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1. Introdução
Henri Capitant considera a distinção entre direito real e direito obrigacional “a espinha dorsal do direito privado”. Por isso, a melhor técnica para se conceituar o direito real é compará-lo e distingui-lo do direito obrigacional. O conceito objetivo e didático desse instituto pode ser obtido por meio de sua análise sob três aspectos: caracteres , efeitos e requisitos.
2. Caracteres do direito real e do
direito obrigacional
O que mais caracteriza o direito real é o jus in re ou poder direto do titular sobre a coisa. Mestre Orozimbo Nonato afirmou, em sua linguagem exuberante, que “o traço conspícuo do direito real é a senhoria direta”. No relatório do projeto do Código Civil alemão, lê-se que “a essência da realidade reside no poder imediato da pessoa sobre a coisa”. Isso significa que,
O conceito de direito real
Dilvanir José da Costa
Dilvanir José da Costa é Professor de Direito Civil nos cursos de graduação e pós- graduação da Faculdade de Direito da UFMG. Doutor em Direito Civil. Advogado.
Sumário
- Introdução. 2. Caracteres do direito real e do direito obrigacional. 3. Efeitos do direito real. 3.1. Obrigações com eficácia real. 4. Requisitos do direito real. 5. Sistemas de constituição dos direitos reais. 6. Funções do registro imobiliário. 7. Classificação dos direitos reais. 8. Evolução do direito de propriedade. 9. Fundamentos do direito de propriedade. 10. Limitações ao direito de propriedade.
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na relação real, o titular se acha vinculado diretamente à coisa, podendo exercer imediatamente o seu direito real sem depen- dência da prestação de outra pessoa. É por isso uma relação atual e induvidosa e uma situação tranqüila para o titular, que já domina a coisa e pode exclamar: tenho jus in re! Diferente é a situação do credor de uma obrigação que tem por objeto a prestação de um direito real sobre a mesma coisa. Ele tem apenas um jus ad rem ou direito à coisa ou direito de crédito sobre a mesma. Sendo mero credor de uma prestação de transferência do domínio ou de constituição de outro direito real, ele apenas crê ou confia na honestidade e solvabilidade do devedor, que poderá decepcioná-lo, descumprindo a obrigação e frustrando-lhe a expectativa de atingir o direito real. Por isso se diz que o poder do credor da coisa é indireto ou mediato, porque se exerce por intermédio do devedor, que se obrigou a constituir o direito real em favor daquele. E assim o direito do credor encerra uma esperança, uma dúvida ou interrogação até que se transforme em direito real. Outro caráter típico do direito real é o poder absoluto do titular sobre a coisa, porque se exerce erga omnes ou contra toda a coletividade, que deve-se abster de perturbar essa relação (dever geral de abstenção ou obrigação passiva universal). O poder indireto ou mediato do credor de uma prestação se exerce apenas contra ou relativamente ao devedor da mesma, em razão do princípio milenar de que a sen- tença e o contrato só vigoram entre as partes, em regra. Enquanto a obrigação típica tem por objeto uma prestação positiva ou negativa determinada (dar, fazer, não fazer, inde- nizar), a cargo de um sujeito passivo determinado, a qual somente dele e de eventual co-obrigado pode ser exigida, o direito subjetivo real do titular corresponde a uma obrigação negativa ou abstenção (dever geral de não perturbar o direito real
do titular), a cargo de sujeitos passivos indeterminados na sociedade, os quais se determinam eventualmente, à medida que descumprem o dever de abstenção e se sujeitam às ações reais do titular.
