Baixe História do Direito Penal no Brasil: A Absence of Political Crimes no Código Penal de 1940 e outras Notas de estudo em PDF para Direito, somente na Docsity!
O CRIME POLÍTICO NOS ESCRITOS DE NÉLSON HUNGRIA
Diego Nunes
*
Resumo : O presente trabalho abordará a concepção de
crime político na ótica do jurista Nélson Hungria –
considerado o maior penalista do Brasil no século passado,
bem como seu método de exposição da matéria e algumas
possíveis razões para a oscilação do tratamento dado ao
assunto ao longo de sua obra.
Palavras-chave : Direito Penal – Crime Político – Nélson
Hungria.
Falar de Direito Penal no Brasil é, forçosamente, fazer menção à figura de Nélson
Hungria
1
. Dentre nossos penalistas foi o maior: longa carreira de magistrado, inclusive no
Supremo Tribunal Federal (STF), autor principal dos Comentários ao Código Penal da Editora
- (^) Mestrando no programa de pós-graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Bacharel
em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professor Substituto de Direito Penal no Departamento de Direito do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina. Membro do grupo de pesquisa em História da Cultura Jurídica CNPq/UFSC, coordenado pelo prof. Arno Dal Ri Jr. (^1) Cabe aqui pela importância para o trabalho, apesar da extensão, alguns dados biográficos: “NELSON HUNGRIA
HOFFBAUER nasceu a 16 de maio de 1891, no Município de Além Paraíba, Estado de Minas Gerais [...] Realizou o curso de Direito da Faculdade Livre de Direito do Rio de Janeiro. Iniciou a vida pública como Promotor Público em Pomba, Estado de Minas Gerais; foi Redator de Debates na Câmara dos Deputados de Minas Gerais e Delegado de Polícia no antigo Distrito Federal. Ingressou na Magistratura como Juiz da 8º Pretoria Criminal do antigo Distrito Federal, nomeado por decreto de 12 de novembro de 1924. Serviu posteriormente como Juiz de Órfãos e da Vara dos Feitos da Fazenda Pública. Ascendendo ao cargo de Desembargador, em 1944, exerceu as funções de Corregedor. Nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal, por decreto de 29 de maio de 1951, pelo Presidente Getúlio Vargas, para a vaga decorrente da aposentadoria do Ministro Annibal Freire da Fonseca, tomou posse em 4 de junho do mesmo ano. Integrou, como membro substituto (25 de julho de 1955) e efetivo (23 de janeiro de 1957), o Tribunal Superior Eleitoral, tendo ocupado a presidência do órgão, no período de 9 de setembro de 1959 a 22 de janeiro de 1961. Mediante concurso, obteve a livre docência da cadeira de Direito Penal da Faculdade Nacional de Direito. Participou da elaboração do Código Penal, do Código de Processo Penal, da Lei das Contravenções Penais e da Lei de Economia Popular. Escreveu inúmeras obras sobre direito penal, destacando-se: Fraude Penal e Legítima Defesa Putativa — teses destinadas à conquista da cátedra universitária — Estudos sobre a Parte Especial do Código Penal de 1890; Crimes contra a Economia Popular; Questões Jurídico-Penais; Novas Questões Jurídico-Penais; Comentários ao Código Penal (8 volumes) e ainda Cultura, Religião e Direito; O Sermão da Montanha e A Obrigação Absoluta no Direito Cambiário. Participou ativamente de congressos nacionais e internacionais, dentre os últimos, o 2º Congresso Latino- Americano (Santiago — Chile, 1947); 3º Congresso Latino-Americano de Criminologia (1949) e Jornadas Penales (Buenos Aires — Argentina, 1960). Foi agraciado com a Medalha Rui Barbosa, Medalha do Rio Branco, Medalha do Sesquicentenário do Superior Tribunal Militar, Medalha Teixeira de Freitas, Comenda do Mérito do Ministério Público e o prêmio Teixeira de Freitas, outorgado em 1958, pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, pela obra Comentários ao Código Penal. Aposentado por decreto de 11 de abril de 1961 [...] Após a aposentadoria dedicou-se às atividades advocatícias. Faleceu em 26 de março de 1969, na cidade do Rio de
Forense (a obra de maior vulto de dogmática penal brasileira
2
– que não deixa de ser
também espetacular fonte de cultura jurídica) e, talvez sua maior glória (com certeza a sua
maior fama), a capitania da confecção do código penal de 1940
3 e 4
Falar de Direito Penal no Brasil também é, mesmo que seja uma face muitas
vezes oculta, falar de crimes políticos, vez que a incidência de duas ditaduras^5 em nossa
breve história republicana provocou rachaduras no regime da legalidade instituída com leis
excepcionais de grande severidade.
