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O Direito Penal do Inimigo e o Estado Democrático de Direito
Rodrigo Luiz Nalon Moreira* Resumo
O presente trabalho buscou apresentar a teoria criada pelo doutrinador Günther Jakobs, denominada Direito Penal do Inimigo, a qual visa oferecer uma solução rápida à criminalidade, separando aqueles cidadãos que devem ser considerados os inimigos do Estado, os quais não mereceriam as mesmas garantias humanas fundamentais, pois, como regra, não respeitam os direitos individuais alheios. Contudo, buscou-se verificar se esta teoria se compatibiliza com os princípios fundamentais de um Estado Democrático de Direito. Para tanto, inaugura-se o trabalho explanando sobre a teoria em comento. Ato contínuo, abordam-se as características e os princípios fundamentais específicos de um Estado de Direito. Em derradeiro, perfaz-se uma célere conclusão sobre a compatibilidade do Direito Penal do Inimigo com um Estado que respeita todas as garantias e princípios democráticos e humanísticos que devem reger o Direito Penal.
Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo. Estado Democrático de Direito. Compatibilidade.
1 Introdução
Muito se tem falado e debatido nos últimos anos sobre o Direito Penal Máximo, como solução no combate à criminalidade em uma sociedade. Esse modelo de Direito Penal busca a intervenção do Estado na proteção de todos os bens jurídicos existentes. Além disso, propõe a restrição de certos direitos e garantias fundamentais. O Direito Penal Máximo é um modelo de Direito Penal caracterizado pela excessiva severidade, pela incerteza e imprevisibilidade de suas condenações e penas, voltadas à garantia de que nenhum culpado fique impune. Por qualquer tipo de infração penal praticada, o agente deve ser punido severamente, com a finalidade de servir de exemplo para os demais, buscando evitar que o indivíduo possa cometer delitos mais graves (NUCCI, 2008). Movido por esse modelo penal que busca uma solução emergencial no combate à criminalidade, Günther Jakobs cria a teoria do Direito Penal do Inimigo. Segundo essa teoria, aquele indivíduo que se propõe a agir de maneira contrária às normas, acaba agindo de maneira contrária ao Estado, e, desse modo, deve ser encarado como um inimigo. Como consequência, serão suprimidos desse “inimigo” alguns de seus direitos e garantias fundamentais, recebendo um tratamento diferenciado por parte do Estado. Contudo é preciso analisar se a teoria em comento é compatível com um Estado Democrático de Direito, no qual não se admite que seres humanos sejam tratados com indiferença e como objeto de direito, desrespeitando seus direitos fundamentais. Para essa análise de compatibilidade, o presente estudo pretende demonstrar os elementos caracterizadores do Direito Penal do Inimigo e os princípios fundamentais de um Estado Democrático de Direito.
2 Direito Penal do Inimigo
É tendência no mundo, nos últimos tempos, o discurso e a implementação de um Direito Penal Máximo, agressivo, alheio às garantias, direitos e princípios fundamentais estabelecidos não apenas em uma Constituição, mas também em Tratados de Direitos Humanos. De acordo com Greco (2010), a mídia, no final do século passado e início do atual, foi a grande propagadora e divulgadora do Direito Penal Máximo. Por intermédio deste, pretende-se que o direito criminal seja o protetor de basicamente todos os bens existentes na sociedade, não se devendo perquirir a respeito de sua importância. Se um bem jurídico é atingido por um comportamento antissocial, tal conduta poderá transformar-se em um delito, bastando, para tanto, a vontade do legislador. Profissionais não habilitados (jornalistas, repórteres, apresentadores de programas de entretenimento etc.) chamaram para si a responsabilidade de criticar as leis penais, fazendo a sociedade acreditar que, mediante o recrudescimento das penas, o implemento de novos tipos penais incriminadores e o afastamento de determinadas garantias processuais, a sociedade estará completamente protegida (GRECO, 2010). Como bem destacou Sica:
O terreno fértil para o desenvolvimento de um Direito Penal Máximo é uma sociedade amedrontada, acuada pela insegurança, pela criminalidade e pela violência urbana. Não é necessária estatística para afirmar que a maioria das sociedades modernas, a do Brasil dramaticamente, vive sob o signo de insegurança. O roubo com traço cada vez mais brutal, „sequestros-relâmpagos‟, chacinas, delinquência juvenil, homicídios, a violência propagada em „cadeia nacionais‟, somados ao aumento da pobreza e à concentração cada vez maior
- (^) Advogado. Pós-Graduando em Direito Penal e Processo Penal pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus.
da riqueza e à verticalização social, resultam numa equação bombástica sobre ânimos populares (SICA, 2002, p.77).
