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Este trabalho avalia a possibilidade jurídica de aplicar a súmula vinculante 33 na aposentadoria especial do servidor público, considerando a falta de regulamentação da lei que rege essa aposentadoria. Além disso, aborda as alterações constitucionais no regime previdenciário do servidor público e a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum.
Tipologia: Slides
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Trabalho de Curso apresentado ao Curso de Direito do Centro Universitário Eurípedes de Marilia, mantido pela Fundação Eurípedes Soares da Rocha, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Ms. Marcelo Rodrigues da Silva
Marilia 2015
Aplicabilidade da súmula vinculante 33 na aposentadoria especial do servidor público/Maria Isabel Rissatto Moris; orientador Marcelo Rodrigues da Silva. Marilia, SP: [s.n.] 2015. 44 f.
Trabalho de Curso (Graduação em Direito) – Curso de Direito, Fundação de Ensino “Eurípedes Soares da Rocha”, mantenedora do Centro Universitário Eurípedes de Marilia – UNIVEM, Marilia, 2015.
CDD: 341.
MORIS, Maria Isabel Rissatto. Aplicabilidade da súmula vinculante 33 na aposentadoria especial do servidor público. 2015, 44 f. Trabalho de Curso (Bacharelado em Direito)- Centro Universitário Eurípedes Soares da Rocha”. Marilia, 2015.
RESUMO
O presente trabalho objetiva uma análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, referente à omissão legislativa de lei específica para concessão de aposentadoria especial do servidor público, tendo em vista a omissão legislativa do artigo 40, §4º, da CTBR. Assim sendo, passa a aplicar analogicamente as regras do Regime Geral de Previdência Social aos servidores públicos que passaram a ingressar com o mandado de injunção. Deste modo será discutido de forma objetiva o sistema previdenciário, bem como a distinção entre seguridade social e previdência social, o regime geral de previdência social e o regime jurídico dos servidores públicos, assim como a omissão legislativa. Será igualmente discorrida sobre súmulas vinculantes no direito previdenciário, em destaque a súmula vinculante 33, posteriormente será discorrida sobre a aposentadoria especial do servidor público e mandado de injunção. Contudo existem controvérsias sobre a aplicação de conversão de tempo especial de em comum, trazendo desta forma uma discussão jurisprudencial para o campo acadêmico.
Palavras-Chave : Direito Previdenciário. Servidor Público. Aposentadoria Especial. Mandado de Injunção. Súmula Vinculante.
MORIS, Maria Isabel Rissatto. Aplicabilidade da súmula vinculante 33 na aposentadoria especial do servidor público. 2015, 44 f. Trabalho de Curso (Bacharelado em Direito) - Centro Universitário Eurípedes Soares da Rocha”. Marilia, 2015.
ABSTRACT
This work aims at an analysis of the case law of the Supreme Court, related to legislative omission of a specific law for the granting of special retirement of civil servants, with a view to legislative omission of Article 40, paragraph 4, of CTBR. Therefore, shall apply by analogy the rules of the General Social Security Scheme for civil servants who have come to join with writs of injunction. Thus it will be discussed objectively the pension system, as well as the distinction between social insurance and social security, the general social security scheme and the legal status of civil servants, as well as legislative omission. It will also be spoken about binding precedents in social security law, highlighted the binding precedent 33, will later discord on the special retirement of civil servants, writ of injunction. However there are controversies about the special time conversion application in common, thus bringing a judicial discussion to the academic field.
Key Words : Social Security Law. Public attendant. Special retirement. Writ of Injunction. Docket.
