LEGISLAÇÃO SOCIAL E TRABALHISTA, Manuais, Projetos, Pesquisas de Direito

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LEGISLAÇÃO

SOCIAL E

TRABALHISTA

Material de Apoio

Profª. Mestre Tatiana Riemann

RELAÇÃO TRABALHO X RELAÇÃO EMPREGO

1 - Relação de trabalho – refere-se a todas as relações jurídicas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Engloba relação de emprego, relação de trabalho autônomo, relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e de estágio.

2 - Relação de Emprego – refere-se a uma das modalidades específicas de relação de trabalho, atendendo a requisitos determinados: prestação de trabalho por pessoa física; com pessoalidade; não-eventualidade; subordinação e onerosidade. Na verdade, as expressões contrato de trabalho, relação de trabalho e até mesmo Direito do Trabalho referem-se na verdade, ao contrato de emprego. Esta utilização de termos que expressam o gênero para referir-se, na verdade a espécie, se deve ao fato de que a espécie – relação de emprego – consolidou-se como a mais importante dentre as demais relações de trabalho.

3 - Relação de emprego x relação de trabalho

**Relação de emprego  Regulada pela CLT, com algumas exceções (empregado doméstico e rural);  Sempre competência Justiça do Trabalho.

**Relação de Trabalho  Não regulada pela CLT, exceto se expressamente previsto (trabalhador avulso);  A partir de EC 45/2004 é de competência da Justiça do Trabalho, com algumas exceções (servidor público – regime jurídico único)

FORMALIDADES PARA CONTRATAR

1) DOCUMENTOS EXIGIDOS NA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS

1. Carteira de Trabalho e Previdência Social
2. Cópia do Registro Geral (RG)
3. Cópia do CPF
4. Cópia do título de eleitor
5. Cópia da certidão de nascimento (se for solteiro)
6. Cópia da certidão de casamento (se for casado)
7. Certidão de nascimento dos filhos ou enteados com até 14 anos de idade ou inválidos segundo exame médico pericial realizado pelo INSS
8. Cartão de vacinação (contendo “vacinas obrigatórias”, “outras vacinas”, identificação do pai, mãe e do dependente com respectivo número da certidão de nascimento) dos filhos ou enteados com até 6 anos de idade (renovar todo mês de novembro)
9. Comprovante de escolaridade (com carimbo do CNPJ da escola e .assinatura do representante legal da escola) dos filhos ou enteados com idade entre 7 e 14 anos (renovar nos meses de maio e novembro)
10. Termo de Declaração e Responsabilidade em relação aos enteados de até 14 anos de idade ou inválidos segundo exame médico pericial realizado pelo INSS (renovar nos meses de maio e novembro)
11. 02 fotos 3x4 recentes
12. Cartão do PIS ou espelho (extraído na Caixa Econômica Federal)
13. Cópia do certificado de reservista (se for do sexo masculino)
14. Comprovante de endereço com CEP, atualizado.
15. Exame admissional, com função, riscos ocupacionais específicos existentes, indicação de apto e data da realização.

2) EXAMES MÉDICOS OCUPACIONAIS - PCMSO

O Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO deve ser elaborado e implementado, obrigatoriamente, por todos os empregadores, com o objetivo de promoção e preservação da saúde do conjunto de seus trabalhadores, conforme preconiza a NR 7, item 7.1.1, expedida pelo Ministério do Trabalho.

Conforme item 7.4.1 da NR 7, o PCMSO inclui, obrigatoriamente, a realização de exames médicos ocupacionais admissional, de retorno ao trabalho, de mudança de função, demissional, além de periódico.

Além dos exames médicos ocupacionais, faz parte do PCMSO, nos termos do item 7.4.6.1 da NR 7, a elaboração de relatório anual, contendo discriminação, por setores da empresa, do número e natureza dos exames médicos, estatísticas dos resultados considerados anormais, assim como planejamento para o ano seguinte.

Conforme previsto no item 7.4.6.4, porém, estão dispensadas da elaboração de referido relatório anual, as empresas desobrigadas de contratar médico coordenador do PCMSO, quais sejam, aquelas de grau de risco 1 ou 2, com até 25 empregados, e aquelas com grau de risco 3 ou 4, com até 10 empregados.

Segundo item 7.4.3.1, o exame médico admissional deverá ser realizado antes que o trabalhador assuma suas atividades.

Conforme item 7.4.3.3, o exame médico de retorno ao trabalho deverá ser realizado obrigatoriamente no primeiro dia de volta ao trabalho de trabalhador ausente por período igual ou superior a 30 dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não, ou parto.

SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

**Empregado – toda pessoa física que presta serviço, a empregador (pessoa física ou jurídica) de forma não eventual, com subordinação jurídica, mediante salário, sem correr os riscos do negócio – art. 3°, CLT.

a) Pessoalidade – implícita ideia de pessoa física na prestação do trabalho e de que deve ser exercida por aquela que foi contratada para o trabalho. A relação de emprego se pauta pela contratação da pessoa do empregado e não do serviço. O empregado é meio através do qual se obtém o resultado – serviço (é por isso que na relação de emprego é mais adequado falar-se em prestação de trabalho – pessoalidade – e não prestação de serviço – pessoa jurídica). A pessoalidade recai não sobre o trabalho, mas sobre o contrato de trabalho. Empregado não pode querer fazer-se substituir por outro. E verificado que empregador não permite substituição, aferida está a configuração de um dos elementos da relação de emprego.

b) Subordinação jurídica – dever de obediência em relação ao modo de realização do serviço.

**Subordinação Subjetiva – a subordinação entendida como comando sobre a pessoa do empregado. Característica do trabalho escravo e servidão. Não permanece na relação de emprego.

