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Apostila de Teoria Geral do
Direito e da Justiça!
Unidade I — Tipos de Conhecimento e Conceitos Gerais
Conhecimento Popular — algo adquirido no ambiente em que vivemos entende-se sociologicamente através da sociedade primaria e secundaria, o seja, família e amigos respectivamente com base no senso comum. Conhecimento Religioso — algo justificado por uma religião. Conhecimento Cientifico — embasado na ciência e suas descobertas. Jusnaturalismo: nada mais é do que o direito natural não positivado com base nos costumes Positivismo Jurídico: após a positivação com base na lei. Common law: direito costumeiro Civil law : direito positivo Lei : lei é uma regra tornada obrigatória pela força coercitiva do poder legislativo ou de autoridade legítima, que constitui os direitos e deveres numa comunidade. Jurisprudência : Conjunto de decisões Precedente : Decisão de um caso concreto que pode servir como exemplo para outros casos. Decisão : Ação ou efeito de decidir; determinação. Resolução que se toma após deliberação; sentença ou juízo. Doutrina: conjunto coerente de ideias Hermenêutica: interpretação Direito material: ditar normas de conduta Direito processual: assegurar o cumprimento
Unidade II-Jusnaturalismoe Juspositismo
A Corrente do Jusnaturalismo defende que o direito é independente da vontade humana, ele existe antes mesmo do homem e acima das leis do homem, para os jusnaturalistas o direito é algo natural e tem como pressupostos os valores
do ser humano, e busca sempre um ideal de justiça conhecida também como direito natural, costumeiro, consuetudinário ou comum law. Os juspositivistas defendem a norma posta como fonte única e primária do direito em que, o que é justo está escrito na lei concreta criada pelo Estado, desta feita seu sistema jurídico torna-se completo e autossuficiente.
Unidade III Contexto Histórico
1 — Aqueda do Império Romano ocorre no ano de 476 d.C. com a destituição do Imperador Rômulo Augusto por Odo acro, líder do povo hérulo. O fim do Império Romano é resultado de crises econômicas e políticas e das invasões bárbaras no território romano. 2 — Anarquismo é uma ideologia política que se opõe a todo tipo de hierarquia e dominação, seja ela política, econômica, social ou cultural, como o Estado, o capitalismo, as instituições religiosas, o racismo e o patriarcado. 3 — AComuna de Paris foi um movimento popular ocorrido na capital francesa entre os dias 18 de março e 21 de maio de 1871. Populares oriundos das camadas mais baixas de Paris se organizaram politicamente para protestar contra a crise social e política vivida pela França naquele período. 4 — O feudalismo foi a forma de organização social e econômica instituída na Europa Ocidental entre os séculos V a XV, durante a Idade Média. Baseava-se em grandes propriedades de terra, chamadas de feudos, que pertenciam aos senhores feudais, e a mão de obra era servil. 5 - Independência dos EUA-4 de julho 1776 Em 1776 Thomas Jefferson escreveu a declaração de independência dos EUA, ocasionando o fim do vínculo entre as 13 colônias e a Inglaterra. 6 — A Revolução Francesa foi um ciclo revolucionário de grandes proporções que se espalhou pela França e aconteceu entre 1789 e 1799. Foi inspirada nos ideais do Iluminismo e motivada pela crise que a França vivia no final do século XVIII. 7 — Revolução Industrial — século XIX se deu por um período na Inglaterra de grande desenvolvimento tecnológico. 8 — Nazifascismo O nazismo foi um movimento ideológico que nasceu na Alemanha e esteve sob o comando de Adolf Hitler de 1933 a 1945. Já o
como se costuma pensar, uma norma. É mais do que isso: o Direito é um
conjunto de normas que possui uma unidade, que forma um sistema.