Portanto, parece interessante para os olhos do estudioso da história do Direito
Penal brasileiro estudar em conjunto esses dois temas: Nélson Hungria e crimes políticos. Tal
estudo é ainda mais interessante por perceber-se que este jurista militou ativamente na
seara jurídica durante esses dois períodos em que o ordenamento jurídico-penal abrigou um
duplo nível de legalidade^6 : a tradicional, materializada pelo monumento jurídico moderno
do código, e a mitigada, exercida por meio das leis extravagantes de segurança nacional.
Não obstante, Nélson Hungria enfrentou diretamente o tema em diversos
momentos, sejam artigos específicos sobre o tema, seja nos Comentários , como também nas
Janeiro, sendo homenageado pelo Supremo Tribunal Federal em sessão da mesma data” Extraído de: http://www.stf.jus.br/portal/ministro/verMinistro.asp?periodo=stf&id=133. Acesso em 11 set 2009. (^2) Uma simples prova de tal fato é que até os dias atuais nenhum dos principais doutrinadores contemporâneos
ou posteriores a ele deixa de citá-lo. Apenas para citar os mais conhecidos: Roberto Lyra, Aníbal Bruno, Magalhães Noronha, Julio Fabrini Mirabete, Celso Delmanto, Damásio de Jesus e Cezar Roberto Bitencourt. (^3) Nélson Hungria fez parte da “comissão revisora” instituída pelo então ministro da justiça Francisco Campos
para continuar o trabalho iniciado por Alcântara Machado, da qual também faziam parte o professor e promotor Roberto Lyra e os magistrados Narcélio de Queiroz e Vieira Braga com o apoio à distância de Costa e Silva. Hungria trabalharia novamente num anteprojeto de código penal, que sancionado em 1969, após sucessivas prorrogações do prazo de vacatio legis seria revogado sem entrar em vigor. (^4) O código penal entrou em vigor conjuntamente com o código de processo penal e a lei de contravenções
penais. Em 1984 iniciou-se uma nova reforma que resultou na confecção de uma nova parte geral para o código penal e a edição de uma lei de execução penal. Nas últimas duas décadas a parte especial do código penal tem sido fruto de diversas modificações pontuais, como o regime dos crimes sexuais e o agigantamento dos crimes contra a administração pública, isto sem mencionar a inflação legislativa que coloca em conflito a parte especial do código com um sem-número de leis extravagantes. (^5) Lembremos do Estado Novo (1937-1945, em que pese a fragilidade institucional desde a Revolução de 30 e a
ascensão de Getúlio Vargas ao poder) e a Ditaduta Militar (1964-1985). (^6) Expressão cunhada por Mario Sbriccoli para caracterizar um dos traços originais e elementos permanentes na
história do direito penal na Itália unificada e amplamente aceita pela historiografia penal italiana, a exemplo de Massimo Meccarelli e Stefano Solimano. Ela consiste na co-existência de tratamento diverso quanto à garantia da legalidade em sede de direito penal (manifestada em situações como a taxatividade da conduta no tipo penal), a depender da categoria de criminosos; ou seja, cada vez que o Estado pretendesse perseguir determinado grupo social ou político, abria-se um campo restrito de exceção que abarca somente este elenco restrito de destinatários, enquanto o resto do ordenamento permanecia intacto. Para aprofundar o tema, cf. Sbriccoli (1997, p. 139-141).
poderia lançar mão da construção de cento e cinqüenta anos de cultura jurídica e da
conseqüente inversão de visão sobre a criminalidade contra o Estado, que saíra da tradição
do crimen laesae maiestatis para o tratamento liberal, de institutos como o da custódia
honesta
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Todavia, não se tratava de uma concepção que apoiava o “direito à revolução”,
mas tão-somente uma visão elitista-intelectual que proporcionava a esta diferenciada
camada de criminosos, por seu especial merecimento, um tratamento especial que vinha
sendo paulatinamente abandonado naquele momento do século XX^14.