Para desenvolver o trabalho de conclusão de curso utilizei o método dedutivo e as técnicas de coletas de dados foram bibliográficas e via internet. No primeiro capítulo discorro brevemente sobre o sistema previdenciário brasileiro, que apesar das inúmeras críticas que sofre de toda a sociedade e de toda a mudança necessária para se tornar pleno e completo, supera em demasia alguns países considerados de “primeiro mundo”, por conceder benefícios em momento de fragilidade na vida do contribuinte. Ainda no primeiro capitulo, tratarei da aposentadoria especial, concedida ao servidor público, que desenvolve ao longo de sua vida profissional serviços de natureza especial, dos quais o próprio sistema previdenciário prevê “vantagens” em relação á concessão de benefícios. Neste capítulo será exposta a definição do servidor público á luz da Constituição Brasileira, bem como a contagem de prazos para a concessão do beneficio previdenciário. Imediatamente após, será discorrido à importância da Súmula Vinculante no ordenamento jurídico brasileiro, mais precisamente do direito previdenciário. No terceiro e último capítulo, destaca-se a aplicabilidade da súmula vinculante 33 na aposentadoria especial do servidor público, bem como o mandado de injunção, quanto a sua efetividade no cenário previdenciário. O trabalho ora desenvolvido, visa avaliar a possibilidade jurídica de aplicação da súmula vinculante 33 na aposentadoria especial do servidor público, aja visto que a lei que regulamenta esta aposentadoria está prevista no art. 40, § 4º da CRFB, não sendo, no entanto devidamente regulamentada, gerando assim uma inércia, que por sua vez sobrecarregou o Supremo Tribunal Federal, forçando-o a firmar posicionamento com o fim de pacificar as decisões, no sentido de conceder mandado de injunção. De este modo conceder a aposentadoria especial ao servidor público com analogia das regras do Regime Geral de Previdência Social, no que lhe couber , conforme discorre a Súmula Vinculante 33. (grifo nosso) Assim finalizado, breves conclusões acerta do tema exposto são discorridas ao final do presente trabalho.
Segundo ponderou em seu livro Bruno Sá Freire Martins (2014, p. 17): “Em geral, a matéria relativa à previdência social é relegada a segundo plano, pois jamais o cidadão se preocupa com o fim de sua vida ou mesmo passa por sua cabeça que possa vir a falecer a qualquer momento”.
Assim sendo, objetiva o presente capítulo uma breve e sucinta explanação sobre a seguridade social e previdência social, logo após discute-se sobre o regime geral de previdência social e o regime jurídico do servidor público, no que concernem os direitos sociais, bem como a omissão legislativa acerca do tema proposto.
O presente estudo, sem a pretensão de ser exauriente, em extensão e profundidade, uma vez que o tema, apesar de suscitar certa uniformidade, é tormentoso, razão por que necessário se faz uma conjectura de historicidade, principalmente, sobre a Seguridade Social, abrindo-se a palheta de nuanças da distinção dos regimes previdenciários geral e o próprio dos servidores públicos, seguindo-se as lacunas legislativas, abordagem da necessidade da segurança jurídica, seguindo-se a análise da aposentadoria especial para os servidores públicos e conclusões, que serão norteadoras de mais uma contribuição para a evolução da visão acadêmica das disputas em jogo quanto à cobertura universal dos benefícios previdenciários. A abrangência a uma categoria de trabalhadores, vinculados a entidades e manifestações do Estado na Federação (União, Estados-Membros, Municípios, Autarquias e Fundações Públicas), será sempre objeto de disputas políticas e econômicas, internas e externas, – no que concerne a capacidade financeira diante dos recursos escassos -, das quais percebemos, desde logo que, sendo a decisão judicial uma das soluções da disputa, no cenário constitucional, que recebeu agasalho estatal, o que nem sempre será definitivo, até porque as relações humanas, e suas consequências no mundo jurídico, não são estáticas e a mutabilidade trata-se do necessário salto evolutivo do ser humano, em sociedade organizada e sob a tutela do Estado de Direito Constitucional, nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes:
Em que pesem pequenas variações semânticas em torno desse núcleo essencial, entende-se como Estado Democrático de Direito a organização política em que o poder emanado povo, que exerce diretamente ou por meio de representantes, escolhidos em eleições livres e periódicas, mediante
questão do trabalhador submetido, então, a uma forte exploração do capital, com excesso de horas de trabalho, salários reduzidos, carente ainda de alimentação adequada, de saúde, de escolas para seus filhos, de lazer e repouso, de amparo na velhice e na enfermidade, a requerer atuação estatal positiva para suprir sua inferioridade econômica. Por isso, hoje, podemos dizer que os direitos sociais , como categoria dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos; direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. (grifo do autor).