Kelsen nos ensina que a interpretação consiste na determinação do sentido, do conteúdo das normas jurídicas que serão aplicadas. A interpretação é, para Kelsen, uma operação mental que acompanha necessariamente o processo de aplicação do direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior. Unidade VI — Direito para Herbert Hart Hart vincula a existência do Direito à existência de condutas obrigatórias e coercitivas, não facultativas. As regras primárias podem ser chamadas “regras de obrigação”, uma vez que impõem condutas ou a abstenção de certos atos, independentemente da vontade do sujeito a quem se destinam. Esta demanda é formulada em termos de três questões, a saber; 1 — ada relação entre direito e coerção 2 — a da relação entre direito e moral. 3 — a da natureza das regras e seu papel para a definição do direito. Importante — para revolvermos casos fáceis basta aplicarmos a lei e solucionar, já para casos difíceis além de fazermos o uso do direito positivado como no anterior devemos considerar questões como moral e costumes, uma vez que nem sempre temos a solução prevista na lei, mas nem por isso nós como magistrados podemos deixar de decidir algo podendo inclusive considerar o princípio da inafastabilidade. Hans Kelsen foi um jurista e filósofo austríaco. No ocidente, especialmente nos países europeus e latino- americanos, é considerado um dos mais importantes e influentes estudiosos do Direito e o principal representante da chamada Escola Normativista do Direito, ramo da Escola Positivista.
Unidade VII — Direito para Ronald Dworkin
O direito, para Dworkin, é uma prática interpretativa porque o seu significado enquanto prática social normativa é dependente das condições de verdade das práticas argumentativas que o constituem. Ele envolve uma complexa teia de articulações de práticas de autoridade, legitimação e argumentação. Dworkin oferece uma teoria de interpretação construtiva que usa o direito como integridade para uma melhor justificativa e legitimação da atividade judiciária, onde o papel do julgador vai além do de simples aplicador de normas.
Unidade VIII — Tomada de Decisões
Segundo a Organização Mundial da Saúde, aborto, do Latim ‘ab-ortus’ (privação do nascimento), refere-se à interrupção da gestação com a extração ou expulsão do embrião, ou do feto de até 500 gramas antes do período perinatal (que data entre 22ª semana completa e os 7 dias completos após o nascimento). Partindo de uma classificação médica, o aborto pode ser precoce, quando ocorre antes da 13.ª semana de gravidez, ou tardio, entre a 13ª e a 22ª semana. Segundo o dicionário médico Luís Rey, o procedimento deve ocorrer antes que o feto seja viável, isto é, o nascituro não consegue sobreviver ainda fora do útero, após esse período denomina-se parto prematuro. Segundo relatório publicado na The Lancet Global Health, entre 2015 e 2019 mais da metade das gestações não planejadas (61%), terminaram em aborto. Herbert Lionel Adolphus Hart, referido como H. L. A. Hart, foi um filósofo do direito e magistrado britânico, conhecido por seu trabalho no estudo da moral e da filosofia política. Ronald Myles Dworkin foi um filósofo e jurista estadunidense. Dworkin foi influente tanto no âmbito da filosofia do direito quanto no da filosofia política
O aborto induzido pode ser realizado seguramente por pessoas treinadas seguindo o método adequado ao tempo da gravidez recomendado pela OMS. No entanto, o potencial de risco é bem maior quando as pessoas que apoiam ou realizam o procedimento não possui a habilidade necessária ou ele acontece em ambientes que não estejam conforme os padrões médicos mínimos, ou ambos não são atendidos. Nestes casos, temos o que chamamos de abortos inseguros ou clandestinos, este procedimento pode envolver a introdução de objetos ou substâncias no útero (agulhas de tricô, cabides de ferro e até misturas caseiras), ingestão de medicamentos ou líquidos nocivos e uso de força externa, o que pode causar rompimento do útero, hemorragias e até a morte da mulher. O aborto no mundo Por mais que se fale tanto em aborto, às vezes pode até parecer que ele é um fenômeno atual que decorre da vida moderna, entretanto esse procedimento já acompanha a humanidade há um bom tempo, estando presente nas mais variadas culturas. Portanto, precisamos entender como esta prática foi tratada no decorrer da história. De fato, o controle populacional sempre foi motivo de preocupação para a sociedade. Enquanto a sociedade greco-romana encarava a prática como um meio para controlar e manter o crescimento da população estável, outras civilizações a consideravam uma transgressão de princípios. O Código de Hamurábi no século V a.C. e o Código Hitita do século XII a.C. previam punições severas a quem praticasse ou incentivasse o aborto. No outro lado do mundo, aqui na América do Sul, as comunidades indígenas encaravam o tema de diferentes formas, abortava-se por escassez de alimentos ou em função da maternidade, isto é, todas as gestantes abortam do seu primeiro filho para facilitar o parto do segundo. Em 1869, quando a Igreja Católica apresentou seu posicionamento sobre a teoria da animação, a qual se refere ao momento em que se dá início a vida, concluiu-se que a alma faz parte do embrião e declarou-se o aborto e outro métodos contraceptivos como pecado.