3. Efeitos do direito real
Os caracteres de um instituto jurídico produzem o seu visual, enquanto os seus efeitos estão ligados ao seu poder, à sua capacidade e utilidade. O poder direto sobre a coisa, caráter básico do direito real, conduz ao primeiro efeito ou vantagem desse direito: o poder de extrair do seu objeto os benefícios ou proveitos inerentes – usar diretamente ou por meio de terceiro (emprestar), fruir (alugar) e dispor (alienar, alterar, destruir, consumir). O poder absoluto ou erga omnes tem como efeito prático ou vantagem o direito de seqüela ou de seguir, perseguir o objeto de seu direito onde quer que esteja e reivindicá- lo do poder de quem injustamente o possua. Os romanos já proclamavam: “ ubicunque sit res, domino suo clamat” – a coisa clama por seu dono. A seqüela, que decorre do poder absoluto, constitui efeito típico do direito real, de par com o jus utendi, fruendi et abutendi, que decorre do poder direto sobre a coisa. Tão relevantes são esses dois efeitos do direito real que o Código Civil, no artigo 524, define o direito de propriedade (síntese dos direitos reais) sob tais aspectos, decorrentes do poder direto (uso, fruição e alienação) e do poder absoluto (seqüela ou reivindica- ção), como se pode conferir: “A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua.” A obrigação típica não é dotada de seqüela. Assim, se alguém contrata a aquisição de um objeto móvel e não o recebe do alienante por meio da tradição, só dispõe de um crédito sobre o mesmo. Se o alienante vem a dispor do objeto novamente e o
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eficácia erga omnes , tal como a lei, é imperioso que seja conhecido de todos, assim como ocorre com a publicidade das leis. Quanto aos móveis em geral, não há forma de publicidade mais prática e eficiente do que a tradição ou movimentação dos objetos. Certos móveis de maior valor e importância, assim como os direitos reais mobiliários de garantia, dispõem de registros especiais de títulos e documentos, registros administrativos etc.
5. Sistemas de constituição
dos direitos reais
Adotamos o sistema romano-germânico de constituição dos direitos reais ou sistema da duplicidade formal (contrato ou título causal seguido da tradição ou da transcrição no registro público). Os romanos o resu- miram nesta fórmula: “traditionibus vel usucapionibus, non nudis pactis, dominia rerum transferuntur”. O domínio das coisas se transfere pela tradição (e hoje pela trans- crição, quanto aos imóveis), e não pelos contratos apenas. Os alemães aperfeiçoaram esse sistema instituindo o registro ou cadastro imobiliário com eficácia absoluta ou juris et de jure , inicialmente para garantir os créditos hipotecários. O outro sistema é o da unidade formal, em que basta, em princípio, o contrato ou título para gerar direito real, pelo menos entre as partes. É adotado pelo Código Civil francês: “por efeito das obrigações” (art. 711) e “independente da tradição”(art. 1138), seguido pelo italiano e pelo português (arts. 408, 879, 1.316). Segundo Mazeaud, o sistema francês seria a evolução da tradição no sentido da desmaterialização até a sua eliminação, a fim de dinamizar as transações. Mas, diante dos riscos das transmissões ocultas, com prejuízos para terceiros, o sistema vem sendo atenuado e aproximado do nosso, por meio do princípio “em relação aos móveis a posse equivale ao título” e do preceito que veio atribuir prioridade “ao primeiro que pu- blicar a aquisição do imóvel” (Lei de 4.1.55).
Em nosso código, foi consagrado o sistema romano da duplicidade formal – contrato mais tradição (art. 620) e contrato mais transcrição (art. 530, I), em relação aos móveis e aos imóveis, respectivamente. Ainda não adotamos o sistema alemão da presunção absoluta do direito real por meio da inscrição no cadastro imobiliário, com a garantia do Estado. Nosso sistema é o da presunção relativa, admitindo-se a anulação tanto do contrato ou título causal como do registro, mediante ação judicial.
