo de elaboração que levou o juiz a decidir, é muito mais facil realizar a integração das questões técnicas. A generali zação será, então um processo individual, enriquecido por motivações e correlações subjetivas e não meramente compreensivas. As razões de decidir são claramente esclarecidas e os pontos de aplicação da lei e da doutrina são sistematicamente determinados.
Elucidativo é o exemplo de caso concreto com base na eqüidade21, onde, ao interpretar a lei, o juiz buscou maior precisão jurídico-teórica para aplicação do artigo 127 do código de processo civil, e de como preencheu com valorações, a previsão normativa. Partindo da norma, procurou esta- becer as suas positividades normativas. A questão a enfrentar é a seguinte: pode o juiz, empregando a eqüidade como elemento de hemernêutica jurídica, determinara incidência de correção monetária? Diz o acórdão que há quem sustente que o juiz, ao decidir conforme a eqüidade, coloca-se na posição de intérprete da consciência social, pois a exigência perene expressa pela eqüidade - como observa Vittorio DENTI
(21) A equidade representa uma clausula tópica. (22) CURITIBA. Tribunal de Alçada do Paraná. Embargos Infrigentes 2/85. Embtes. Juares Torres Perez e sua mulher; embdo José Salgueiro Lourenço; Relator: Juiz Ivan Righi. Revista dos Tribunais, Paraná, outubro de 1985, nO 600, p. 197-201, voto vencido -Nasser de Melo.
Portanto a eqüidade, se é sempre idealmente contra ius, como principio de valoração moral, é sempre idealmente juridicamente secundum ius, como conceito no normativo,reclamado por disposição legislativa(con- tributos alio studio dei giudisio di equita, na revista da faculdade de direito da Universidade de Pádua, vol. XXVI1/4 e 39)23.
Aludindo ao fato de que o código de processo civil brasileiro esta belece, no artigo 127, que o juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei,afirma o juiz que, diversamente do art. 1o do código civil suíço, que estabelece uma escala para a aplicação da eqüidade, a lei brasileira só autoriza o juiz a criar a norma quando autorizado a decidir por eqüidade. Isto significa, diz o legislador, que a lei brasileira não deu ao juiz o mesmo poder, que na suíça, foi conferido pelo Código de 1908. Foi mais rígida e menos ampla24. Apesar da oportuna lição de Alfredo BUZAID segundo a qual, por mais minuciosas que sejam as leis, não podem regular senão casos abs tratos,e assim mesmo não podem prever todos os casos possíveis, os juizes entenderam que o direito positivo brasileiro se funda no chamado princípio da legalidade, segundo o qual o juiz deve decidir, aplicando a lei, sem entrar na cogitação de sua bondade intrínseca, nem abandonar o seu rigor, sob pretexto de ser extremamente rigorosa. Afirmam que o juiz não substitui a atividade do legislador, para o efeito de revogar as normas jurídicas que repute injustas, e não lhe é lícito, ex própria auctoritate, deixar de julgar secundum legem senão quando a lei expressamente o autorize a decidir conforme a eqüidade25. Afirmam ainda os juizes que em casos excepcionais, prefere o direito sacrificar as garantias de certeza decorrentes da existência de normas jurídicas abstratas, pela maior possibilidade de justiça que oferece a apli cação dos princípios de eqüidade, mas, argumentam, esta chamada justiça do caso singular só tem lugar nas hipóteses expressamente previstas na lei, não comportando ampliação, nem perdendo jamais o seu caráter de exceção26.
(23) Ac. cit., p. 196-201. (24) Ac. cit., p. 197-201. (25) Ac. cit., p. 197-201. (26) Da Ação Renovatória, ed. Saraiva, 1981, vol. II/566, 567, 577 e 578.