Neste ínterim, as condições sociais entre os séculos XIX e XX contribuíram para que as legislações criadas nesta época trouxessem dispositivos sobre a permissão ou punição do aborto. Com as grandes conquistas e descobertas científicas da época, os Estados passaram a criar políticas de incentivo à demografia que afetaram o papel da mulher e sua importância na reprodução dos futuros cidadãos. Desse modo, boa parte das deliberações nacionais incorporaram a tutela do nascituro e a punição do aborto. Todavia, com a descoberta das pílulas anticoncepcionais e o advento das teorias feministas, houve a dissociação entre as imagens de maternidade e sexualidade. Dali em diante, adveio a segmentação entre os ideais da Igreja e do Estado no que se refere ao aborto. No ano de 1920, a União Soviética criou políticas sociais para garantir a saúde da mulher trabalhadora e legalizou a prática. Após pouco mais de uma década, o México reconheceu o direito ao aborto em caso de estupro. Em seguida, outros países, como Polônia, Islândia, Suécia, Reino Unido, Canadá e mais recentemente a Irlanda, cada qual do seu modo, legalizaram o procedimento. Suprema Corte dos EUA derruba direito ao aborto. No final de junho de 2022, a Suprema Corte dos Estados Unidos derrubou o direito ao aborto legal no país, o que pôs fim a quase meio século de existência de proteções constitucionais para a prática de aborto. Com isso, o tribunal, de maioria conservadora, revogou a decisão histórica Roe em comparação ao Wade (1973), que reconhecia e garantia o direito constitucional ao aborto e legalizava o ato em todo o país. Na ocasião, o tribunal ainda votou de modo favorável a uma lei do estado do Mississípi que prevê a proibição do aborto após 15 semanas de gestação, a decisão se deu por seis votos a três. Já no que diz respeito à derrubada integral do caso Roe, o resultado de votação foi cinco votos a quatro. O presidente da Suprema Corte, John Roberts, declarou apoio a lei do Mississípi, mas disse ser contrário a anulação completa da decisão histórica de 50 anos.