Ainda, a intolerância do Estado com seus insurgentes políticos (ignorando a posição
política^15 e utilizando o direito penal como instrumento de controle do dissenso político)
desagradava Hungria pelo fato de proporcionar déficits democráticos^16 e prejuízos para a
técnica penal nas reformas penais dela conseqüentes, em especial ao princípio da
legalidade^17.
confundido com o escopo do direito , nem pode invocar o nobre sentimento de amor à pátria para legitimar a pena de morte” (HUNGRIA, 1934, p. 114). (^13) Garantia ao preso político, dado o seu caráter altruístico de defesa da melhoria das condições políticas da
coletividade em contraposição ao criminoso comum, que lhe permitia gozar de regime prisional sem rigor penitenciário e suas implicações carcerárias. (^14) “É fora de dúvida a legitimidade da punição dos autores de crimes políticos, resalvando, porém, o seu
tratamento especialmente benigno, uma vez que se trate de indivíduos de vida pregressa ilibada e verdadeiramente empolgados por um sincero idealismo, e não de tarados e ambiciosos vulgares, que deparam nas rebeliões e tumultos políticos apenas um desafogo ás suas tendências antisociais. As legislações penais mais recentes não fazem, entretanto, distinção alguma, para confundir na mesma chocante agravação da pena todos os delinqüentes de tipo político. Mesmo em doutrina, repudia-se todo um século de civilização jurídica para favorecer a perpetuação das ditaduras surgidas no confuso período que se seguiu à Grande Guerra” (HUNGRIA, 1934, p. 113). (^15) “O misoneismo democrático-liberal trata de defender-se, na actualidade, da dictaduras classistas ou
partidárias. Sob a ameaça de duas tendências oppostas – o communismo, á extrema esquerda, e o estado totalitário, á extrema direita –, o Estado democrático, typo Revolução Franceza, apega-se ao statu quo como o caracol á sua voluta; mas na instintiva e absorvente preocupação do próprio salvamento, não vacilla em romper com os conceituaes escrúpulos de liberdade pessoal e política, para adoptar o anti-individualismo militante das autocracias mais ou menos consolidadas sob o pulso inexorável de Stalin, Mussolini e Hitler [sic]” (HUNGRIA, 1935, p. 311). (^16) “E só nos resta implorar ao Deus das nacionalidades que não se realize o mau presságio do deputado
SEABRA, ao dizer da nova lei, quando ainda em projecto, que viria legalizar tropelias e violencias governamentaes [sic] (HUNGRIA, 1935, p. 318). (^17) “O processo de auto-defesa do Estado é sempre o mesmo, aqui, ali e acolá: é o direito penal como clava
contra os refractarios ao credo político official, é a pena como “contra-motivo” á chamada delinqüência política, miudamente prevista como acção e pensamento externado. O legislador penal de nossos dias relegou para segundo plano o problema da criminalidade commum, para só cuidar da repressão dos crimes de lesa Estado. E nessa faina de entrincheiramento do Estado atraz da leis penaes, são frequentemente sacrificados velhos critérios de identificação do injusto criminal, para que, assim, não escapem á sancção repressiva as minimas manifestações de actividade anti-estatal [sic]” (HUNGRIA, 1935, p. 311).
