Baixe Módulo I - Seminário III - Tributo e Segurança Jurídica e outras Exercícios em PDF para Direito Tributário, somente na Docsity!
SEMINÁRIO III - FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO
CRISTIANE GALVÃO DIAS
Questões
- Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito
tributário? Defina o conceito de direito e relacione-o com o conceito de fontes do
direito.
Para definir o conceito de fontes do “Direito” inicialmente é importante entender o
significado da palavra “fonte”:
O que dá origem a algo ou é o princípio de alguma coisa
(https://www.dicio.com.br/fonte/)
Para definir o são “Fontes do Direito” vamos partir da definição do conceito de
"Direito" como sendo um conjunto de normas jurídicas prescritivas de condutas
humanas, postas em determinado tempo e espaço, sistematizadas em relações de
hierarquia e coordenação, cuja sanção pelo seu descumprimento é
institucionalizada pelo próprio aparelho do Estado.
Podemos definir como "fontes do Direito " os pontos a partir dos quais se surgem as
normas jurídicas tributárias que, através de outras normas jurídicas, serão
introduzidas no sistema de direito positivo.
Trazendo o significado da palavra “fonte” para o âmbito jurídico, podemos interpretar
como os fatos materiais que condicionaram o aparecimento da norma jurídica, sendo
o Direito produto da atividade humana, como parte do que o define.
Portanto, "fontes do Direito" é conceito que se refere a atos e eventos humanos que
dão origem a necessidade da criação de normas jurídicas tributárias, com imposição
de regras para determinados agentes competente e os procedimentos a serem
seguido.
A definição do termo "fontes do direito" está diretamente ligada a definição que se
dá ao conceito de "Direito".
- Os costumes, a doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência e o fato jurídico
tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias,
contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”?
Os costumes, a doutrina, os princípios do direito, a jurisprudência e o fato jurídico
tributário serão considerados como "fontes do direito", desde que estejam dentro dos
paramentros do que se tem como conceito do “direito”.
Quando parte da ótica a existência das normas e textos normativos, “os costumes, a
doutrina, os princípios do direito, a jurisprudência e o fato jurídico tributário” são
considerados todos “fontes do direito”.
Já, se considerado o conceito "direito" como sendo um "conjunto de normas jurídicas
prescritivas de condutas humanas", será necessária uma avaliação individual de cada
um dos tópicos para uma correta classificação se são fontes do direito.
Portanto, o sistema necessita de um elemento externo para sua reprodução, e esse
elemento só pode ser um ato ou evento relacionada a uma conduta humana.
Sendo assim, a partir dessas premissas, descartamos a possibilidade de que os
princípios de direito, a jurisprudência e o fato jurídico tributário sejam fontes do
direito, pois são considerados elementos internos ao sistema de direito positivo, e não
externos.
No entanto, os costumes, são atividades humanas externas do sistema, portanto
podemos cosiderar como “fontes do direito”, visto que a partir dos atos e eventos
humanos poderão originar normas jurídicas no sistema de direito positivo.
- Quais são os elementos que diferenciam o conceito de fontes do Direito adotado pela
doutrina tradicional e da doutrina de Paulo de Barros Carvalho? Relacione o conceito
de fontes do Direito de acordo com a doutrina de Paulo de Barros Carvalho com a
atividade da autoridade administrativa que realiza o lançamento de ofício. Há
diferença quando o crédito é constituído pelo contribuinte?
Primieramente é importante destacar que a doutrina sobre o tema “fontes do direito” é
bastante diversificada.
Fazendo destaque ao entendimento de alguns doutrinadores quanto ao entendimento
de “fonte do direito”, há quem considerada como sendo, o direito que regula sua
própria criação, de modo que todas as normas têm como fundamento jurídico outra
norma de dentro do sistema (Hans Kelsen – Teoria pura do direito, p. 258). Há ainda
quem entende que todo o direito tem como única fonte a vontade do Estado (Luis
Recasens Siches – Introducción al estúdio del derecho, p. 165)
Para Paulo de Barros Carvalho as “fontes do direito“ são: os focos ejetores de regras
jurídicas, isto é, os órgãos habilitados pelo sistema para produzirem normas numa
organização escalonada, bem como, a própria atividade desenvolvida por essas
entidades, tendo em vista a criação de normas” (Curso de direito tributário, p. 45)
Em outras palavras, afirmar que as normas jurídicas é fonte do direito positivo, é o
mesmo que dizer que, uma norma cria outra norma, o que deixa sem explicação a
origem da primeira norma.
Por conseguinte, o Ilustre Professor esclare que; o estudo das fontes do direito está
voltado primordialmente para o exame dos fatos enquanto enunciação, que fazem
nascer regras jurídicas introdutoras, advertindo que tais eventos só assumem esta
condição por estarem previstos em outras normas jurídicas. (Paulo de Barros Carvalho
- Curso de direito tributário, p. 48)
Com isso, podemos entender a fonte do direito como a atividade de enunciação,
- Quais as diferenças entre ciência do direito e direito positivo? Desenvolva o
fundamento descrito por Tárek Moysés Moussallem no sentido de que o “nascedouro
do direito altera-se de acordo com a ciência que o investiga”. Sob esse referencial,
Neste caso, considerando o critério da fundamentação jurídica, não há hierarquia entre
os veículos. A lei complementar ocupa o mesmo patamar hierárquico da lei ordinária.