Tendo sido esses três últimos juízes nomeados pelo ex-presidente Donald Trump. Por outro lado, entre os juízes que se posicionaram contra derrubar a decisão histórica de 1973 e que compõem a minoria liberal da Corte, estão: Stephen Breyer Sonia Sotomayor Elena Kagan Os três declararam em sua discordância: “Com pesar — por essa Corte, mas ainda mais pelos muitos milhões de mulheres que perderam hoje uma proteção constitucional fundamental — nós discordamos”. A partir da votação e decisão que restaura a capacidade dos estados de aprovarem suas próprias leis que proíbam o procedimento, é estimado que 26 estados passem a proibir o aborto. Como o aborto é tratado hoje pelos países? Atualmente apenas dois terços dos 195 países analisados pela ONU permitem o aborto quando a saúde física ou psíquica da mulher está ameaçada. Outros países que seguem uma linha mais conservadora como El Salvador, Malta, Nicarágua, República Dominicana, Suriname e Vaticano proíbem totalmente a prática. Com o intuito de informar sobre a situação legal do aborto em todo o mundo, o Centro pelos Direitos Reprodutivos (Center for Reproductive Rights, em inglês), organização não governamental formada por especialistas que lutam pela promoção dos Direitos Reprodutivos das Mulheres, produz desde 1998 um levantamento sobre como os países se posicionam quanto ao tema. Aproximadamente 90 milhões de mulheres em idade reprodutiva vivem nos 26 países no qual o aborto é totalmente proibido, mesmo que a saúde ou suas vidas estejam ameaçadas. A maioria destes Estados se concentram na África, Oriente Médio e Sudeste Asiático. Como exemplo, podemos citar Cisjordânia, Egito, El Salvador, Haiti, Honduras, Filipinas, Iraque, Nicarágua, Senegal e Suriname.
Outros 39 países (a maioria localizados no Oriente Médio, América Latina e Caribe) permitem a interrupção da gravidez em certas circunstâncias para salvar a vida de gestantes, cerca de 359 milhões de mulheres em idade fértil vivem nesses lugares. Este grupo inclui Afeganistão, Brasil, Chile, Guatemala, Irã, Mianmar Síria e Sudão, entre outros países. Outra característica comum deles é que são todos países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento. Tendo como justificativa o resguardo da integridade feminina, isto é, proteger a saúde da gestante contra as consequências físicas ou psicológicas de levar a gestação adiante, 56 países permitem legalmente a interrupção da gravidez. Este é o caso da Arábia Saudita, em que embora a prática seja proibida, a mulher, caso receba a aprovação de médicos especialistas e do marido, pode impedir a continuidade da gestação. Ademais, as legislações de outros 14 países permitem o aborto em uma ampla gama de situações. Para isso, a lei considera fatores sociais e econômicos que podem impactar as condições atuais e futuras das gestantes. Por último, o direito ao aborto é legal sob a solicitação da mulher grávida em 56 Estados, situados principalmente em regiões desenvolvidas. Em sua maioria, como Rússia e Noruega, permitem o procedimento até as 12 semanas de gravidez. Conforme dados da OMS, entre 2010 e 2015 foram realizados 55 milhões de abortos em todo o mundo, destes 45% foram inseguros e em sua maioria, cerca de 97%, ocorreram nas regiões da América Latina, Ásia e África, onde há legislações punitivas quanto ao procedimento. Segundo relatório organizado pela Lancet Global Health, uma das revistas de publicações científicas mais renomadas do mundo, nos países na qual as leis são mais restritivas e é mais difícil obter medidas anticoncepcionais adequadas e seguras, a proporção de gestações indesejadas resultantes em aborto é alta, com variação de 32/48 por mil mulheres, à medida que em locais de maior renda e interrupção legal da gravidez, a taxa é de 11 a cada 1000. Panorama nacional: realizar um aborto é crime no Brasil? Como citado anteriormente, o Brasil faz parte do grupo de países que possuem legislações restritivas quanto a interrupção da gravidez. Dessa forma, no nosso
Somado a isso, em 95% dos hospitais não havia equipe específica para o suporte, e muitos profissionais se recusavam a realizar o aborto por razões morais e religiosas, utilizando-se do direito à escusa de consciência. O que é o estupro de vulnerável? O estupro de vulnerável é caracterizado pela conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso com menores de 14 anos, seja com ou sem consentimento. Previsto no artigo 217-A do Código Penal, criado pela Lei 12.015/2009, o crime de estupro contra vulnerável é um crime hediondo, ou seja, um crime inafiançável, portanto, não contempla a possibilidade de graça ou indulto. Indo além, o § 1º do artigo compreende a condição de vulnerabilidade a pessoas que não possuem capacidade de discernir sobre o ato sexual, por motivos de enfermidade, deficiência mental ou condição que impeça que possa se defender. No que diz respeito a punibilidade, o artigo prevê pena de reclusão de 8 a 15 anos para a prática do crime. Além disso, a pena de reclusão pode ser aumentada em caso de lesão corporal (de 10 a 20 anos) e morte (12 a 30 anos). Aborto legal: “crianças não são mães” Nas últimas semanas, o debate sobre a legalização do aborto tomou conta das redes sociais e noticiários no Brasil e no mundo devido a uma série de acontecimento: o caso de uma criança de 11 anos estuprada que teve o direito de interrupção à gravidez negado, a revogação do direito ao aborto pela Suprema Corte dos EUA e a indevida exposição da atriz Klara Castanho. No Brasil, repercutiu o caso da menina de 11 anos vítima de estupro que teve o direito legal a interrupção da gravidez negado pela Justiça de Santa Catarina. Tudo começou quando, no dia 4 de maio, a mãe da criança a levou para realizar o aborto no Hospital Universitário Polydoro Ernani de São Thiago, em Florianópolis (SC), naquele momento com 22 semanas e 2 dias de gestão, e teve o procedimento recusado pela equipe.