Já sobre os estudos técnico-jurídicos
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, Hungria demonstrava a maestria no trato com
o direito penal, unindo a percuciente análise igualmente oferecida às grandes questões
dogmáticas e aos institutos mais comezinhos, com uma vigorosa crítica aos elementos
desarmonizadores do sistema penal. Exemplo disso é sua análise à Lei de Segurança de 1935,
em que recordava o longo trabalho de confecção da Consolidação das Leis Penais do Brasil
realizadas no início da década de trinta por Vicente Piragibe. Mostrava-se então desgostoso
com os novos dispositivos que afrontavam o regramento tradicional da matéria, dado as
imperfeições de redação (HUNGRIA, 1935, p. 318).
A preocupação com a harmonia do sistema penal é característica de toda sua obra,
especialmente após a participação na comissão do código de 1940^19. A visão crítica sobre o
período, todavia, sofreria uma temporária e estranha mudança^20. Quando Alcântara
Machado tornou público o anteprojeto da parte geral do código penal, Nélson Hungria foi a
grande voz de discordância, responsável pela produção de um amplo debate publicado em
jornais e revistas da época. Essa se pautava, em linhas gerais, pela ampla recepção do
“autoritarismo científico” (HUNGRIA, 1937, p. 145) do Codice Rocco no anteprojeto^21.
(^18) Apesar de manifestar suas críticas, Hungria desejava apresentar seus aportes doutrinários livres de qualquer
suspeição ideológica: “Haja vista a nossa recente lei de segurança – dec. N. 38, de 4 de Abril de 1935 – que, na defesa da ordem político-social entre nós dominante, não faz descrime algum entre os brutaes discípulos de Bacunine e o “olho de moscou” ou o mystico sigma do integralismo indígena. A todos confunde na sua irritação e intolerância para affirmar o seu dogma: não há ordem política, nem ordem social fora da democracia liberal, tal como é praticada em terras do Brasil... Deixemos, porém, de lado o aspecto reaccionario do decreto numero 38, apadrinado, aliás, pela Constituição de 16 de julho, para o apreciarmos como parte integrante do nosso direito constituído, que é o que é, e não o que devia ser [sic]” (HUNGRIA, 1935, p. 312). (^19) “Faltava-lhe, notadamente, a meu ver, uma certa sensibilidade técnica. Não se rendeu às objeções, porém, o
insigne professor paulista, que, com bravura, talento e convicção, defendeu seus pontos de vista; mas as críticas haviam deixado sulcos nos meios jurídicos [...] A dominante preocupação da comissão revisora foi imprimir ao projeto ALCÂNTARA uma apurada harmonia técnica. Era nosso intuito que ele adquirisse, na sua contextura, uma homogeneidade integral, uma indefectível continuidade, e coesão qual a da superfície da água parada, que, a mais leve percussão, toda se ressente. Por outro lado, tivemos que altera-lo no sentido da maior concisão possível, de modo que não restasse uma só demasia ou superfluidade” (HUNGRIA, 1943, p. 11-12) (^20) “Venho dizer-vos do direito penal no Estado Novo brasileiro, uma de cujas mais frisantes inovações é a
prevalência que assegura aos interesses de ordem coletiva, quando em conflito com os postulados da liberdade individual. Defendendo ou justificando essa nova diretriz político-jurídica, as minhas palavras talvez causem certa surpresa, porque vêem de um mineiro, e todo mineiro é um indivíduo que bebeu o leite da liberdade até escorrer pelos cantos da boca. É força convir que uma longa experiência demonstrou a necessidade de um reajustamento de normas e condições de existência entre o todo social e o indivíduo, entre o Estado e a célula individual. A este objetivo atende, sem radicalismos de seita, sem demasias ortodoxas, a Carta Constitucional outorgada em novembro de 37 pelo Sr. GETÚLIO VARGAS” (HUNGRIA, 1941, p. 265). (^21) É do mesmo trecho: “O ilustre projetista já não dá notícia de uma próxima edição modificada dos eu
trabalho, e daqui lhe faço um fervoroso apelo, para que não continue extaticamente genuflexo ante o Código fascista, emanado do autoritarismo cientifico dos juristas de Benito Mussolini, dentro de um ambiente de opressão ao pensamento, em que até Enrico Ferri, o genial vexilario da Escola Positiva, teve de repudiar idéias
tratamento quanto a atestar uma neutralidade descritiva sobre o tema. Uma bela saída para
quem estava destinado à longa memória no cenário jurídico pátrio. Não poderia negar a
lavratura de tal escrito e suas conseqüências, mas poderia esquecê-lo. Os escritos
posteriores serão revestidos de críticas ao regime anterior
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no tratamento dado à
criminalidade política^25 , além de em trabalhos futuros fazer remissão aos trabalhos
anteriores saltando este episódio^26.
