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NOVO CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL
TEORIA GERAL DO PROCESSO
AÇÃO
1. NOÇÕES GERAIS
É uma palavra que tem sido utilizada em dois significados diversos. Às vezes, fala-se em ação como sinônimo do direito de demandar, isto é, de ingressar em juízo para obter do Judiciário uma resposta a toda e qualquer pretensão a ele dirigida. Esse direito tem por contraposto o dever de o Judiciário dar uma resposta aos pleitos que lhe são dirigidos. No entanto, só impropriamente a palavra "ação" pode ser usada nesse sentido amplo; pois o direito de obter uma resposta qualquer do Judiciário a tudo o que lhe é dirigido é incondicional e universal, e decorre do direito constitucional de acesso à justiça. A ação, em sentido próprio, tem um significado mais restrito. Em fase muito antiga, quando o processo ainda não tinha adquirido plena autonomia do direito material, dizia-se que a ação era o próprio direito em movimento. As teorias imanentistas confundiam-na com o próprio direito material cujo reconhecimento se postulava. Posteriormente, surgiram as teorias concretistas, que guardavam resquícios do período anterior. Seus adeptos sustentavam que só tinha ação aquele que fosse titular efetivo do direito postulado. Só havia exercício do direito de ação, para os concretistas, se o resultado fosse favorável ao demandante. Quando o pedido era procedente, podia-se falar em ação, condicionada a que o autor fosse titular do direito pleiteado. Tais teorias encontram-se há muito superadas. A autonomia do processo ensejou a substituição das teorias concretistas pelas abstratistas, nas quais o direito de ação não está condicionado à existência do direito material e com ele não se confunde. A ação surge como direito de exigir uma resposta do Poder Judiciário às pretensões a ele dirigidas, independentemente da existência do direito material. Para os abstratistas, terá havido exercício do direito de ação ainda que o resultado seja a improcedência do pedido. A sua existência não está condicionada à do direito. No entanto, não se acolheram entre nós as teorias abstratistas puras, em que a ação é direito a uma resposta qualquer do Judiciário, independentemente do preenchimento de certas condições. Ela consiste, no Brasil, em um direito à resposta de mérito, isto é, ao pedido que foi dirigido ao juiz. Só existirá ação quando houver o direito a uma resposta de mérito, o que depende do preenchimento de determinadas condições. Portanto, não há exercício do direito de ação quando o juiz extingue o processo sem julgar o mérito. Nesse caso, a máquina judiciária foi movimentada em virtude do direito de demandar, que é garantia inerente ao princípio constitucional do acesso à justiça. Mas não houve ação. A teoria que aponta a ação como direito a uma resposta de mérito é Impropriamente conhecida como eclética. Impropriamente, porque não é intermediária entre as teorias concretistas e abstratistas. Sua natureza é abstratista, porque a existência da ação prescinde do direito. Haverá ação ainda que o resultado final seja a improcedência do pedido. O que se exige é resposta de mérito. Seria limitar o conteúdo do conceito de resposta de mérito confundi-lo com o de sentença de mérito, que não ocorre nos processos de execução, embora seja inegável a existência de ação executiva.
