












Estude fácil! Tem muito documento disponível na Docsity
Ganhe pontos ajudando outros esrudantes ou compre um plano Premium
Prepare-se para as provas
Estude fácil! Tem muito documento disponível na Docsity
Prepare-se para as provas com trabalhos de outros alunos como você, aqui na Docsity
Os melhores documentos à venda: Trabalhos de alunos formados
Prepare-se com as videoaulas e exercícios resolvidos criados a partir da grade da sua Universidade
Responda perguntas de provas passadas e avalie sua preparação.
Ganhe pontos para baixar
Ganhe pontos ajudando outros esrudantes ou compre um plano Premium
Comunidade
Peça ajuda à comunidade e tire suas dúvidas relacionadas ao estudo
Descubra as melhores universidades em seu país de acordo com os usuários da Docsity
Guias grátis
Baixe gratuitamente nossos guias de estudo, métodos para diminuir a ansiedade, dicas de TCC preparadas pelos professores da Docsity
Este artigo científico analisa o direito penal do inimigo, sua inserção no estado de direito e suas relações com princípios constitucionais. O artigo diferencia o direito penal do cidadão do direito penal do inimigo, onde o primeiro teria seus direitos e garantias preservados, enquanto o segundo não gozaria do status de pessoa e não seria garantido o processo legal devido a prática de crimes habituais e profissionais. A proposta de jakobs tem gerado controvérsias entre doutrinadores penalistas, criminalistas e defensores dos direitos humanos, questionando a compatibilidade dos princípios constitucionais com o direito penal do inimigo no estado de direito.
O que você vai aprender
Tipologia: Notas de aula
1 / 20
Esta página não é visível na pré-visualização
Não perca as partes importantes!
Ano 3 (201 7 ), nº 4 , 845- 864
Resumo: Tem este artigo científico o objetivo de analisar o Di- reito Penal do Inimigo, sua inserção no Estado de Direito bem como sua relação com os princípios constitucionais. O Direito Penal do Inimigo é uma teoria idealizada pelo doutrinador ale- mão Gunther Jakobs, onde a proposta desse, é que haja um tra- tamento diferenciado no julgamento da criminalidade, a exem- plo dos terroristas e outros criminosos considerados graves. Di- ferenciaria, portanto, o Direito Penal do Cidadão do Direito Pe- nal do Inimigo, onde aquele teria seus direitos e garantias pre- servados, mantendo seu status de cidadão, e este por sua vez, não gozaria do status de pessoa, não sendo garantido a ele o devido processo legal, em consequência da prática de delitos habituais e profissionalmente, ficando desprotegido constitucionalmente. Neste caso seria analisado o grau de periculosidade que o crimi- noso apresenta, o risco à segurança da sociedade, e não o fato (^1) Bacharel em Direito. Graduado pela Faculdade de Sinop – MT – FASIP. (^2) Mestre em Teoria do Direito e do Estado pelo Centro Universitário Eurípi- des de Marília (UNIVEM), sendo bolsista pela Coordenação de Aperfeiçoa- mento de Pessoal de Nível Superior (CAPES). Pós-graduado em Formação de Professores para Educação Superior Jurídica pela Universidade Anhan- guera/UNIDERP. Graduado em Direito pelo Centro Universitário Eurípides de Marília. Foi Diretor Nacional de Direitos dos Pós-Graduandos da Associ- ação Nacional de Pós-Graduandos (ANPG/Gestão 2014-2016) e Diretor de Relações Públicas Internacionais da Federação Nacional dos Pós-Graduan- dos em Direito (FEPODI/Gestão 2013-2015). Atualmente é docente de Di- reito na Faculdade FASIPE; membro associado do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI).