Anos depois, Hungria se depararia numa condição inusitada frente à questão do
crime político. Já aposentado do STF e tendo migrado para a advocacia, foi procurado pelo
jornalista e escritor Carlos Heitor Cony para defendê-lo da acusação de disseminação do
ódio entre militares e civis prevista na Lei de Segurança Nacional pós-Estado Novo. O fato
tido como crime contra a ordem política consistiu por tratar os eventos de 1964 pela
nomenclatura de “quartelada de primeiro de abril”, em contraposição com “revolução de
trinta e um de março^27 ”.
com a máxima severidade, com maior severidade do que a empregada contra os crimes lesivos dos interesses simplesmente individuais” (HUNGRIA, 1941, p. 268). (^24) “Na atualidade brasileira, estão rareando os crimes políticos. A quietude dos inconformistas, salvo um ou
outro caso esporádico, começou com o advento da constituição de 1946, que veio reestabelecer, entre nós, o clima democrático liberal. Os crimes políticos constituem atividade assídua nos países onde se instalam os regimes de opressão ou tirânicos, enquanto no âmbito da democracia liberal escasseiam, como que por falta de combustível, apesar de que, nos países que adota tal forma de governo, as intentonas e revoluções são realizadas, como já disse um publicista sul-americano, com seguro de vida, pois, às mais das vezes, os seus promotores são beneficiados com a anistia antes mesmo que se lhes forme processo ou que deponham armas... [...] Pátria é a perpétua unidade complexa de território, povo, idioma, costumes e tradições, esforço conjunto e solidariedade em face do mundo e de fronteiras a dentro, realidades presentes e fé em ideais comuns, e não uma simples quartelada pode mudar, de uma hora para outra. Pátria é alguma coisa de sagrado, que não pode estar servindo de pretexto para a defesa de instáveis formas de governo” (HUNGRIA, 1956, p. 11- 12). (^25) “Somente os governos divorciados da opinião pública é que sofrem a hantise da prevenção e repressão da
delinqüência política. Ao invés dessa insistência na minuciosa previsão dos crimes políticos, já seria tempo, isso sim, de reatarmos uma tradição que só um governo ditatorial achou de abolir, isto é, a custódia honesta, a prisão honrada para os autores de tais crimes, à parte os atentados anarquistas e a traição à Pátria, notadamente quando praticadas por motivos subalternos. Os criminosos políticos não devem ser tratados como delinqüentes comuns. Enquanto estes são indivíduos anti-sociais ou autênticos malfeitores, aquêles provêm, quase sempre, das camadas de elite e são, muitas vezes, os “anjos da liberdade” ou os avant-coureurs da civilização ou da melhoria das condições humana amanhã” (HUNGRIA, 1956, p. 12). (^26) “Cumpre não esquecer que o crime político, de modo geral, não incide sob a reprovação ético-social, e é
tudo quanto há de mais contingente. Basta dizer que a sua punição depende do seu insucesso. Si colhe êxito, já não é crime, mas titulo de gloria. O celerado de hoje é o benemérito de amanhã” (HUNGRIA, 1934, p. 112; 1956, p. 12). (^27) Extrai-se de artigo que trata meticulosamente sobre o episódio: “A ironia de Cony provocava a ira dos
militares que engendravam o golpe. Enquanto nos quartéis se falava em Revolução de 31 de março de 1964, Cony insistia na Quartelada de Primeiro de Abril. Esta última data, que tradição cultural registra como o dia da mentira, indica revolução inexistente. E o uso de quartelada subvertia a sobriedade e a formalidade que a
A estratégia utilizada foi a de desclassificar o delito para o de idêntica forma previsto
na Lei de Imprensa, que restou vitoriosa no habeas corpus 40.976-GB impetrado por Hungria
perante o STF, após longo debate realizado pela corte que à época contava com juristas da
altura de Victor Nunes Leal e Evandro Lins e Silva aposentados compulsoriamente pela
Ditadura Militar. Alguns anos depois Hungria escreveria artigo sobre a nova Lei de
Imprensa^28 , em que remonta ao caso por conta da Lei de Segurança emanada pela Ditadura
Militar, que fez conduta semelhante sair da Lei de Imprensa para tornar-se crime político, o
que para ele se consistia puramente em “intolerância” (HUNGRIA, 1968, p. 11).