Embora a Constituição prescreva ser a matéria por ela veiculada própria de lei
ordinária, ela é naquele documento, própria de lei complementar, não podendo, nestes
termos, ser revogada ou alterada por lei ordinária. Para tanto é preciso a produção de
idêntico veículo (lei complementar)
Para TÁREK MOYSÉS MOUSSALEM, por exemplo, ele entende que a lei
complementar, neste caso, “pode ser alterada ou revogada por lei complementar,
porque além dos enunciados-enunciados inseridos pela lei complementar serem
afetos à lei ordinária, inexiste na situação em consideração hierarquia entre ambas”
(Revogação em matéria tributária, p. 275).
- O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito
positivo? São fontes do direito? (Vide anexos VI e VII).
De acordo com o previsto no Artigo 3º, inciso I da Lei Complementar 97/1998:
Art. 3o A lei será estruturada em três partes básicas:
I - parte preliminar, compreendendo a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o
enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições
normativas;
Portanto, o preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos compõem
o direito positivo, e ainda considerado como fontes do direito, haja vista a criação de
todos os enunciados contidos naquele documento normativo (Constituição da
República), partindo da enunciação da Assembleia Constituinte, no dia 5 de outubro
de 1988, em Brasília:
Nós representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometidas, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
- A Emenda Constitucional n. 42/03 previu a possibilidade de instituição da
PIS/COFINS-importação. O Governo Federal editou a Lei n. 10.865/04 instituindo tal
exação. (a) Identificar as fontes materiais e formais da Constituição Federal, da
Emenda 42/03 e da Lei 10.865/04. (b) Pedro Bacamarte realiza uma operação de
importação em 11/08/05; este fato é fonte material do direito? (c) O ato de ele
formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento
antecipado é fonte do direito?
(a) As fontes materiais e formais da Constituição Federal são os atos e fatos humanos
e os enunciados prescritivos da norma jurídico tributária.
(b) A operação de importação em si é fato material que deu origem a regulamentação
no ordenamento jurídico.
(c) O ato de ele formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o
pagamento antecipado não é caracterizado como fonte do direito e sim cumprimento
da regra jurídica prescritiva.
- Diante do fragmento de direito positivo abaixo, responda:
LEI N. 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000, D.O.30/12/
Institui contribuição de intervenção de domínio econômico destinada a financiar o
Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação e dá
outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade-
Empresa para o Apoio à Inovação, cujo objetivo principal é estimular o
desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa
científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de
pesquisa e o setor produtivo.
Art. 2º Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior,
fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida
pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de
conhecimentos tecnológicos, bem como, aquela signatária de contratos que
impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou
domiciliados no exterior.
1 §º Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de
tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os
de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica.
1 §º-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a
remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou
distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a
transferência da correspondente tecnologia .
(Incluído pela Lei n.. 11452, de
2 §º A partir de 1º de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput
deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias
de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência
administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou
domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem,
creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer
título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. (Redação da
pela Lei 10.332, de 19.12.2001).
3 §º A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues,
empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no
exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no
caput e no § 2º deste artigo. (Redação da pela Lei 10.332, de 19.12.2001).
4 §º A alíquota da contribuição será de 10% (dez por cento). (Redação da
pela Lei 10332, de 19.12.2001).
complementar, mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos concernentes
à contribuição social por ela instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves, RTJ 156/721. 5.
Recurso extraordinário conhecido mas negado provimento. 3. O pronunciamento
exarado pelo Tribunal de origem não divergiu desse entendimento. 4. Agravo regimental
desprovido.
Anexo II
ARE n.669.072/MG
DJ 31/08/
- O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na
decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo
Tribunal Federal, no sentido da inexistência de reserva de lei complementar para dispor
sobre isenção pertinente à Cofins, bem como ausente relação hierárquica entre lei
complementar e lei ordinária (art. 59 da Constituição) porquanto, em matéria tributária, a
reserva de lei complementar é definida em razão da matéria. 2. Obstada a análise da
suposta afronta aos incisos II e LV do artigo 5º da Carta Magna, porquanto dependeria de
prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que
refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102
da Magna Carta. 3. Inexiste violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo
constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu
convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas
partes. 4. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os
fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 5. Agravo regimental conhecido e não
provido.
Anexo III
REsp n. 371.214/MG
DJ 18/03/
TRIBUTÁRIO. COFINS. ISENÇÃO. SOCIEDADES CIVIS PRESTADORAS DE
SERVIÇOS. PRECEDENTES.
- A Lei Complementar n. 70/91, de 30/12/1991, em seu art. 6º, II, isentou,
expressamente, da contribuição da COFINS, as sociedades civis de que trata o art. 1º,
do Decreto-Lei n. 2.397, de 22/12/1987, sem exigir qualquer outra condição senão as
decorrentes da natureza jurídica das mencionadas entidades.