6. Funções do registro imobiliário
Tema correlato é o das funções atribuídas ao registro imobiliário, que são as seguintes: a) publicidade : tal como a lei, o direito real, com eficácia erga omnes , deve ser divulgado para conhecimento e segurança de terceiros, os quais têm livre acesso ao cadastro por meio de certidões com fé pública; b) constitutiva do direito real : se a publici- dade é a segurança de terceiros, a função constitutiva do direito real é a segurança do titular, que vê nascer o seu direito por meio do registro do título ou contrato. É o que ocorre na hipótese do artigo 530, I, do Código Civil; c) função declaratória : atua nas hipóteses do artigo 530, II, III e IV, do Código Civil – aquisição pelos modos autônomos da acessão, do usucapião e do direito heredi- tário, os quais independem de transcrição para constituir o direito real. O registro se faz com efeito declaratório apenas, a fim de aperfeiçoar um direito real já constituído por outro modo autônomo. Serve inclusive para valorizar o direito real, ensejando a sua alienação e constituição de outros direitos reais (hipoteca, servidão); d) continuidade ou seqüência : é a função histórica do registro, vinculando os títulos causais e facilitando o acesso à evolução dos direitos reais sobre determinado imóvel; e) função probatória : o registro imobiliário, mediante certidões expedidas livremente, constitui prova do direito real, aceita sem
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contestação enquanto não for alterado o registro pelos meios legais.
7. Classificação dos direitos reais
A) Direitos reais na coisa própria: I – domínio pleno ou plena in re potestas ou síntese de todos os direitos reais; II – domínio direto, nua propriedade, propriedade limitada, gravada ou onerada: substância jurídica da propriedade esva- ziada do conteúdo econômico ou limitada por um ônus ou gravame. B) Direitos reais na coisa alheia : I – de gozo ou fruição : enfiteuse, usufruto, uso, habitação, servidão predial, concessão de uso; II – de garantia : penhor, hipoteca, anti- crese, alienação fiduciária e constituição de renda imobiliária; III – de aquisição : promessa de compra e venda irrevogável e sua cessão, inscritas no registro imobiliário (arts. 5º, 16 e 22 do DL 58/37); compra e venda com cláusula de retrovenda (art. 1.140 do CCB); direito de preferência do condômino na venda de coisa indivisível (arts. 632, 1.139 e 1.777 do CCB); direito de preferência do locatário e do arrendatário rural (art. 33 da Lei 8.245/91 e art. 92, §§ 3º e 4º, da Lei 4.504/64; direito de preferência na enfiteuse (arts. 685 e 689 CCB). C) Posse : a posse está mais para o direito real do que para o direito obrigacional, embora seja condição da utilização das coisas em ambos esses direitos. A posse pura ou natural, independente de contrato e de direito real, é um fato juridicamente rele- vante e, portanto, um direito amparado pelos interditos e capaz de se transformar em domínio, se atendidos os demais requi- sitos do usucapião. A posse contratual, objeto de direito obrigacional, é protegida pelos interditos, inclusive contra o dono, embora não seja objeto de usucapião. Mas sobretudo os direitos reais de gozo depen- dem da posse, como instrumento indispen- sável ao uso direto ou à fruição da coisa. Por isso o nosso código a incluiu no Livro do Direito das Coisas, embora não prevista
no artigo 674 como direito real típico. Seria direito real especial.
8. Evolução do direito de propriedade
Segundo o renomado jurista português Luiz da Cunha Gonçalves, dois equívocos levaram os socialistas a negar a existência do direito de propriedade nos primórdios da civilização. O primeiro foi tratar da história do direito de propriedade em geral como se estivessem encarando apenas a história da propriedade da terra. Esta foi bastante posterior ao domínio dos bens de uso pessoal, por várias razões e circunstân- cias óbvias. No início da civilização, havia mais terra do que os pretendentes ao seu uso, posse e domínio. Não havia cobiça nem disputa da terra. Os homens primitivos eram nômades e viviam da caça e da pesca ou mesmo do pastoreio em grandes áreas disponíveis. A agricultura, que exige o contato maior com a terra, surgiu em fase posterior, com o povoamento e maior neces- sidade de alimentos. Também, por proble- mas climáticos e geográficos, muitas áreas, mesmo agora, deixam de ser interessantes ou cobiçadas, em razão das dificuldades ou impossibilidade mesma do cultivo: os desertos, as regiões polares e até mesmo as terras áridas como certas partes do nordeste brasileiro. Donde o segundo equívoco: não houve, como alegam, um comunismo ou coletivismo da terra no início. O que houve foi a desnecessidade e o desinteresse pela sua apropriação individual. Quanto ao primeiro equívoco, de confun- dir a propriedade em geral com o domínio da terra, o grande civilista conclui, categó- rico, que a propriedade individual dos bens ou objetos de uso pessoal – alimentos, vestuário ou agasalho, habitação e objetos de caça e pesca – sempre existiu, por ser um sentimento inato e instintivo tanto no homem adulto como na criança e até nos irracionais. Ninguém ousaria subtrair-lhes o alimento ou a moradia sem sujeitar-se a violenta reação.
