Baixe Alterações no Regime de Bens na Sociedade Conjugal: CC/2002 e CC/1916 e outras Notas de estudo em PDF para Direito, somente na Docsity!
O pacto da maturidade. Da alteração do regime de bens na constância da sociedade conjugal.
Marco Túlio Murano Garcia Advogado, Diretor Estadual do IBDFAM/MS e Professor da Escola Superior da Advocacia da OAB/MS
A principal inovação trazida pelo CC/2002 quanto ao regime de bens entre os cônjuges foi, sem dúvida, a possibilidade da sua alteração no curso do casamento introduzida pelo § 2º do art. 1.639, que revogou o art. 230 do CC/1916 que tratava da irrevogabilidade do regime de bens. A ruptura do princípio da imutabilidade é providência de extrema maturidade que poderá ser muito útil. Com efeito, não só porque de uma maneira geral nos casamos jovens e ainda praticamente sem patrimônio ou porque ainda não temos liberdade e intimidade suficiente para discutirmos questões patrimoniais sem trincas no amor incondicional que geralmente nos leva a casar, o fato é que não discutimos este importante aspecto da relação matrimonial. De sorte que a possibilidade da alteração do regime matrimonial no curso do casamento é extremamente salutar, desde que a convivência e a intimidade abrem portas para a discussão da relação sob vários prismas, inclusive o patrimonial, dando margem a novos arranjos. Ademais, aquelas preocupações com a situação de inferioridade social e matrimonial da mulher existentes ao tempo da edição do velho código já se mostram ultrapassadas e superadas pelo advento da igualdade real de ambos na sociedade e no casamento, sendo raros na sociedade contemporânea casos de cônjuges que se submetem à vontade do outro por imposição e não por razões de conveniência própria ou da relação. Por outro vértice, em época de discussões tão mais elevadas e avançadas, não tem mais cabimento impedir um simples arranjo patrimonial no suposto que os cônjuges não possam discutir e decidir de maneira equilibrada e livre uma mudança no estatuto patrimonial do seu casamento. Assim, andou muito bem o CC/2002 nesta quadra, ao permitir a alteração do regime matrimonial de bens.
A alteração não se aplica apenas aos casamentos celebrados a partir da vigência do CC/2002, mas também aos casamentos anteriormente entabulados, circunstância que não representa qualquer ofensa ao princípio da irretroatividade das leis ou do ato jurídico perfeito. Trata-se simplesmente de aplicação imediata da norma legal, que não ofende a nenhum primado de direito intertemporal. Todavia, o assunto tem dado margem a alguma controvérsia, existindo (três) as correntes a seu respeito. A primeira, mais rígida e literal, sustenta a impossibilidade da alteração de regime para os casamentos celebrados anteriormente ao NCC. O raciocínio se alicerça nos princípios da irretroatividade das leis e do ato jurídico perfeito e também na aplicação da disposição transitória prevista no art. 2.039 do CC/2002, segundo a qual “ o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior... é por ele estabelecido ”. A segunda, mais moderada, admite a alteração, mas com uma ressalva. O novo regime só pode atingir os bens e negócios jurídicos que venham a ser adquiridos e contratados após a decisão judicial que autorizar a mudança. Para isto, deverá ser comprovado o patrimônio existente por ocasião da alteração do regime. A mudança do regime não poderá afastar os direitos sucessórios dos cônjuges. E a terceira, liberal, que admite a alteração de regime de bens inclusive quando possa atingir os bens e negócios jurídicos anteriores à decisão judicial que autorizar a mudança. O assunto, apesar da aparente singeleza, vem gerando polêmicas na prática do CC/2002. Há, inclusive, manifestação do c. Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial 730.546-MG, 4ª Turma, rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, j. 23.8.05). O precedente é deveras importante, marcando uma posição avançada do Superior Tribunal de Justiça, mais uma na seara do direito de família. Mas não é tão liberal quanto possa evidenciar em um primeiro espasmo, antes adotando o entendimento daquela segunda corrente a qual nos referimos, a moderada, posto que está assentado no voto do e. Min. Relator que “os bens adquiridos antes da prolatação de decisão judicial que venha a alterar o regime de bens remanescerão sob os ditames do pacto de comunhão parcial anteriormente estabelecido: o novo regime de separação total de bens incidirá tão-somente sobre bens e negócios jurídicos adquiridos e contratados após a decisão judicial que autorizar, nos termos do art. 1.639, § 2º, do CC/2002, a modificação incidental do regime de bens”.