Esta interferência da Lei de Segurança Nacional sobre a Lei de Imprensa nos faz
chegar à última discussão deste debate inicial sobre o pensamento de Hungria com relação
aos crimes políticos: a contingencialidade que reveste sua forma e aplicação. Tal posição não
se modificou nem mesmo durante o período do Estado Novo, como ocorreu com o
asseveramento da punição desta classe de delitos. Ao contrário, a retirada do crime político
do anteprojeto Alcântara Machado pela comissão revisora^29 com apoio expresso do ministro
da justiça Francisco Campos^30 foi uma estratégia para a manutenção do duplo nível de
legalidade, que de um lado recebia um código destinado à longa duração, mas de outro
expressão revolução que pretendia traduzir. Dava-se início a período de agonia do poder civil (cf. COSTA COUTO, 1999, p. 41). Muito mais do que simples jogo de palavras ou de datas, Cony tocou no centro da questão. Revoluções se fazem com objetivo de profundas modificações. Rússia, França, Inglaterra, a tradição histórica ocidental, com mais ou menos razões, para o melhor ou para o pior, indicavam movimentos que faziam da política a medida de transformações. E segundo Cony, ao que parece, não era o que se via em meados de 1964” (GODOY, 2009, p. 1). O próprio Cony (2004, p. 29-34) faz referência póstuma ao episódio. (^28) Lei n.º 5250/67 que, apesar das críticas contemporâneas que levaram à declaração de ineficácia de seus
dispositivos (ADPF 130-7, STF), Hungria, por conta das críticas à lei anterior, assinala: “Ignoro quem seja o seu autor intelectual, mas não vacilo em afirmar que ao contrário da lei 2083 é um documento que honra a cultura jurídica brasileira” (HUNGRIA, 1968, p. p. 18) 29 “Cancelou-se integralmente o capítulo referente aos crimes contra o Estado, para poupar o futuro Código à instabilidade dos critérios com que é tratada essa criminalidade, objeto das irrequietas leis de Segurança Nacional” (HUNGRIA, 1958, p. 354). (^30) “Pensei, porém, que convinha retirar do código, deixando para leis especiais, não só toda a matéria de
contravenções, como também os crimes contra a ordem política e social e os crimes contra a economia popular, que já estão definidos em leis especiais e, pela sua natureza eminentemente política, não devem entrar, a meu ver, numa codificação de direito comum [...] Na intenção de proporcionar ao Código Penal um máximo de estabilidade, a comissão, como eu próprio, julgou aconselhável excluir do seu texto todos os delitos que são atualmente objeto de legislação especial e julgados por uma justiça especial. Assim, os chamados crimes político-sociais, cuja disciplina está sujeita a uma adaptação mais freqüente às necessidades de uma repressão que varia com a diversidade dos meios de agressão, não farão parte do corpo do Código, continuando a ser regulados à parte [...] A lei deve durar, e um código ganha sempre, em eficiência e prestígio, com a estabilidade do seu texto” (CAMPOS, 2001, p. 142-144).
encobrir (quase de purificar) as prejudiciais operações com as quais, fazendo um uso
policiesco do direito, o poder mesmo consegue manter-se de pé”. Portanto, ao fugir da
espada, Hungria acaba ferido pelo próprio escudo...
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