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A despeito de todas as idéias e movi- mentos contrários a essa instituição, ela continua sendo, tal como o instinto de conservação da vida, um imperativo das necessidades e do egoísmo do homem, seu caráter fundamental, na expressão de Cunha Gonçalves, com esta citação de Ihering : “egoísmo que só conhece a si próprio, só quer para si mesmo, e contudo ele construiu o mundo.” E conclui que o próprio Proudhon, que afirmou “ la proprieté c’est le vol ”, veio a reconhecer que “ la proprieté c’est la liberté .”
9. Fundamentos do direito de
propriedade
Existem quatro teorias principais sobre o tema: a) Teoria da ocupação. O fundamento do direito de propriedade seria a ocupação ou apropriação das coisas pela anterioridade na sua posse. Não haveria outro sentido para a teoria, desde que a ocupação das coisas já possuídas por terceiro constituiria invasão de propriedade alheia ou esbulho, o que seria contraditório. Com relação aos imóveis, a teoria teria tido razão completa nos tempos primitivos, relativamente aos primeiros ocupantes das terras sem dono ( res nulius ); ou mesmo em relação aos descobridores de novos conti- nentes ou primeiros ocupantes de terras e ilhas desabitadas. Seria polêmica a ocupa- ção se nessas terras houvesse tribos indíge- nas invocando seus direitos de precedência. Mas ainda assim a teoria teria sentido e fundamento se encarada a propriedade sob os aspectos sociais da melhor ocupação, exploração e desenvolvimento. Quanto aos móveis, as novas concepções sobre o meio ambiente jogaram por terra até mesmo o modo técnico de aquisição da propriedade móvel pela ocupação , consagrado nos códigos civis, por meio da caça e da pes- ca. Já não constituem acessórios das terras, pertencentes aos respectivos proprietários, os animais bravios e até os peixes, salvo
restritas exceções. A caça e a pesca vão-se restringindo a ponto de constituirem crime... As coisas sem dono e as coisas abando- nadas estão cada vez mais reduzidas, limitando-se praticamente ao lixo, cuja remoção custa taxa municipal onerosa. Logo, a ocupação por si não justifica hoje a apropriação das coisas, a menos que se associe aos demais requisitos do usucapião, este sim um modo técnico e autônomo de aquisição sancionado pela consciência jurídica universal. b) Teoria do trabalho. O trabalho seria a fonte e fundamento da propriedade. Também teve algum sentido na era pré-civilizada, quando a natureza era pródiga e a produção não carecia de capitais. O trabalho era tudo. Com a civilização, destacaram-se outros fatores da produção – a terra, as máquinas e equipamentos, a energia, as vias de comu- nicação, o transporte, a tecnologia e uma infinidade de valores dependentes de recursos ou capitais. A teoria, atribuída aos economistas radicais ou comunistas, serviu ao propósito de valorizar e resgatar o trabalho como fator da produção, diante da sua exploração pelos demais agentes da economia. c) Teoria da lei. Atribuída aos juristas positivistas. A lei seria o único fundamento da propriedade, que existiria ou não con- forme e segundo a determinação legal. Mas isso não constitui fundamento e sim arbítrio de determinado regime legal. A lei institui e regulamenta a propriedade segundo determinada concepção desse instituto. Essa concepção é que deve-se lastrear num fundamento, que será ou não justo, razoável ou racional. Logo, a lei por si só regula um sistema de apropriação dos bens, segundo uma concepção. A justificação racional do insti- tuto tem outro fundamento mais profundo. d) Teoria da natureza humana. Assim chegamos ao verdadeiro fundamento do instituto. A propriedade individual é tão instintiva que decorre de sensações humanas: prazer, dor, apetite, carência de bens.