Diante disso, foi preciso recorrer à Justiça, o que tornou-se um longo processo judicial no qual o direito ao aborto foi reiteradamente negado. E, para além de ter o acesso negado, houve ainda a tentativa de convencimento por parte da juíza Joana Ribeiro Zimmer de que a criança tivesse o bebê. Com a realização do procedimento negado, a Justiça de Santa Catarina, em despacho expedido em 1º de junho pela magistrada da 1ª Vara Cível de Tijucas, decidimos que a menina deveria permanecer em um abrigo para evitar contato com o possível agressor sexual e impedir que a mãe, responsável legal pela filha, recorresse a algum método de interrupção da gravidez. Esse caso ganhou repercussão no país quando foi divulgada a gravação de uma audiência realizada no dia 9 de maio, ocasião em que a mãe demonstra aparente desespero pela vida de sua filha e o retorno dela para casa. No dia 21 de junho, o retorno da criança para seu lar foi autorizado pela desembargadora Cláudia Lambert. O desfecho desse processo na justiça se deu no dia 22 de junho com a interrupção legal da gestação, sendo esse ato previsto por lei em caso de estupro. Apesar de estar grata pela saúde da filha, a mãe declarou: “Eu não vou falar que estou feliz. Não estou feliz. A gente está passando por um processo bem complicado ainda.” Caso Klara Castanho e a entrega voluntária. Outro caso que veio a público nos últimos dias, mais especificamente no dia 25 de junho, foi o da jovem atriz Klara Castanho, a qual revelou em carta aberta em rede social que foi vítima de um estupro que teve como consequência uma gravidez indesejada. A revelação ocorreu depois de uma sucessão de acontecimentos que contrariam o direito à proteção e integridade física, emocional e jurídica da vítima. A atriz sofreu ameaças e exposições, desde profissionais da saúde até reconhecidos nomes da comunicação. Mesmo tendo optado pela entrega voluntária legal do bebê recém-nascido e seguido todos os trâmites na Justiça, ainda assim, em alguns canais da mídia, começaram a citar uma atriz que teria engravidado e cometido o crime de “abandono de incapaz”. Quando, na verdade, a atriz realizou uma entrega voluntária, legal nos termos da lei.