Resposta de mérito surge como um conceito abrangente: é o direito de obter do Judiciário uma resposta ao que se está postulando. No processo de Conhecimento o que se pede ao juiz c que declare o direito, promova um acertamento e decida quem tem razão. O meio processual pelo qual ele responde à pretensão de acertamento é a sentença de mérito. No processo de execução, não se pede mais ao juiz que declare quem tem razão, pois isso já se sabe. A pretensão é que o juiz determine medidas concretas tendentes a obter a satisfação do titular do direito, consubstanciado em um título executivo. Também na execução, desde que preenchidas as condições, o juiz dará uma resposta ao pedido, uma resposta de mérito. Porém, como o que se postula não é a declaração de quem tem o direito, a resposta não virá sob a forma de sentença, mas como a determinação da prática de atos satisfativos. Portanto, a sentença de mérito é só uma espécie de resposta de mérito, pois esta abrange a prática de atos satisfativos. Por isso que as execuções são também ações. Como na execução o juiz só determina a prática de atos satisfativos em favor daquele que demonstra o seu direito por meio de um título executivo, surge a dúvida se as ações executivas são concretas, isto é, se só existem quando o autor for o titular efetivo do direito. Todavia, as execuções são também abstratas, tal como as ações de conhecimento, embora com um menor grau de abstração. A razão c aquela apontada por Cândido Dinamarco: “A ação executiva é abstrata, quase tanto quanto a de conhecimento, pois para a sua configuração é indiferente a existência ou inexistência do direito substancial material do exequente. Quem admite que o título executivo tem a função de provar a existência do direito substancial deve ser levado a afirmar o caráter concreto da ação executiva, pois não se faz execução sem que haja título e, portanto, dependeria esta da comprovada existência do direito. Mas nem o mais idôneo dos títulos executivos, que é a sentença condenatória civil, seria capaz de fazer essa prova, isto é, de demonstrar que o direito material existe no momento do início da execução: ele pode muito bem ter sido extinto ou modificado após a formação do título executivo, seja por adimplemento, novação, compensação, transação, prescrição” (CPC, art. 741, IV — atual art.475-L, VI). A ação, como direito a uma resposta de mérito, depende do preenchimento de determinadas condições, necessárias para a sua existência. Sem elas, não haverá resposta de mérito, e o autor será considerado carecedor de ação. Haverá um processo, decorrente do direito de demandar, mas não exercício do direito de ação. As condições da ação são requisitos para que o juiz possa dar resposta à pretensão formulada. Embora todos tenham acesso à justiça, nem todos têm direito de receber uma resposta do juiz à pretensão formulada. Não preenchidas as condições, o juiz porá fim ao processo, sem julgar o mérito da pretensão que lhe foi dirigida. Exige-se que a pretensão não contrarie o ordenamento jurídico, que a pessoa que a formule e em face de quem ela é formulada seja parte legítima e que haja interesse de agir.
2. CONDIÇÕES DA AÇÃO
São aquelas necessárias para a própria existência da ação. A sua ausência deve ser conhecida pelo juiz de ofício e a qualquer tempo, implicando a extinção do processo sem resolução de mérito. Grande discussão doutrinária grassa a respeito da forma pela qual o juiz deve verificar o preenchimento ou não das condições. Goza de grande prestígio entre nós a teoria da asserção, pela qual elas deveriam ser verificadas em abstrato, pelo que contem a petição inicial, presumindo-se, momentaneamente, que aquilo que dela consta é verdadeiro. O que fica provado depois, ao longo do processo e durante a instrução, é
A possibilidade jurídica do pedido, para muitos, não constitui uma condição autônoma da ação. Liebman, que sustentava inicialmente a existência de três condições, e cuja teoria foi acolhida pelo CPC, modificou mais tarde sua opinião e passou a sustentar que elas são apenas duas: a legitimidade e o interesse. Para ele, a possibilidade jurídica está absorvida pelo interesse de agir, porque não se pode considerar titular de interesse aquele que formula pretensão vedada pelo ordenamento. A nossa legislação, porém, não deixa dúvida: a possibilidade jurídica do pedido é uma terceira condição da ação. Em regra, ela é a primeira a ser examinada pelo juiz, em virtude de seu cunho genérico. Se a pretensão for ilícita, o juiz nada mais precisará examinar, devendo desde logo indeferir a inicial.
2.2. Interesse de agir
E constituído pelo binômio necessidade e adequação. Para que se tenha interesse é preciso que o provimento jurisdicional seja útil a quem o postula. A propositura da ação será necessária quando indispensável para que o sujeito obtenha o bem desejado. Se o puder sem recorrer ao Judiciário, não terá interesse de agir. E o caso daquele que propõe ação de despejo, embora o inquilino proceda à desocupação voluntária do imóvel, ou do que cobra dívida que nem sequer estava vencida. A adequação refere-se à escolha do meio processual pertinente, que produza um resultado útil. Por exemplo, o portador de título executivo não tem interesse em um processo de conhecimento. A escolha inadequada da via processual torna inútil o provimento e enseja a extinção do processo sem resolução de mérito.