Porque impedir, em nome da aplicação deste dispositivo e do respeito ao ato jurídico perfeito e do direito adquirido, que os cônjuges possam, de livre e espontânea vontade, deliberar livremente sobre seus negócios e patrimônio, sem ofensa ao interesses jurídicos de terceiros, é um retrocesso para o direito de família. Ora, qual seria a ofensa ao ato jurídico perfeito se os cônjuges, livremente, resolvessem alterar o seu regime matrimonial de bens de tal sorte que todo o patrimônio adquirido ao longo do casamento assim como aquele que viesse a ser adquirido daquele momento da alteração em diante passasse a se comunica? Que direito adquirido teria sido ofendido? Direito adquirido dos cônjuges e não de terceiros, posto que estes já estão protegidos de eventual alteração danosa aos seus interesses pelo próprio pressuposto da alteração, que é a não geração de prejuízos a terceiros? Ora, mas se a alteração abre a oportunidade para um novo pacto antenupcial, tudo que seria possível ajustar no pacto primitivo é possível avençar neste novo pacto. Assim, por exemplo, se ao se casar os nubentes podem estabelecer o regime da comunhão universal (comunicação de todos os bens já possuídos por cada um e que venham a adquirir), nada obsta que possam, quando da alteração de seu regime, estabelecer esta comunhão ampla e irrestrita, bem lembrado que desde que tal trato não atinja direitos de terceiros que com eles tenham negociado. Ademais, ao subordinarmos a eficácia da alteração apenas aos bens e negócios adquiridos e contratados depois da decisão que sobre ela deliberar, estaremos, em verdade, esvaziando e muito a aplicação do novel instituto, desde que, por exemplo, aqueles cônjuges casados sob o regime da comunhão de bens e que mantenham sociedade comercial, e que desejem alterar o regime para poder preservar a sociedade, estarão impedidos de fazê-lo. A alteração não os acudirá no seu intento de manterem a sociedade. O CC/2002, art. 977, só autoriza a constituir sociedade entre si e/ou com terceiros os cônjuges casados sob o regime da comunhão parcial e da participação final dos aqüestos, negando tal possibilidade àqueles casados sob o regime da comunhão universal e da separação de bens, enquanto que a disposição transitória do art. 2.031 do CC/2002 concedeu aos empresários já participantes de sociedade constituída anteriormente, o prazo de 1 (um) ano para se adequarem às novas regras. Pois bem, sem discutirmos sobre eventual direito adquirido dos cônjuges já associados de continuar a sociedade independentemente do seu regime de bens, suponhamos que eles desejem alterar o regime de bens para se adequar à novel exigência do direito da empresa. Se a alteração subordinar apenas os negócios e patrimônio adquiridos ou celebrados à partir dela, remanescendo os negócios e patrimônio anteriormente contratados e adquiridos regidos pelo regime primitivamente adotado, de
sorte que o casal estaria, na verdade, subordinado a 2 (dois) regimes de bens diversos, a alteração seria de todo inútil e não socorreria aos cônjuges no seu intuito de preservar a sociedade. A não ser que constituam uma nova sociedade a partir da mudança de regime. De sorte que somos partidários da alteração tanto no seu sentido mais estreito, de troca de regime que passará a reger os negócios e patrimônio futuros quanto no seu sentido mais elástico, de adoção de um novo regime que abarque o patrimônio anteriormente adquirido ao longo do regime de bens anteriormente contratado, desde que seja do interesse comum e livre dos cônjuges, ressalvados os direitos de terceiros. Pelo que dissemos até aqui, a alteração de regime de bens pode assumir contorno de simples alteração (alteração simples) ou a forma mais complexa de verdadeira partilha de bens seguida de nova convenção patrimonial (alteração complexa). Na primeira hipótese os cônjuges simplesmente alteram o regime de bens (seja para optar por um outro regime padrão previsto no CC/2002, arts. 1.658 e seguintes, seja para criar um regime próprio, mesclando as regras padronizadas com outras específicas), sem qualquer interferência no patrimônio aquinhoado até a alteração, que remanescerá regido pelas regras do regime inicialmente adotado. Teremos, então, um casamento regido por dois regimes distintos. A única hipótese que não exige cuidado quanto à regência ou comunicação do patrimônio anteriormente adquirido é da alteração de qualquer regime para o regime da comunhão universal de bens, onde tudo se comunica. De qualquer forma, poderão os cônjuges excluir alguns bens da comunhão ou mesmo dispor que o novo regime só se aplicará aos bens e negócios posteriores à alteração. Não tendo sido claro o pedido de alteração e a sentença, devem prevalecer dois regimes distintos, aquele primitivamente contratado regulando os bens e negócios anteriormente adquiridos e contratados e o novo regime para os bens e negócios posteriores. Na segunda, além de adotar um novo regime, os cônjuges partilham o patrimônio amealhado antes da alteração e adotam o novo regime, que disciplinará o patrimônio que vier a ser formado após a alteração, nada mais havendo para discutir ou partilhar quanto ao patrimônio adquirido anteriormente à alteração. As regras do novo regime poderão disciplinar também a administração e disposição dos bens amealhados até a alteração. A segunda hipótese, como a própria denominação que sugerimos já evidencia, é bem mais complexa e exige maiores cautelas e formalidades, posto que implica também na partilha dos bens até então adquiridos pelo casal.