A persuasão para pensar em um direito criminal agressivo é realizada através da mídia sensacionalista, na transmissão de imagens aterrorizantes, que causam medo e revolta no meio social, fazendo com que a sociedade acredite sinceramente que o Direito Penal será a solução para todos os seus problemas sociais. O Estado Social foi deixado de lado para dar lugar a um Estado Penal. O investimento em ensino fundamental, médio e superior, lazer, cultura, saúde, habitação são relegados a segundo plano, priorizando- se o setor repressivo. A toda hora o Congresso Nacional anuncia novas medidas de combate ao crime (GRECO, 2010, p. 13). O pensamento deste Direito Penal Máximo é a preocupação de todo e qualquer bem, não importando o seu valor, sendo utilizado como prima ratio , e não como ultima ratio da intervenção do Estado perante os indivíduos, cumprindo um papel de cunho eminentemente educador e repressor, não admitindo que as condutas socialmente intoleráveis, por menor que sejam, deixem de ser reprimidas (MARTÍN, 2007). Movido por esta ideologia extremamente agressiva, repressiva e antigarantista, surge a teoria do Direito Penal do Inimigo. Como já citado, esta é uma teoria criada pelo doutrinador alemão Günther Jakobs, em 1985, o qual estuda as formas de combate à criminalidade pelas políticas públicas. Jackobs (2003) concluiu em sua teoria que aquele indivíduo que se propõe a agir de maneira contrária às normas, acaba agindo de maneira contrária ao Estado, e, desse modo, deve ser encarado como um inimigo, já que não se adaptou às regras estatais e, portanto, não deve permanecer na sociedade, perdendo desde então o status de cidadão, suprimindo-lhe alguns de seus direitos fundamentais. Essa teoria trata de um modelo de Direito Penal cujo objetivo é encontrar e separar, dentre os cidadãos, aqueles que devem ser considerados os inimigos (terroristas, autores de crimes sexuais violentos, criminosos organizados, dentre outros). Segundo o seu criador, estes indivíduos não merecem do Estado as mesmas garantias humanas fundamentais, pois, como regra, não respeitam os direitos individuais alheios. Portanto, estariam situados fora do sistema, sem merecerem, por exemplo, as garantias do contraditório e da ampla defesa. Para Jakobs (2003), há pessoas que, por sua insistência em cometer crimes, voltam ao seu estado natural antes do estado de direito. Assim, ele esclarece dizendo que um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa. E que o estado de natureza é um estado de ausência de normas, ou seja, de liberdade excessiva, tanto como de luta excessiva. Quem ganha a guerra determina o que é norma, e quem perde há de submeter-se a esta determinação. Rege a teoria que o Estado pode proceder de dois modos diferentes com os criminosos: de um lado, o “criminoso cidadão”, tratado como pessoa que delinque, pessoa que comete um erro; e, de outro, o “inimigo estatal”, indivíduo que não quer aceitar as normas impostas pelo Estado e que reiteradamente comete infrações graves, colocando em risco a ordem pública. O Direito Penal conhece dois polos ou tendências em suas regulações. Por um lado, o tratamento com o cidadão, esperando-se até que se exteriorize sua conduta para reagir, com o fito de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o tratamento com o inimigo, que é interceptado já no estado prévio, a quem se combate por sua periculosidade (JAKOBS, 2003, p. 37). Martin (2007), com um brilhantismo que lhe é peculiar, esclarece quem seria considerado um “criminoso cidadão”:
O Direito Penal do Cidadão define e sanciona delitos ou infrações normativas realizadas pelos indivíduos de um modo incidental, e normalmente havidos como simples expressão do abuso, por parte de tais indivíduos, das relações sociais em que participam com o seu status de cidadãos, isto é, na sua condição de sujeitos vinculados ao e pelo Direito. O delito de um cidadão não surge como princípio do fim da comunidade ordenada, mas só como desgaste desta, como deslize reparável (MARTÍN, 2007, p. 81).