_ 846 ________ RJLB , Ano 3 (201 7 ), nº 4 criminoso em si. Para tanto, o método utilizado fora o hipotético dedutivo, com uma análise qualitativa e pesquisa bibliográfica. Enfim, a proposta de Jakobs tem gerado muitas críticas entre os doutrinadores penalistas, criminalistas, bem como os defensores dos direitos humanos, questionando a compatibilidade dos prin- cípios constitucionais com o Direito Penal do Inimigo no Estado de Direito; uma vez que poderia ocorrer a supressão das garan- tias fundamentais, ou até mesmo o seu desaparecimento. Palavras-Chave: Direito Penal do Inimigo, Estado de Direito, Princípios Constitucionais. THE LAW OF THE ENEMY IN THE RULE OF LAW Abstract: It has this scientific article the objective of analyzing the Criminal Law of the Enemy, its insertion in the State of Right as well as its relation with the constitutional principles. The Criminal Law of the Enemy is a theory idealized by the German lawyer Gunther Jakobs, where the proposal of this, is that there is a differential treatment in the judgment of the criminal, like the terrorists and other criminals considered serious. It would therefore differentiate the Criminal Law of the Citizen from the Criminal Law of the Enemy, where he would have his rights and guarantees preserved, maintaining his status as a citizen, and this citizen would not enjoy the status of a person, not being guaran- teed to him the due Legal process, as a consequence of the prac- tice of habitual and professional crimes, being constitutionally unprotected. In this case it would be analyzed the degree of dan- gerousness that the criminal presents, the risk to the security of society, and not the criminal fact itself. For this, the method used was the hypothetical deductive, with a qualitative analysis and bibliographical research. In short, Jakobs' proposal has gener- ated much criticism among criminologists, criminologists and
_ 848 ________ RJLB , Ano 3 (201 7 ), nº 4 assegurando nenhuma garantia, estabelecida no Estado Demo- crático de Direito, razão que o presente artigo não goza de des- tacar uma vigente democracia estatal, pelo contrário, destaca-se apenas a vigência de um Estado de Direito. Assim, a metodolo- gia que será usufruída foi a do método hipotético dedutivo, com uma análise qualitativa, sendo que a pesquisa será bibliográfica. O texto dividiu-se em três seções. No primeiro momento deste estudo examina-se o Direito Penal do Inimigo, seu con- ceito e sua contextualização histórica e filosófica, pontuando so- bre suas finalidades e a quais indivíduos está direcionado. Em segundo ponto, estuda-se a impossibilidade de inserção do Di- reito Penal do Inimigo no Estado de Direito; e finalmente, faz- se uma abordagem dos vestígios desse Direito no ordenamento jurídico brasileiro.
RJLB , Ano 3 (201 7 ), nº 4 ________ 849 _ postulado político-criminal compatíveis com determinados dispositivos de Direito Penal, que, por suas características, es- truturam um particular corpus legal punitivo aparentemente alheio aos princípios, garantias e fins do Direito penal Liberal. (PRADO, 2010, p. 117). As ponderações de Günther Jakobs manifestam um Di- reito Penal com conjunto de leis rigorosas que dispõem em com- bater o sujeito eleito adversário da sociedade. Em manifestação recente, o jurista alemão argumenta não ter apresentado a pro- positura de um ordenamento jurídico novo, apenas trouxe à baila a realidade já existente em diversos países que inseriram e utili- zam normas rígidas em suas legislações. Em concordância com o desempenho de Jakobs, o Es- tado dispensaria aos criminosos dois tratamentos, ter-se-iam dois Direitos Penais, um para o indivíduo considerado um ini- migo e outro para o cidadão. Este, sofreria a reação do Estado, ou seja, seria reprimido quando a paz social fosse prejudicada pela exteriorização de sua conduta, aquele, seria interceptado previamente por sua conduta e periculosidade e combatido como inimigo, pois demonstra contrariedade as normas jurídicas, in- fringindo a estrutura do Estado. Assim, leciona Jakobs: Quem por princípio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito à segurança; mas diferentemente da pena, não é Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído. (JAKOBS; CANCIO MELIÁ, 2007, p. 27). Portanto, parece interessante ressaltar que se considera que apenas em um Estado de Direito constituído observa-se ocorrência de delitos. Portanto, o agente delituoso está presente no Estado moderno, como um cidadão, que por sua conduta in- fringi a norma vigorante e, por este ato deve ser chamado a com- pensar o dano, não como inimigo. Este seria o Direito Penal de todos, ou seja, do cidadão,
RJLB , Ano 3 (201 7 ), nº 4 ________ 851 _ Portanto, o Direito penal reconhece dois polos ou tendências em suas regulações. Por um lado, o tratamento com o cidadão esperando-se até exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro lado, o tratamento com o inimigo, que é interceptado já no es- tado prévio, a quem se combate por sua periculosidade. (JA- KOBS; CANCIO MELIÁ, 2007, p. 37). O Inimigo do Estado é identificado pela proporção do crime que ele comete, pela repulsa dos atos delitivas, seu envol- vimento com o crime organizado, que o diferencia do criminoso comum, por isso se faz necessário uma reação para coibir a cons- tate violação das normas pela sua conduta delitiva. Com efeito, A ideia reitora do Direito Penal do inimigo é mesmo de ante- cipação da reação penal como combate ou defesa aos perigos futuros, operando-se pela retirada das qualidades essenciais do indivíduo que lhe conferem o status personae. Em termos abs- tratos, Jakobs cinde normatividade e facticidade, indicando aquela ao cidadão, àqueles que se dignam ao estado de pessoa, e direciona tratamento puramente fático seletivo e contingente
_ 852 ________ RJLB , Ano 3 (201 7 ), nº 4 sociedade em detrimento da atitude tomada pelo indivíduo eleito inimigo, pensando na reparação da vigência da norma, em um segundo plano.