Sobretudo porque a alteração de regime é de ordem patrimonial, não havendo como o juiz indeferir nos atos de disposição e administração patrimonial tomados pelos cônjuges, que têm relativa liberdade para dispor de tais questões, a não ser que tais atos tragam prejuízos a terceiros ou ofendam disposições de ordem pública ou impliquem em renúncia ou restrição a direitos indisponíveis. Ou que haja, na alteração, a concorrência de qualquer mácula capaz de viciar o ato jurídico em geral. Fora destes limites seria interferência demais do Estado na vida pessoal e patrimonial dos cônjuges. Neste exato sentido podemos citar uma importante manifestação jurisprudencial do sempre moderno e inovador TJRS, produzida ainda agora, no mês de setembro deste ano de 2005, quando do julgamento da apelação cível nº 70012341715, que teve como relatora a nossa vice- presidente do IBDFAM, desembargadora Maria Berenice Dias e que assenta a desnecessidade de justificativa dos cônjuges sobre o pacto eleito, preconizando a minimização ou mitigação da exigência de motivação contida no art. 1.639, § 2º, do CC/2002. REGISTRO CIVIL. REGIME DE BENS. ALTERAÇÃO. MOTIVAÇÃO. Com o reconhecimento da mutabilidade do regime de bens pelo Código Civil houve, em verdade, uma otimização do princípio da autonomia da vontade do casal, consagrado no princípio da livre estipulação do pacto, de forma que não deve a Justiça ser por demais resistente no exame do requisito da motivação previsto no §2º do art. 1639 do Código Civil. Até porque, a esta exigência legal deve ser conferida uma conotação de ordem subjetiva, tendo em vista as inúmeras razões internas e externas que podem levar um casal a optar pela alteração do regime de bens. Ademais, não se pode olvidar que, quando da escolha do regime de bens por ocasião da celebração do casamento, não é exigido dos nubentes qualquer justificativa sobre o pacto eleito, motivo pelo qual, por mais esse fundamento, tal condição deve ser minimizada pelos julgadores. Apelo provido. (Apelação Cível Nº 70012341715, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 14/09/2005). Assim, os únicos requisitos para a alteração são, segundo nossa opinião e o aresto do e. TJRS: a) requerimento judicial de ambos os cônjuges; b) ausência de ofensa a normas de ordem pública e direitos indisponíveis; e c) ausência de prejuízos para terceiros. Mas, na prática, a motivação interna dos cônjuges, que parece desimportar para efeito do deferimento ou não da alteração e se prende muito mais ao terreno da sociologia pode decorrer de uma enorme gama de situações. A começar pelo simples desejo dos cônjuges formalizarem uma determinada sociedade comercial que o regime inicialmente escolhido não permita indo até o ponto do desejo dos cônjuges de isolarem e separarem o
patrimônio de cada um em vista de um deles manter um relacionamento simultâneo consentido (pelo menos tacitamente consentido) ou de haver amealhado prole extramatrimonial. Por exemplo, uma das grandes razões de ordem sociológica que conduzem à existência de um grande número de separações de fato apesar das enormes facilidades legais para a separação e, sobretudo para o divórcio, é a motivação religiosa, que leva muitos casais a não formalizar a separação ou divórcio para não ofender ao dogma da indissolubilidade do vínculo matrimonial. Esta também pode ser uma motivação interna suficiente para levar os cônjuges a adotar a alteração do regime matrimonial como paliativo para uma situação fática de ruptura, já que não admitem a ruptura formal, através da separação e do divórcio, mas, de outro lado, estão efetivamente separados e, em muitos casos, cada qual ou pelo menos um deles já vivendo uma nova realidade familiar informal. A alteração de regime, na sua fórmula simples, pode servir como marco claro e preciso do início da distinção do patrimônio comum aos cônjuges e daquele que cada um vier a adquirir após a separação de fato. Se for adotada a alteração complexa, então, melhor ainda, posto que os cônjuges estarão promovendo inclusive a partilha dos bens comuns, o que diminuirá e muito conflitos patrimoniais futuros, quando de eventual partilha em divórcio ou inventário de qualquer um deles. Lembremos que o CC/2002, art. 1.830, ao tratar da sucessão do cônjuge erige a separação de fato e a “culpa” pela mesma a um grau de importância capaz de trazer razoáveis conflitos quando do inventário, o que restará obstado ou minimizado com a alteração complexa de regime como medida preparatória para uma situação de separação de fato. Também o fato de um dos cônjuges ostentar filho extramatrimonial superveniente ao casamento, quando, então, a alteração poderá se justificar na necessidade de distinção o mais clara possível do patrimônio de um e de outro nubente, para futuro inventário. Exemplo: a mulher cujo esposo tenha tido um filho extra matrimonial, casada sob o regime da comunhão universal de bens e que tenha recebido por herança um determinado imóvel já na família dela há gerações e que não deseje, de forma alguma, ver este bem partilhado com a prole extrapatrimonial do marido, pode, muito bem, se o seu desejo não for a separação judicial, exigir a alteração matrimonial a fim de isolar este patrimônio, com ou sem a efetiva compensação do esposo com bens de outra classe, categoria ou natureza, desde que reste preservada a legítima e a alteração não importe em fraude para prejudicar eventual direito hereditário do filho extramatrimonial.