De outro lado, criminosos econômicos, terroristas, delinquentes organizados, autores de delitos sexuais e de outros ilícitos graves são os indivíduos potencialmente tratados como inimigos, pois se afastam de modo duradouro do Direito e não querem se submeter às normas do Estado (RODRIGUES, 2010). A principal finalidade do Direito Penal do Inimigo é a segurança cognitiva, uma vez que este não se preocupa em manter a ordem pública, mas demonstrar para toda a sociedade, através da exclusão de certos indivíduos, que o Estado é capaz de combater a criminalidade. De acordo com Martín:
O Direito Penal Inimigo é a disciplina jurídica da exclusão dos inimigos, que se justifica atualmente porque estes não são pessoas, e, conceitualmente, vislumbra uma guerra cujo
Ao cuidarmos da legalidade, podemos visualizar os seus três significados. No prisma político, é garantia individual contra eventuais abusos do Estado. Na ótica jurídica, destacam-se os sentidos lato e estrito. Em sentido amplo, significa que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF). Quanto ao sentido estrito (ou penal), quer dizer que não há crime sem lei que o defina, nem tampouco pena sem lei que a comine. Neste último enfoque, é também conhecido como princípio da reserva legal, ou seja, os tipos penais incriminadores somente podem ser criados por lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, de acordo com o processo previsto na Constituição Federal (NUCCI, 2008, p. 86).
O princípio da legalidade possui quatro funções essenciais: impedir a retroatividade da lei penal, proibir a invenção de crimes e penas pelos costumes, vedar o emprego da analogia para criar delitos e proibir as incriminações vagas e genéricas que contrariam a Constituição Federal (GRECO, 2013).
3.1.4 Princípio da anterioridade
Tal princípio significa que uma lei penal somente pode ser aplicada a um determinado fato, caso tenha tido origem antes da conduta humana para qual se destina. Não adiantaria adotar o princípio da legalidade, sem a correspondente anterioridade, pois elaborar uma lei após a prática do fato seria totalmente inútil para a segurança que a norma penal deve representar a todos os seus destinatários. O indivíduo somente está protegido contra os abusos do Estado, caso possa ter certeza de que as leis penais são aplicáveis para o futuro, a partir de sua elaboração e vigência, não retroagindo para abranger condutas passadas (NUCCI, 2008).
3.1.5 Princípio da intervenção mínima
O Direito Penal somente se preocupa na tutela dos bens mais importantes e imprescindíveis à vida em sociedade. Assim, o princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade preconiza que o direito criminal somente intervém quando os outros ramos do direito se mostrarem ineficazes para a proteção de um determinado bem jurídico. Esse princípio é um limitador do jus puniendi estatal , pois a criminalização de uma conduta somente é legítima se constituir meio necessário à proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de punição ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a proteção desse bem, a sua criminalização é imprópria e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis e administrativas, são essas que devem ser empregadas, e não as penais (BITENCOURT, 2007).
3.1.6 Princípio da ofensividade ou lesividade
Esse princípio determina que o Direito Penal somente seja aplicado naquelas condutas que agridem um determinado bem jurídico. Bitencourt (2007) afirma que, para considerar alguma conduta como crime, é indispensável que haja pelo menos um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurídico penalmente tutelado. Somente se justifica a intervenção do Estado se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente importante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico protegido. O princípio da ofensividade possui quatro importantes papéis, quais sejam proibir a incriminação de uma atitude interna, impedir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio agente, proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais e proibir a incriminação de condutas desviadas que não agridem qualquer bem jurídico (GRECO, 2013).
3.1.7 Princípio da insignificância
Esse princípio consiste em afirmar que o Direito Penal somente se preocupa com fatos antissociais que ofendem relevantemente os bens jurídicos por ele tutelados, afastando-se crimes de bagatelas. O Direito Penal somente pode intervir nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de perturbações jurídicas mais leves (pequeníssima relevância material). Esse princípio tem sido adotado pela nossa jurisprudência nos casos de furto de objeto material insignificante, lesão insignificante ao Fisco, maus-tratos de importância mínima, descaminho e dano de pequena monta, lesão corporal de extrema singeleza etc. Hoje, adotada a teoria da imputação objetiva, que concede relevância à afetação jurídica como resultado normativo do crime, esse princípio apresenta grande importância, permitindo que não ingressem no campo penal fatos de ofensividade mínima (JESUS, 2003).