_ 854 ________ RJLB , Ano 3 (201 7 ), nº 4 Em seu contrato de submissão, demonstrando em apa- rência de igualdade de direito Hobbes defendeu que mesmo sob a forma de violência, deve ser entendida como uma metáfora e não como um contrato, prevendo que Estado em seu processo de auto-organização, não seja perturbado por seus “futuros” cida- dãos. Em caso de uma alta traição, a situação é diferente: “Pois a natureza deste crime está na rescisão da submissão, o que sig- nifica uma recaída no estado de natureza... E aqueles que incor- rem em tal delito não são castigados como súbditos, mas como inimigos” (JAKOBS; CANCIO MELIÁ, 2007, p. 27). O contrato como intenção reguladora na fundamentação e na limitação do poder do Estado, foi idealizado por Kant, no qual, qualquer cidadão teria autorização de impelir os demais a admitir-se em uma constituição cidadã. Em caso de oposição, desacordo ou violação à norma estabelecida no “estado comuni- tário-legal”, deve abandoná-lo; “em todo caso, não há que ser tratado como pessoa, mas pode ser “tratado”, como anota ex- pressamente Kant, “como um inimigo” (JAKOBS; CANCIO MELIÁ, 2007, p. 28,29).
RJLB , Ano 3 (201 7 ), nº 4 ________ 855 _ sociais e situações complexas, porém, a ideia de buscar solução no Direito Penal para todos os problemas deve ser extinta, o Es- tado precisa prover outras formas para sanar a deficiência de suas políticas públicas, como bem leciona André Luiz Callegari: Há uma ideia generalizada que o direito penal pode cumprir determinadas funções que deveriam ser destinadas a outros ra- mos do ordenamento jurídico, porém, como o Estado é inefici- ente para a resolução de determinados problemas sociais, sem- pre se vale do instrumento ameaçador que constitui o direito penal. (…) deste modo, o direito penal se transforma em um instrumento ao mesmo tempo repressivo (com o aumento da população carcerária e elevação qualitativa e quantitativa do nível da pena) e simbólico (...). No interior desse processo, o eficientíssimo penal tenta fazer mais eficaz e mais rápida a res- posta punitiva limitando ou suprimindo garantias substanciais e processuais que foram estabelecidas na tradição do direito penal liberal, nas Constituições e nas Convenções Internacio- nais (CALEGARI, 2008, p. 468). Observa-se, portanto, que no Estado de Direito, onde o cidadão tem seus direitos e garantias estabelecidos em leis, é im- possível que seja dispensado um tratamento que não o isonô- mico a toda pessoa humana. Não existe a possibilidade nesta forma de Estado de se criar um Direito Penal do Cidadão e um Direito Penal do Inimigo, tendo em vista que o atual Estado de Direito brasileiro, a título de exemplificação, está alicerçado no princípio da igualdade e dignidade da pessoa humana, como bem leciona Luiz Gracia Martín: Na medida em que o Direito Penal do Inimigo for apenas força e coação físicas para imposição e defesa da ordem social, en- trará em uma contradição insanável com a dignidade do ser hu- mano e deverá ser invalidada e deslegitimada de modo abso- luto. O horizonte da democracia e do Estado de Direito não pode abarcar nenhuma coexistência entre um Direito Penal para cidadãos e um Direito Penal para inimigos. O Direito Pe- nal do inimigo não tem lugar no horizonte da democracia e do Estado de Direito, porque só no horizonte de uma sociedade não democrática e de um Estado totalitário é imaginável a emergência de um Direito Penal do inimigo (GRACIA MAR- TÍN, 2007, p. 156).