eventualmente, possam se insurgir contra a alteração que lhes traga prejuízos. A objeção do terceiro pode ser concomitante ao pedido de alteração (quando terá caráter de oposição) ou posterior, através de ação anulatória. A intervenção no processo de alteração de regime não contempla forma específica no, mas é evidente a sua natureza de intervenção de terceiros, que deverá se materializar sob a forma de uma oposição suis generis do terceiro prejudicado contra os cônjuges, na qual o terceiro contenderá contra os cônjuges. Temos que desde que a lei não restringe a oposição poderá ser apresentada pelo terceiro que se diga prejudicado até o momento da prolação da sentença. Após a sentença o terceiro prejudicado poderá se insurgir contra a alteração através das ações cabíveis contra os atos fraudulentos praticados contra credores ou contra a legítima. O Ministério Público detém interesse para recorrer sempre que a alteração homologada tiver prejudicado direitos indisponíveis, não podendo, data vênia, defender interesses de terceiros eventualmente prejudicados, que serão sempre patrimoniais. Exceção a filhos menores ou ascendentes idosos (mais de 60 anos). O resultado da oposição não necessariamente será o de impedir a alteração, já que seu objetivo é de preservar o interesse do terceiro prejudicado, podendo se circunscrever a permitir que a alteração se dê com ressalvas, protegendo-se o interesse do terceiro prejudicado, por exemplo, impedindo que um determinado bem, único capaz de garantir uma dívida de um dos cônjuges, passe a pertencer exclusivamente ao cônjuge não devedor, mantendo-se quanto a ela a comunhão até a quitação da dívida, assumindo, neste tanto, a oposição caráter nitidamente cautelar. Mas os maiores problemas decorrerão da alteração de regime complexa, que importa em verdadeira partilha, já que na modalidade simples, a mudança do regime só implica em alteração para o futuro, sem atingir a situação patrimonial já consolidada ao tempo do requerimento, o que dificilmente virá a afetar terceiros, já que a situação patrimonial se manterá inalterada. É na modalidade complexa que os riscos para terceiros se avolumam, podendo a alteração assumir contornos da famosa separação simulada, feita apenas para iludir credores, quando o casal, de fato, se mantém casado, mas separa o patrimônio, geralmente isolando bens de vulto, livres e desimpedidos, no patrimônio do cônjuge não contaminado por dívidas e obrigações. A lei não impõe qualquer limite ao número de alterações de regime matrimonial que os cônjuges poderão requerer, de sorte que é lícito concluir que, pelo menos em tese, poderão requerer a alteração mais de uma vez. Na prática, o único empecilho para uma multiplicidade de alterações de regime de bens parece ser o risco de prejuízo a terceiros, cujo
controle se agrava a cada nova alteração, de sorte que a prudência indica que o julgador deverá ser muito mais cuidadoso ainda ao deferir uma segunda alteração de regime de bens. Será relevante exigir dos cônjuges certidões negativas de débitos judiciais, de débito com as fazendas públicas estaduais, federais e municipais. Muito embora para se casar e adotar o regime da comunhão, que poderá trazer prejuízos para credores do cônjuge detentor de patrimônio e dívidas, desde que parte do patrimônio passará a pertencer ao outro, não sejam exigíveis tais certidões, parece que para a alteração de regime de bens sim, diante da preocupação explícita do legislador com terceiros.