3.1.8 Princípio da individualização da pena
Esse princípio proíbe que a pena seja uniforme para todos, ou seja, o preceito secundário da norma penal não pode ser padronizado, cabendo a cada delinquente a exata punição pelo que fez. Nucci preleciona o seguinte:
Não teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prática de idêntica figura típica não é suficiente para nivelar dois seres humanos. Assim, o justo é fixar a pena de maneira individualizada, seguindo-se os parâmetros legais, mas estabelecendo a cada um o que lhe é devido (NUCCI, 2008, p.72).
Assim, a pena deve ser singular, apropriada para cada indivíduo determinado, variando de acordo com a conduta praticada e a importância do bem jurídico tutelado.
3.1.9 Princípio da humanidade das penas
O princípio da humanidade sustenta que o poder punitivo do Estado não pode atingir a dignidade da pessoa humana ou, de qualquer modo, ofender a constituição físico-psíquica do reeducando. A ideia de humanização das penas tem sido uma reivindicação constante no perpassar evolutivo do Direito Penal. Das penas de morte e corporais, passa-se, de modo progressivo, às penas privativas de liberdade e destas às penas alternativas (ex.: multa, prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana). Em um Estado Democrático de Direito é vedada a criação, a aplicação ou a execução de pena, bem como de qualquer outra medida que atente contra a dignidade humana (PRADO, 2007).
3.1.10 Princípio da responsabilidade pessoal
Significa que o preceito secundário da norma penal não deve ultrapassar a pessoa do condenado. Trata-se de outra conquista do Direito Penal moderno, proibindo que terceiros inocentes e totalmente alheios ao crime possam pagar pelo que não fizeram, nem contribuíram para que fosse realizado (NUCCI, 2008).
3.1.11 Princípio da proporcionalidade
Consagra esse princípio que a pena deve estar em harmonia com o injusto penal cometido, ou seja, a sanção não deve ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido, considerado em seu significado global. Em consequência, há dois destinatários: o Poder Legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionais, em abstrato, à gravidade do delito) e o Magistrado (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionais à sua concreta gravidade) (GRECO, 2011).
3.1.12 Princípio da culpabilidade
Esse princípio veda a responsabilidade penal objetiva, ou seja, ninguém será punido, se não houver agido com dolo ou culpa, dando demonstrações de que a responsabilização não será objetiva, mas subjetiva ( nullum crimen sine culpa ). Trata-se de conquista do Direito Penal contemporâneo, voltado à idéia de que a liberdade é a regra, sendo exceção a prisão ou a restrição de direitos (NUCCI, 2008). Além da vedação à responsabilidade penal objetiva, a culpabilidade possui outras duas funções essenciais. A primeira delas consiste no juízo de censura (reprovabilidade) do injusto praticado pelo agente que poderia agir de outro modo, mas não o fez. A outra função atua como fundamento e limite na imposição da pena, justificando a pena imposta e proibindo que esta esteja além do referencial próprio da culpabilidade.
4 Análise de compatibilidade
Conforme delineado, o Estado Democrático de Direito se caracteriza pela submissão que toda a sociedade deve ter às normas, tendo o dever de instituir e aplicar normas que regulem as relações dentro do seio social. Contudo, quando o assunto é a repressão, este direito, que é inerente ao Estado, encontra limites em seus princípios fundamentais. É nesse contexto que a maior parte da doutrina critica a teoria de Jakobs. No Estado Democrático de Direito, é inadmissível que indivíduos sejam tratados como objeto de direito, e não como sujeito de direito. É inaceitável tratar um criminoso como inimigo, suprimindo-lhe
JAKOBS, G.; MELIÁ, M. C. Organização e tradução de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Direito penal do inimigo : noções e críticas. 2. ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2007.
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PRADO, L. R. Curso de direito penal brasileiro : Parte geral. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
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