Destaca-se aqui, por ser objeto do presente, a Seguridade Social, como continente, sendo do que ressalto, para compreensão do tema, as seguintes observações nas palavras de Miguel Horvath Júnior (2010, p. 109) transcritas em livro:
A Seguridade Social é, pois, “apenas uma parte da luta” contra os cinco gigantes do mal: a miséria física, que interessa diretamente; a doença, que é, muitas vezes, causadora da miséria e que produz ainda muitos males; a ignorância, que nenhuma democracia pode tolerar nos seus cidadãos; a imundície, que decorre principalmente da distribuição irracional das indústrias e da população; e contra o desemprego involuntário (ociosidade), que destrói a riqueza e corrompe os homens, esteja ele bem ou mal nutrido (...). Mostrando que a seguridade, pode combinar-se com a liberdade, a iniciativa e a responsabilidade do indivíduo pela sua própria vida. A seguridade social como política social é método de economia coletiva. Sendo método de economia coletiva, a comunidade é chamada a fazer um pacto técnico-econômico em que a solidariedade social é o fiel da balança. A solidariedade social consiste na contribuição da maioria em beneficio da minoria. A Previdência Social, enquanto parte integrante da Seguridade Social atua como instrumento de redistribuição da riqueza nacional utilizando e cumprindo pelo legislador ao fixar os riscos e a dimensão da necessidade social básica. Destaca-se com princípios previstos na Constituição Federal em seu artigo 194, denominados princípios da Seguridade Social: a solidariedade, universalidade, uniformidade e equivalência entre população urbana e rural, seletividade, distributividade, irredutibilidade do valor dos benefícios, equidade de participação no custeio, diversidade da base de financiamento, gestão democrática, quadripartite e descentralizada e preexistência de custeio em relação ao benefício ou serviço. E a Previdência Social como contingente da Seguridade Social, segundo o livro de Sergio Pinto Martins (2011, p.286):
É a Previdência Social o segmento da Seguridade Social, composto de um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social, mediante contribuição, que tem por objetivo proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e a sua
família, contra contingências de perda ou redução da sua remuneração, de forma temporária ou permanente, de acordo com a previsão da lei. A Previdência Social é um dos segmentos, das partes do Direito da Seguridade Social. Este é o gênero, que abrange a Previdência Social como espécie. A Previdência Social não é, portanto, autônoma em relação ao Direito Social. Cerrando o tema, após a breve introdução das disputas e a conceituação de Estado Constitucional, Direitos Sociais, Seguridade Social e Previdência Social, enfeixando a distinção de cada instituto no tema, estreito, enveredando, daqui por diante, bem como as considerações necessárias para a compreensão do tema, quanto ao Regime Geral de Previdência Social e o Regime Jurídico de Previdência dos Servidores Públicos. Igualmente, vale destacar que a Previdência Social é regida por princípios, mesmo que não expressamente expostos em texto constitucional, correspondem a contributividade (caráter contributivo), compulsoriedade (filiação obrigatória) e equilíbrio financeiro e atuarial, previstos de forma indireta na Constituição Federal em seu artigo 201, caput, do mesmo mono na Carta Magma em seu artigo 5º, inciso XXXVI, encontrar-se o princípio do respeito aos direitos adquiridos.
A Constituição da República de 1988 disciplinou a existência de dois regimes jurídicos distintos de previdência social, a saber, (i) o regime geral de previdência social, ligado aos empregados da iniciativa privada e empresas públicas e economia mista, inseridos na ordem social da carta fundamental, e (si) e o regime jurídico dos servidores públicos, titulares de cargos públicos, que se encontram disciplinados por sua vez, no capítulo VII Da Administração Pública, Seção II Dos Servidores Públicos, separados geograficamente na Constituição, de forma proposital, de tal sorte a construir sistemas de proteção ao trabalhador diferenciado. Sobre o Regime Geral de Previdência Social e o regime jurídico próprio dos servidores públicos segue a doutrina a mesma distinção que vale trazer a colação de Bruno Sá Freire Martins (2014, p.31), apresentada em seu livro: No Brasil, a previdência social se organiza sob a forma de dois regimes básicos cuja filiação possui natureza obrigatória, um denominado Regime Geral de Previdência, destinado aos empregados da iniciativa privada e a alguns servidores públicos, e outro denominado Regime Próprio de Previdência Social, que é destinado aos servidores públicos ocupante de cargos de provimento efetivo ou vitalícios, bem como aos declarados