- Em consequência da mensagem concessiva de isenção contida no art. 6º, II, da
LC n. 70/91, fixa-se o entendimento de que a interpretação do referido comando posto
em Lei Complementar, consequentemente, com potencialidade hierárquica em patamar
superior à legislação ordinária, revela que será abrangida pela isenção da COFINS as
sociedades civis que, cumulativamente, apresentem os seguintes requisitos:
- seja sociedade constituída exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no
Brasil;
- tenha por objetivo a prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão
legalmente regulamentada; e
- esteja registrada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
- Outra condição não foi considerada pela Lei Complementar, no seu art. 6º, II,
para o gozo da isenção, especialmente o tipo de regime tributário adotado para fins de
incidência ou não de Imposto de Renda.
- Posto tal panorama, não há suporte jurídico para se acolher a tese da Fazenda
Nacional de que há, também, ao lado dos requisitos acima elencados, um último, o do
tipo de regime tributário adotado pela sociedade. A Lei Complementar não faz tal
exigência, pelo que não cabe ao intérprete criá-la.
- É irrelevante o fato de a recorrente ter optado pela tributação dos seus
resultados com base no lucro presumido, conforme lhe permite o art. 71, da Lei n.
8.383/91 e os arts. 1º e 2º, da Lei 8.541/92. Essa opção terá reflexos para fins de
pagamento do Imposto de Renda. Não afeta, porém, a isenção concedida pelo art. 6º,
II, da Lei Complementar n. 70/91, haja vista que esta, repita-se, não colocou como
pressuposto para o gozo da isenção o tipo de regime tributário seguido pela sociedade
civil.
- A revogação da isenção pela Lei n. 9.430/96 fere, frontalmente, o princípio da
hierarquia das leis, visto que tal revogação só poderia ter sido veiculada por outra lei
complementar.
- Recurso provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os
Srs. Ministros Francisco Falcão, Luiz Fux, Garcia Vieira e Humberto Gomes de Barros
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 05 de fevereiro de 2002 (Data do Julgamento).
MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
Presidente
MINISTRO JOSÉ DELGADO
Relator
Anexo IV
AC n. 2209 AgRg/MG
DJ 26/03/
COOPERATIVA. COFINS. PIS. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO POR MEDIDA
PROVISÓRIA. ALEGADA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA HIERARQUIA ENTRE AS
LEIS. CONTRARIEDADE AO DEVER DE PROVER ADEQUADO
TRATAMENTO TRIBUTÁRIO AO ATO COOPERADO (ART. 146, III, C DA
CONSTITUIÇÃO). ATO COOPERADO. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE INTUITO
COMERCIAL OU LUCRATIVO. DESCARACTERIZAÇÃO DO INGRESSO DE VALORES
COMO FATURAMENTO. LEI 5.764/1971, ART. 79. 1. Em razão da preclusão e da força
COFINS-importação podem ser instituídas validamente por lei ordinária. 3. Inaplicável o
art. 85, §11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em
honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo
interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º,
do CPC/2015. (RE 584378 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira
Turma, julgado em 29/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 13-10-
2017 PUBLIC 16-10-2017)
Anexo VI
ADI n. 3510/DF
DJ 27/05/
O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binário,
o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a técnicas de
reprodução assistida que incluam a fertilização artificial ou “in vitro”. De uma parte, para
aquinhoar o casal com o direito público subjetivo à “liberdade” (preâmbulo da
Constituição e seu art. 5º), aqui entendida como autonomia de vontade. De outra banda,
para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o
casal, com planejadas condições de bem-estar e assistência físico-afetiva (art. 226 da
CF).
Anexo VII
ADI n. 2076/AC
DJ 08/08/
CONSTITUIÇÃO: PREÂMBULO. NORMAS CENTRAIS. Constituição do Acre. I. –
Normas centrais da Constituição Federal: essas normas são de reprodução obrigatória na
Constituição do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou não, incidirão sobre a
ordem local. Reclamações 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404). II. – Preâmbulo da
Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de
norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. III.
- Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. “O preâmbulo, ressai das
lições transcritas, não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política,
refletindo posição ideológica do constituinte. É claro que uma Constituição que consagra
princípios democráticos, liberais, não poderia conter preâmbulo que proclamasse
princípios diversos. Não contém o preâmbulo, portanto, relevância jurídica. O preâmbulo
não constitui norma central da Constituição, de reprodução obrigatória na Constituição do
Estado-Membro. O que acontece é que o preâmbulo contém, de regra, proclamação ou
exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta: princípio do Estado Democrático de
Direito, princípio republicano, princípio dos direitos e garantias etc. Esses princípios, sim,
inscritos na Constituição, constituem normas centrais de reprodução obrigatória, ou que
não pode a Constituição do Estado-membro dispor de forma contrária, dado que,
reproduzidos, ou não, na Constituição estadual, incidirão na ordem local.” Voto de Carlos
Velloso.