2.3. Legitimidade “ad causam”
É a relação de pertinência subjetiva entre o conflito trazido a juízo e a qualidade para litigar a respeito dele, como demandante ou demandado. Tem de haver uma correspondência lógica entre a causa posta em discussão e a qualidade para estar em juízo litigando sobre ela. A legitimidade deve existir tanto para o autor quanto para o réu, sob pena de carência da ação, pois ninguém pode ir a juízo, em nome próprio, postular ou defender direito alheio (CPC, art. 6º). Não se pode admitir, salvo excepcionalmente, que alguém vá a juízo, na condição de parte, para postular ou defender interesse que é atribuído a outra pessoa. Caso pudesse fazê-lo, obteria um provimento jurisdicional inútil, porque incapaz de repercutir na sua própria esfera jurídica. Se o sujeito processual litiga sobre causa com a qual não tem pertinência subjetiva, o resultado não lhe poderá ser útil. Por isso que, em certo aspecto, a falta de legitimidade ad causam avizinha-se da falta de interesse de agir, havendo quem diga que a ausência daquela implica a inexistência deste. Quem litiga sobre interesse alheio obterá um provimento inútil, pois não poderá realizá-lo concretamente. Daí por que, às vezes, é difícil detectar se a condição faltante é a legitimidade ou o interesse, questão de cunho apenas teórico, porque a falta de qualquer um deles produz a mesma consequência.
2.3.1. Legitimidade ordinária e extraordinária
A regra, no processo civil, é de que ninguém pode ir a juízo, em nome próprio, para postular ou defender direito alheio. Se o fizer, será carecedor de ação. Aquele que alega ser titular de um direito pode ir a juízo postulá-lo em nome próprio. Trata-se da
legitimidade ordinária, em que os sujeitos vão a juízo para litigar, em nome próprio, sobre os seus alegados direitos. Porém, em circunstâncias excepcionais, que decorrem de lei expressa ou do sistema jurídico, admite-se que alguém vá a juízo, em nome próprio, para postular ou defender interesse alheio. Nesse caso, aquele que figura como parte não é o titular do direito alegado, e o titular não atua como sujeito processual. Há aí um fenômeno de substituição. Substituto processual é aquele que atua como parte, postulando ou defendendo um direito que não é seu, mas do substituído. Por isso que a legitimidade extraordinária é também chamada substituição processual. Quando ela se verifica, há dissociação entre a qualidade de parte e a titularidade do direito material alegado. Com ela não se confunde o fenômeno da representação, em que alguém vai a juízo em nome próprio postular direito também próprio, mas representado por alguém. O substituto processual é parte, defendendo direito de outro; o representante não é parte. Na legitimidade extraordinária, o substituído processual tem sua esfera diretamente atingida, embora não atue no processo, pois é o seu direito que está sendo discutido em juízo. Por isso, ele não é atingido de forma reflexa, mas de maneira direta, pela sentença prolatada no processo em que não foi parte, mas no qual o seu direito foi discutido. O substituído processual, embora não seja parte, é atingido pela coisa julgada, como se parte fosse. Em contrapartida, a lei permite que ele ingresse no processo na condição de assistente litisconsorcial do substituto. Um dos exemplos mais característicos de legitimidade extraordinária é a que ocorre no condomínio. Estabelece o CC, art. 1.314, que cada condômino pode, sozinho, reivindicar a coisa de terceiro. Aquele que é titular de apenas uma fração ideal pode ir a juízo, se o quiser, para reivindicar a coisa toda, o que inclui a sua própria fração ideal e a dos demais condôminos. O que for só, a juízo, para reivindicar a coisa toda será concomitantemente legitimado ordinário, no que se refere à sua fração ideal, e extraordinário, no tocante às partes dos demais. É possível a todos os condôminos, em conjunto, ir a juízo defender a coisa comum. Nesse caso, não haverá substituição processual, mas um litisconsórcio facultativo unitário. Porém, se apenas um dos condôminos reivindicar a coisa comum, ele será substituto processual dos demais, que, como substituídos, serão atingidos pela coisa julgada material, como se tivessem atuado e figurado no processo na qualidade de partes. Por exemplo, se três pessoas, A, B e C forem coproprietárias do mesmo bem, cada qual titular de uma fração ideal, e a coisa estiver indevidamente em mãos de terceiro, a lei faculta que cada um vá a juízo sozinho defender a coisa comum. Nada impede que prefiram ingressar em conjunto, caso em que haverá litisconsórcio facultativo unitário. Porém, se só um for a juízo — o que independe da anuência e até do conhecimento dos demais, porquanto a substituição processual decorre de lei e dispensa a concordância dos substituídos —, estará defendendo a sua parte e a dos demais, como substituto destes. Proferida a sentença, todos os condôminos, seja aquele que propôs a ação, sejam os demais, serão diretamente atingidos pela sentença e sofrerão os efeitos da coisa julgada material. Por isso que, se a ação foi proposta só por um, e julgada pelo mérito, os demais não poderão repropô-la no futuro, pois todos serão atingidos. Terão porém a faculdade de ingressar no processo na qualidade de assistentes litisconsorciais do autor. Quem pode figurar nessa condição é aquele que não é parte, mas o próprio titular do direito que está sendo discutido. Portanto, o substituído processual.