RJLB , Ano 3 (201 7 ), nº 4 ________ 857 _ o Direito Internacional dos Direitos Humanos, assegurados mediante tratados internacionais como o Pacto Internacional sobre direitos civis e políticos de Nova Iorque, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, a Convenção de Genebra, entre outros. Afasta-se, enfim, de tudo o que foi conquistado em séculos de evolução do direito penal e do direito processual penal: a garantia da legalidade estrita, o direito penal vinculado a uma conduta efetivamente praticada pelo sujeito e não a sua 'personalidade', o conceito de antijuridicidade material (…), o que faz indagar, enfim, consoante afirma, por derradeiro, Mu- noz Conde, seria o 'Direito penal do Inimigo' mesmo direito penal? Sem dúvida, não é o direito penal que estudamos (DEL- MANTO JUNIOR, 2008, p. 464). Conflituante é com a Constituição Federal e os princípios nela firmados, o Direito Penal do Inimigo. Intolerável no Estado Democrático de Direito, o inimigo ser classificado como ini- migo, e ao invés de ser um sujeito de direito, passa a ser objeto, ou é visto como coisa, sem garantias penais, nem processuais. À vista disso, surge questionamentos quanto a possibilidade de em nossa época a sociedade comportar-se com dualidade de ordena- mentos jurídicos; o ser humano, ainda que infrator, tratado como um inimigo ou um irracional pelo Estado. A teoria do Direito Penal do Autor é característica do Di- reito Penal do Inimigo, o indivíduo é punido, não pelo seu pro- ceder, mas, pelo que ele é. A teoria admitida no atual Estado de Direito é a do Direito Penal do Fato, onde a conduta praticada é que define a proporcionalidade da punição. Conforme entendi- mento de Capez até mesmo em um Estado Democrático de Di- reito: Sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, por reflexo, seu direito penal há de ser legitimo, democrático e obediente aos princípios constitucionais que o informam, passando o tipo penal a ser uma categoria aberta, cujo conteúdo deve ser pre- enchido em consonâncias com os princípios derivados deste perfil político-constitucional. Não se admitem mais critérios absolutos na definição dos crimes, os quais passam a ter exi- gências de ordem formal (somente a lei pode descrevê-los e
_ 858 ________ RJLB , Ano 3 (201 7 ), nº 4 cominar-lhes uma pena correspondente) e material (o seu con- teúdo deve ser questionado à luz dos princípios constitucionais derivados do Estado Democrático de Direito) (CAPEZ, 2008, p. 7). “Todos são iguais perante a lei”, é o que reza o artigo 5º da Constituição Federal, legitimando, desta forma, o princípio da igualdade. Firmado nesta cláusula pétrea, o Estado Democrá- tico de Direito não suporta separar inimigos e cidadãos. Por isso, A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igual- dade de direito, prevendo a igualdade de aptidão, uma igual- dade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrarias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do pró- prio conceito de justiça, (...). (MORAES, 2016, p. 48). A Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 6º, traz que: “Todo ser humano tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei”. Diante desse texto, não há chance de tirar do indivíduo o seu status de pessoa, além de que, o Direito penal é regido pelo princípio da dignidade humana, deste, emana os demais fundamentos do or- denamento jurídico. Com efeito, Os princípios constitucionais e as garantias individuais devem atuar como balizas para a correta interpretação e a justa aplica- ção das normas penais, não se podendo cogitar de uma aplica- ção meramente robotizada dos tipos incriminadores, ditada pela verificação rudimentar da adequação típica formal, descu- rando-se de qualquer apreciação ontológica do injusto (CA- PEZ, 2008, p. 9). Não há possibilidade de um Direito penal do cidadão e um Direito penal do Inimigo, dentro de um Estado de Direito ou dentre um Estado Democrático de Direito. Este último comporta apenas um Direito penal, que seja lastreado pelo princípio da dignidade humana, e que o observe e obedeça-o, quando da cri- ação do tipo e assentamento da conduta do tipo.