Vale ressaltar, em ressalva que com a reforma promovida pelas emendas constitucionais 19 e 20, os servidores públicos que exercem função em comissão estão jungidos ao regime geral de previdência social e não o regime jurídico próprio dos servidores públicos, posto que a transitoriedade do cargo, em decorrência da precariedade que a fidúcia excepciona o provimento do cargo de livre nomeação e exoneração, distinto daqueles aprovados em concurso público de provas e provas e títulos, vindo a evitar que o rarefeito exercício da função pudesse onerar o regime previdenciário com poucas contribuições frustrando o equilíbrio econômico-atuarial. A distinção dos regimes de cunho constitucional ainda excepciona outras variantes, o regime dos servidores públicos ligados aos membros da magistratura, ministério público e defensoria pública, tratando os beneplácitos do regime beneficiário também de forma especial. Os regimes próprios, suas exceções, e o regime geral de previdência social possuem desenho e distinções de matiz constitucional das quais geram consequências únicas de sua aplicabilidade. Assim, se o segurado vinculado ao regime geral de previdência social possui direito a aposentação cumprido 35 anos de contribuição se homem ou 30 anos de contribuição se mulher, aliado a 180 meses de carência, não existindo atualmente idade mínima em decorrência da regra 85/95 progressiva o que mitiga o fator previdenciário (13.883/15), sucede-se de forma diferenciada quanto ao servidor público vinculada ao regime jurídico próprio do qual a aposentação dar-se-á cumpridos que deva contar com 35 anos de contribuição e 60 anos de idade se homem e 30 anos de contribuição e 55 de idade se mulher, adrede a 10 anos de serviço público e cinco anos cargo efetivo. Neste sentido está expresso na Constituição Federal em seus artigos 201, §7º, I e art. 40, §1º, III, a. Art. 201 A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios de que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: §7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: “I – 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição se mulher;” “Art. 40 Aos servidores titulares” de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluído suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
1ºOs servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§3º e 17. III- voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: A- sessenta anos de idade e trinta de contribuição, se homem e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição se mulher. As consequências dos regimes próprio e geral, inclusive, se manifestam no valor do beneficio a ser haurido, por cada qual, resultante do calculo determinado pela regulamentação que lhe são peculiares. Entretanto, por mais que os regimes de previdência sejam similares, estes não tem a capacidade e prever todas as situações empíricas que são capazes de acionar o comando normativo da lei, realizando a sua função social, inclusive há situações de ausência de previsão legislativa, onde não se verifica a correspondência semelhante entre os dois regimes, exsurgindo a omissão, a lacuna na lei, como consequência, e no caso deste estudo no regime de previdência dos servidores públicos, abrindo-se o estrito arnês para o que será objeto de análise nos capítulos subsequentes (lacunas, estrita legalidade, segurança jurídica, máxima efetividade dos direitos sociais, etc).
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, e as subsequentes Emendas Constitucionais números 19, 20 e 47, promoveram-se inúmeras alterações do regime previdenciário do servidor público, o que se replica no âmbito municipal, estadual e federal, inclusive em fundações e autarquias públicas, no tocante ao cômputo do tempo de serviço, requisitos de aposentação e aposentadoria especial, decorrente das condições de trabalho e dos portadores de necessidades especiais. Desde a promulgação da Constituição de 1988, em relação ao regime jurídico previdenciária do servidor público, várias lacunas legislativas, cujo comando constitucional para eficácia requer a mediação legislativa infraconstitucional, saltavam aos olhos, e da ausência de regulação legal surgiam às incertezas e insegurança jurídica, frustrando-se os direitos sociais fundamentais, o que não é objetivo do ordenamento jurídico maior. Sobre a mediação legislativa integradora Celso Ribeiro Bastos (2010, p. 117) nos ensina em sua obra jurídica que:
O constituinte deixou muitas das normas com conteúdo aberto, a ser criteriosamente preenchido pelo legislador ordinário. Neste sentido,
A omissão fora sanada pela edição da Súmula Vinculante 33, cuja técnica de aplicação vem assegurar segurança jurídica ao direito a aposentação especial pelo servidor público, tecnologia jurídica que será analisada no capítulo seguinte.
Tendo o primeiro capítulo discorrido sobre o sistema previdenciário brasileiro, dentre os quais fora exposto brevemente sobre a seguridade e previdência social, bem como um sucinto relato sobre o regime geral da previdência social e o regime jurídico do servidor público, deste modo passamos a tratar neste segundo capítulo sobre Súmula Vinculante.
A Súmula Vinculante surgiu com a Emenda Constitucional 45/2004, acrescentada a Constituição Federal pelos seguintes dispositivos:
Art. 103-A O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos membros, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder á sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (EC 45/2004) §1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinantes, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. §2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. §3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. Trata-se a Súmula Vinculante de poderoso instrumento de uniformização do direito, vinculativo dos Poder Legislativo, Executivo e Judiciário, bem como suas autarquias e fundações, que colocando fim a controvérsia promove a interpretação do direito até então instável nas Cortes de Justiça, trazendo segurança jurídica. No dizer de José Afonso da Silva (2006, p.565) em sua obra jurídica:
A instituição das súmulas vinculantes fundamenta-se no art.103-A da Constituição, segundo o qual o Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder á sua revisão ou cancelamento, na forma prevista em lei. Essa lei acaba de ser promulgada,