Os elementos prestam-se a identificar as ações, tornando possível averiguar quando elas são idênticas ou se diferenciam. Basta que um deles se altere para que se modifique a ação. Duas ações são idênticas quando têm os mesmos três elementos. São eles as partes (sujeito ativo e passivo), a causa de pedir (fundamentos de fato e de direito que embasam a pretensão inicial) e o pedido (provimento jurisdicional postulado e o bem da vida que se almeja). A indicação dos elementos já deve figurar na petição inicial e respeitar as exigências do art. 282 do Código de Processo Civil. Os elementos devem ser indicados em todos os tipos de ação, nos processos de conhecimento, de execução, cautelares e de jurisdição voluntária. O juiz, ao proferir a sentença, fica adstrito àquilo que consta da petição inicial e aos elementos da demanda. Não pode apreciar pedido mediato ou imediato distinto do que foi postulado, nem fundar-se em causa de pedir que não a apresentada na petição inicial, ou proferir julgamento em relação a quem não figurou como parte. Os elementos funcionam, pois, como delimitação objetiva da demanda, vinculando o juiz quando do julgamento. São relevantes também no estabelecimento dos limites subjetivos e objetivos da coisa julgada e permitem delinear as relações que podem existir entre duas demandas: a litispendência, a continência, a conexão e eventual prejudicialidade.
3.1. Partes
Parte é quem pede a tutela jurisdicional e em face de quem essa tutela é postulada. Portanto, são partes no processo o autor e o réu, que serão designados como exequente e executado nos processos de execução, embargante e embargado, em embargos de devedor ou de terceiro, impetrante e impetrado em mandados de segurança e habeas corpus , e reconvinte e reconvindo em reconvenção. O representante legal do incapaz não é parte, mas alguém cuja presença é necessária para o suprimento da incapacidade processual da parte. Também não é parte o representante (ou presentante, na expressão de Pontes de Miranda) da pessoa jurídica. E possível que uma ação não tenha autor, ou réu, embora as hipóteses sejam raras. Só haverá ação sem autor quando o processo puder ser iniciado de ofício, como ocorre, por exemplo, com o inventário. Entre os procedimentos de jurisdição voluntária, alguns não terão réu, como no caso da separação consensual, em que ambos os cônjuges, de comum acordo, vão juntos ajuízo. No entanto, é concebível a existência de ações sem réu mesmo no campo da jurisdição contenciosa, como nas de investigação de paternidade, quando o suposto pai já faleceu e não deixou herdeiros. Por sua natureza pessoal, e não patrimonial, essa demanda não pode ser dirigida contra o espólio, que é a massa de bens deixada pelo falecido. Ela, em caso de morte do suposto pai, deve ser proposta em face dos herdeiros. Caso eles não existam, a ação não terá réu. Também não têm réu as ações declaratórias de constitucionalidade, propostas perante o Supremo Tribunal Federal.
3.2 Pedido
Ao ingressar em juízo, deve o autor identificar, na petição inicial, o provimento jurisdicional que pretende obter e o bem da vida almejado. Ao primeiro designa-se pedido imediato; ao segundo, pedido mediato. A identificação de uma ação pressupõe que se esclareçam tanto uns como outros. A modificação do pedido imediato, por exemplo, altera a ação, ainda que o bem da vida pretendido seja o mesmo.