concluiu um estudo financiado pela Fiocruz, as adolescentes são as maiores vítimas do abortamento por serem as que mais morrem devido ao procedimento. No indicativo de raça, os estudos revelam que mulheres negras, pardas e indígenas-13% a 25%-são as que mais efetuam o aborto em relação a brancas, mais ou menos 9%. Quanto ao estado civil, as que hoje se encontram separadas ou viúvas realizam a interrupção da gravidez em maior proporção que em união estável. Por fim, a interrupção da gravidez ocorre em maior quantidade entre aquelas que já são mães do que entre as que nunca tiveram um filho. Além disso, a taxa é superior entre as que habitam nas regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste (15% a 18%) e possuem menor escolaridade, o percentual daquelas que estudaram até a quarta série (26%) é de pouco mais que o dobro de quem concluiu o ensino médio e/ou o superior (11%). Quanto a religião, 56% professam a fé católica e 25% são evangélicas. Como a descriminalização do aborto é vista pelos diferentes grupos sociais Um dos pontos que mais aquecem os debates que envolvem o aborto certamente é a sua descriminalização, uma vez que frente a dimensão do tema a opinião pública pode variar bastante. De um lado, figuram principalmente os grupos mais conservadores da sociedade. Muitas religiões condenam a prática por considerá-la uma espécie de assassinato, o que vai contra os princípios da maior parte delas. Segundo o Pew Research Center, o Espiritismo, o Hinduísmo e alguns grupos do Cristianismo, opõe-se ao direito ao aborto, com poucas ou quase nenhuma exceção. Por outro lado, como principal voz no debate a favor da descriminalização, destacai-se os movimentos feministas que militam a favor do direito ao abortamento como uma garantia dos direitos sexuais e reprodutivos da mulher. E quem defende o aborto é necessariamente de esquerda ou direita? No nosso país, o posicionamento é bastante diversificado. Enquanto 34% dos brasileiros consideram que a legislação sobre o aborto deve permanecer
inalterada, para outros 41% o abortamento deveria ser totalmente proibido e para 16% da população ele deveria ser permitido em mais situações. Abaixo, você pode entender melhor as principais razões que fundamentam as opiniões de quem é contra ou a favor da descriminalização da prática. Vale mencionar que também há um debate sobre a legalização do aborto, os quais são uma defesa de que o país deve garantir a segurança das mulheres e o aborto gratuito. Partes contrárias à descriminalização O direito à vida é a base para a existência de todos as outras garantias e ele começa desde a concepção. Nesse sentido, deve haver a prevalência e a tutela do direito do feto, o qual é inocente e indefeso. Dessa forma, o aborto se caracteriza como um ato contra a vida e viola a Constituição. Tornar o aborto legal não resolve o sofrimento das mulheres, existem outras formas de resolver esse problema sem, necessariamente, interromper uma vida. Deve haver o incentivo para que essas gestantes tenham filhos e, assim, formular políticas públicas de auxílio para elas. O aborto é uma questão de ordem filosófica e moral. Quem consegue determinar o que é — ou não-um ser humano? E como isso pode ser feito? O aborto tem consequências físicas e principalmente soco emocionais. Muitas mulheres que já passaram pelo processo relatam sentimento de culpa, arrependimento, dor e solidão. Conforme pesquisa realizada no Reino Unido, mulheres que abortaram tem seis vezes mais chances de cometerem suicídio. O estudo mostrou ainda que enquanto o risco de ansiedade pode chegar até 25%, o de depressão e de desordens na saúde mental alcança até 30% após o procedimento. O aborto geralmente decorre de uma gravidez indesejada. Como afirma a OMS, entre 2015 e 2019 mais da metade das gestações não intencionais terminaram em aborto. Dessa forma, é preciso haver políticas públicas para o planejamento familiar e educação sexual entre os jovens e adultos. Além disso, existem algumas maneiras de ajudar mulheres a evitar gravidezes indesejadas sem usar anticoncepcionais, muitos das quais são recomendadas por grupos religiosos. Por exemplo, podemos citar o Método de Ovulação Billings (MOB) recomendado pela Igreja Católica. Partes favoráveis à descriminalização O aborto, deve ser tratado como um problema de saúde pública. Muitas mulheres para realizar a interrupção da gravidez recorrem a clínicas clandestinas ou a medicamentos abortivos sem orientação médica, ou sem eficácia comprovada. Esses procedimentos realizados de modo não seguro podem comprometer a saúde da mulher, causando infecção, hemorragia, lesão