_ 860 ________ RJLB , Ano 3 (201 7 ), nº 4 em liberdade, proibiu a liberdade provisória com ou sem fiança, e o cumprimento da pena iniciaria sempre em regime fechado. Com a entrada em vigor da nova Lei do Crime Organi- zado – Lei nº 12.850 de 2013, ficou esclarecido o conceito de organização criminosa, porém, as medidas permitidas por esta lei, ressalta claras semelhanças com a teoria de Jakobs. A Lei nº 9.614 de 1998, Lei do Abate, foi criada para incorporar no artigo 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica o parágrafo 2º, o qual ficou descrito da seguinte forma: Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aero- nave será classificada como hostil, ficando sujeito a medida de destruição, no caso dos incisos do caput deste artigo e após au- torização do Presidente da República ou autoridade por ele de- legada. A violação dos direitos fundamentais pela Lei do Abate se concretiza quando esta não respeita a vida, não oportunizando a ampla defesa, nem contraditório, muito menos processo legal, que são princípios fundamentais garantidos na Carta Magna. A Lei do Abate traz implicitamente a pena de morte, pena esta, que só é autorizada em caso de guerra declarada. O Regime Disciplinar Diferenciado foi inserido na Lei de Execuções Penais – Lei 7.210 de 1984 - pela Lei 10.792 de
RJLB , Ano 3 (201 7 ), nº 4 ________ 861 _ que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do esta- belecimento penal ou da sociedade. § 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenci- ado o preso provisório ou condenado sob o qual recaiam fun- dadas suspeita de envolvimento ou participação, a qualquer tí- tulo, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. Portanto, o preso que praticar um crime doloso ou falta grave terá que cumprir regime disciplinar isoladamente por quase um ano, observando os direitos e as restrições. Desta feita, o Direito Penal do Inimigo, demonstra-se na Lei 10.792 de 2003, vez que, o Regime Disciplinar Diferenciado estabelece a puni- ção do preso pelo Direito Penal do autor e, não pelo Direito Pe- nal do Fato. Uma verdadeira afronta aos direitos e garantias fun- damentais e, consequentemente, ao Estado de Direito. Depreende-se que as leis supracitadas ferem normas e princípios constitucionais positivados na Constituição Federal brasileira de 1988; quando restringem direitos e garantias, fi- cando dessa forma demonstrada no ordenamento jurídico brasi- leiro, a nítida presença do Direito Penal do Inimigo lesionando o Estado de Direito. CONSIDERAÇOES FINAIS No decurso dos séculos, a humanidade sempre foi prote- gida pela lei. Estas com o passar do tempo foram sendo renova- das e adequadas, a depender, da necessidade social. Aos poucos ergueram-se as leis objetivas, dando ao Estado a manutenção e o controle do direito de punir. As normas penais surgem no ce- nário jurídico com a função de prevenir as condutas delituosas, e logo à frente o garantismo penal é inserido nesse contexto. A atribuição do Direito Penal garantista é de controle social no dia a dia dos cidadãos, desta forma, o equilíbrio e a ordem da socie- dade se dá por intermédio de sanções penais, instituídos por po- líticas públicas humanísticas, tendo em vista a reinserção do in- divíduo no meio social. Assim, o escopo precípuo da pesquisa
RJLB , Ano 3 (201 7 ), nº 4 ________ 863 _ REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Constituição Federal, 05 de outubro de 1988. Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, 05, de outubro de 1988. CALLEGARI, André Luiz. Estado e política criminal: a conta- minação do direito penal ordinário pelo direito penal do inimigo ou a terceira velocidade do direito penal. Re- vista dos Tribunais. São Paulo. v. 867. p. 453-469. jan.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal , volume 1: parte ge- ral (arts.1º a 120) / Fernando Capez. - 12. Ed. de acordo com a Lei n. 11.466/2007. – São Paulo; Saraiva, 2008. DELMANTO JUNIOR, Roberto. Do iluminismo ao “direito pe- nal do inimigo”. Revista dos Tribunais. São Paulo. v. 97. p. 453-464. mar. 2008. DINIZ, Eduardo S. Inimigo e Pessoa no Direito Penal. São Paulo, SP: LiberArs, 2012. GRACIA MARTÍN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Tradução: Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais,
JAKOBS, Gunther, Direito Penal do inimigo: noções e críticas / Gunther Jakobs, Manoel Cancio Meliá; org. e trad. An- dré Luís Callegari, Nereu José Giacomolli. 2. Ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional / Alexandre de Moraes. – 32. ed. rev. e atual. Até a EC nº 91, de 18 de
_ 864 ________ RJLB , Ano 3 (201 7 ), nº 4 fevereiro de 2016 – São Paulo: Atlas, 2016. MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do Ini- migo: a terceira velocidade do Direito Penal , Curitiba: Juruá, 2009. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro : parte geral, arts. 1º a 120/ Luiz Regis Prado. – 9. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,