O autor deverá escolher qual o tipo de provimento jurisdicional que pretende obter e que seja adequado para a sua situação. Ao ajuizar um processo de conhecimento, ele esclarecerá se busca a condenação do réu, uma declaração sobre a existência ou não de relação jurídica ou a constituição ou desconstituição de uma relação. Ao ajuizar processo de execução, postulará uma tutela executiva, com a prática de atos satisfativos. Ou, se tiver documento escrito sem força executiva, postulará uma tutela monitoria. Se o autor escolher a tutela jurisdicional inadequada, será considerado carecedor da ação, o que não o impedirá de retornar a juízo, desta feita formulando pedido apropriado. O autor ainda deverá identificar, com clareza, o bem da vida que pretende, sobre o qual recairá a tutela postulada. O CPC, art. 286, determina que o pedido deve ser certo ou determinado. O uso da conjunção alternativa foi infeliz, porque ele deve ser as duas coisas. Certo é aquele que identifica o seu objeto, permitindo que ele seja perfeitamente individualizado; determinado é o pedido líquido, em que o autor indica a quantidade de bens que pretende haver. Os incisos do art. 286 permitem que o autor, excepcionalmente, formule pedido ilíquido ou genérico nas ações universais, quando não se puder individuar na petição os bens demandados. Essas ações são as que têm por objeto uma universalidade de direito, como a herança e o patrimônio. Não será necessário, por exemplo, em ação de petição de herança, que o autor descreva, na inicial, quais os bens que a compõem, quando não for possível individuá-los desde logo. Também se admite o pedido genérico quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou fato ilícito. E comum que, no momento da propositura da demanda, o autor, vítima de danos, não conheça a extensão total daquilo que sofreu. Às vezes, a ação é proposta logo após o fato, e ele não tem corno saber se ficará definitivamente prejudicado para o trabalho e qual o grau dessa incapacidade. Como regra geral, não há critérios legais previamente estabelecidos para a fixação de indenização por dano moral. Daí que se admite que eles sejam formulados de maneira genérica, sem a necessidade de postular-se um valor já determinado. Por fim, o pedido pode ser genérico quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. Em capítulo próprio, será tratada a cumulação de pedidos e suas várias espécies. Existem situações em que a lei material confere ao titular de um direito duas ou mais alternativas de sanção para o seu descumprimento. Por exemplo, o Código Civil atribui àquele que adquiriu uma coisa com vício redibitório a possibilidade de postular judicialmente o desfazimento do negócio (ação redibitória) ou o abatimento no preço (ação estimatória ou quanti minoris ). Da mesma forma, a Lei n. 8.078/90 faculta ao consumidor diversas opções ao adquirir um produto com vício. Embora do ponto de vista material esses pedidos se diferenciem — a rescisão do contrato é diferente da redução do preço —, do ponto de vista processual são equivalentes. Isso significa que, se o adquirente do bem com vício optar por mover ação redibitória, não poderá postular em outro juízo a redução do preço. Haverá entre as duas ações litispendência e coisa julgada, pois, embora os pedidos sejam materialmente diferentes, são processualmente idênticos.
3.3 Causa de pedir
Consiste nos fundamentos de fato e de direito que embasam o pedido. Aquele que ingressa em juízo deve expor ao juiz os fatos que justificam o seu pleito e indicar de que maneira o ordenamento jurídico regula aquele tipo de situação.
Não basta que o autor diga ser proprietário do bem, nem que seu direito esteja ameaçado. É necessário que descreva o fato que deu origem à sua qualidade, porque ele influirá na delimitação objetiva da demanda e na formação da coisa julgada. Por exemplo: uma pessoa ajuíza ação reivindicatória de um bem alegando que é proprietária porque o usucapiu, ainda que não tenha obtido o registro cartorário (a chamada ação publiciana, em que o autor já é proprietário por usucapião, embora não tenha obtido a declaração judicial em seu favor). Mesmo que a sentença seja desfavorável, por não provados os requisitos do usucapião, ela poderá ajuizar nova reivindicatória se adquirir o imóvel do legítimo proprietário. Na primeira demanda, o autor se disse proprietário por ter preenchidos os requisitos do usucapião; na segunda, por ter adquirido a coisa do dono. Mudaram os fatos que deram origem à qualificação jurídica, e, por isso, alterou-se a causa de pedir.