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As necessidades básicas humanas exi- gem um mínimo de apropriação de bens que nenhum regime pode negar sem ofensa a direito humano primário e elementar. Uma série de fatores torna os homens desiguais, inclusive pela maior capacidade, dedicação ao trabalho e ambição maior. Por isso, às necessidades básicas se somam outras de proporções variáveis, dilargando o conteúdo da propriedade individual. As relações familiares e de parentesco ampliam esse conteúdo, com repercussões no direito sucessório. Pessoa humana e família justificam a propriedade individual, de que carecem para sobreviver e se realizar com dignidade. A polêmica surge na sua limitação e regulamentação racionais, em função da organização social e da necessidade de soli- dariedade humana, previdência social etc. Logo, a natureza humana carente é o fundamento do direito de propriedade, que deve atender aos imperativos da solidarie- dade social.
10. Limitações ao direito de
propriedade
O regime de propriedade com caráter individualista e absoluto está hoje definiti- vamente proscrito nas Constituições e na legislação ordinária dos povos de quaisquer ideologias. O poder de usar, gozar e dispor dos bens da forma mais absoluta foi concepção do Código de Napoleão (1804), consagrando as idéias liberais da Revolução Francesa, contrária ao absolutismo e ao regime da propriedade feudal das terras, com graves ônus para os seus usuários ou vassalos. Já em meados do século XIX, foi lançado o Manifesto Comunista, liderado por Marx e Engels, contrário a tal regime de proprie- dade e pregando sua extinção, pelo menos em relação aos bens de produção, como meio de se pôr fim à luta de classes. As encíclicas papais, a partir da “Rerum Novarum” de Leão XIII, trataram de conciliar
as teses individualistas e socialistas sobre a propriedade e seu uso em benefício das pessoas e das coletividades. A Revolução comunista russa de 1917 pôs fim à propriedade privada dos bens de produção, incorporados ao Estado socia- lista dos trabalhadores e camponeses. A Constituição alemã de Weimar (1919) inaugurou a era das leis fundamentais con- sagrando a “função social da propriedade”. Nossas Constituições, a partir de 1934, passaram a abrigar o direito de propriedade como regra e, como exceção, a sua função social. A polêmica hoje se restringe à extensão do conceito de função social, que vai-se am- pliando a cada dia, sob variados enfoques. A despeito da restauração do direito de propriedade sobre os bens de produção e do direito sucessório nas repúblicas socia- listas da Rússia e populares da China, e da queda do regime comunista, o caráter ou função social da propriedade decorre da socialização do Direito em todo o mundo moderno. Seria ocioso apontar as áreas de inci- dência das limitações, no Direito Privado, no Direito Social e no Direito Público. Basta referir os aspectos mais amplos dos limites quanto ao seu conteúdo, profundidade e projeção aérea, com todas as implicações (minerais, águas, florestas, fauna, aerona- vegação, urbanismo, parcelamento do solo, edificações e construções); direito de vizi- nhança clássico e seus desdobramentos modernos que descambam na vizinhança internacional e no Direito Ambiental; as desapropriações tradicionais por neces- sidade e utilidade pública, que se ampliam para se estender ao interesse social da agricultura, da industrialização, das refor- mas agrária e urbana; a Ordem Econômica que intervém na produção, na circulação, na distribuição, no mercado e no consumo de bens; o Direito Social que defende o trabalhador, o locatário, o consumidor, a criança e o adolescente; a preservação do
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