**Subordinação Objetiva – a subordinação direciona-se ao modo de realização dos serviços, em decorrência de ordens exaradas pelo empregador dentro da relação de emprego.

**Subordinação Estrutural ou Integrativa – a subordinação não se caracteriza somente quando o empregado recebe ordens, mas também

“se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente sua dinâmica de organização e funcionamento”. (Godinho – “Fundamentos na relação de trabalho) (Lei 70-06/667). A subordinação não precisa, portanto, ser direta (objetiva), decorrente de ordens emanadas diretamente do empregador ao empregado, mas pode ser também indireta, desde que o trabalho prestado pelo empregado se dê nos exatos moldes como pretendido serviço pelo empregador, em que pese as ordens de serviço passem, antes de chegar ao empregado, por pessoa interposta.

Outra situação que definitivamente caracteriza subordinação configurando relação de emprego, diante de tal teoria, é a do tele trabalho, em que o empregado não exerce seu trabalho no local do estabelecimento empresarial, mas tão somente em outro local de sua própria escolha contato com o empregador por meios quase que exclusivamente virtuais.

c) Onerosidade – a toda prestação de trabalho, na relação de emprego, deve haver contra-prestação. Enfocada sob dois aspectos: Objetivo e Subjetivo.

**Objetivo – independentemente da intenção, houve pagamento pelo trabalho.

**Subjetivo – a intenção do empregado é receber pelo trabalho prestado. Configura-se onerosidade, mesmo na ausência de qualquer pagamento. Exclui trabalho voluntário. Pode incluir padre/pastor/representante de igreja como empregado, identificando no pagamento de dinheiro e utilidades a onerosidade. Defendido por Vólia Bomfim.

d) Não eventualidade – tal conceito não é pacificado na doutrina e jurisprudência. Existem essencialmente quatro teorias, sendo a que tem

b) entre empresas que apresentam direção hierárquica entre seus componentes ou entre empresas que apresentam simples relação de coordenação entre suas componentes.

*Efeitos – solidariedade.

a) passiva – garantidor de crédito derivado do contrato de emprego.

b) ativa – considerado empregador único e por isso o grupo é não só garantidor de crédito, mas também sujeito de direitos (e obrigações) em relação direta com o empregado. Ex.: direito do grupo transferir o empregado entre as empresas do grupo situadas em distinta localidade; direito dos empregados exigirem direitos previstos em acordo coletivo ou em relação a todas as empresas do grupo e não somente com uma delas; direito de o grupo pagar um único salário, em que pese trabalho a diferentes empresas; direito do empregado a equiparação salarial, casos preenchidos demais requisitos. TST parece admitir a solidariedade ativa ao estabelecer na Súmula 129, que “ a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário ”.

**Sucessão de empregadores: art. 10 e 448, CLT

*Requisitos:

a) transferência da titularidade da empresa. O fato de uma nova empresa se instalar no mesmo local de outra que exercia igual atividade e até contratar alguns dos antigos empregados, não configura sucessão. A sucessão se dá em virtude de relação contratual pactuada diretamente entre sucessor e sucedido;

b) de forma provisória (arrendamento) ou definitiva (compra e venda);

c) a título privado ou público (privatização/cartório extrajudicial em caso de substituição de tabelião. No caso de estatização não há sucessão, uma vez que é obrigatória a aprovação em concurso público, iniciando-se um novo contrato);

d) graciosa (comodato) ou onerosa;

e) desde que o sucessor continue explorando a mesma atividade econômica que explorava o sucedido;

f) independentemente da continuidade da prestação de serviços pelo empregado, segundo parte da doutrina e jurisprudência (OJ 261, SDI-1, TST).

*Efeitos – Transferência automática de direitos e obrigações contratuais, por força de lei, do antigo titular do empreendimento para o novo titular. Sucedido, em regra, não tem responsabilidade trabalhista. O sucedido somente é responsabilizado solidariamente em caso de fraude (art. 9º, CLT) ou segundo parte da doutrina e jurisprudência em caso de comprometimento das garantias empresariais deferidas aos contratos de trabalho de forma subsidiária (Godinho – art. 186, CC) ou ainda, durante um ano após a venda do estabelecimento, com relação a débitos contabilizados (Gustavo Filipe – art. 1146, CC). A cláusula restritiva de responsabilização em relação ao sucessor não tem qualquer valor para o Direito do Trabalho, mas tão somente na área cível, em ação regressiva.

estão presentes todos os demais requisitos, inclusive subordinação, porém, inexiste a não eventualidade. Ex.: faxineira.

3 - Trabalhador Avulso - inexiste o elemento pessoalidade. Avulso é o trabalhador intermediário pelo sindicato ou órgão gestor de mão de obra para prestar serviços a tomadores diversos, sem pessoalidade em sistema de rodízio. Pode ser portuário (Lei 12.815/2013) ou não- portuário (Lei 12.023/09).

*O avulso portuário realiza as seguintes atividades: capatazia (movimentação de mercadoria no porto); estiva (movimentação de mercadoria dentro dos conveses ou nos porões das embarcações); conferência de carga (quanto ao volume, características, procedência ou destino); conserto de carga (reparo ou restauração); vigilância de embarcações (fiscalização de entrada e saída de pessoas a bordo), bloco (limpeza e conservação embarcações) – art. 40 da Lei 12.815/13. O operador portuário deve constituir OGMO, que terá comissão paritária para solucionar litígios. O OGMO realiza o repasse do pagamento do trabalhador (pago pelo tomador de serviço) e providencia recolhimento dos encargos trabalhistas e previdenciários. A responsabilidade pelas verbas trabalhistas e previdenciárias é solidária entre OGMO e tomador de serviço - art. 33, §2º, Lei 12.815/2013.

*O avulso não portuário I presta as seguintes atividades: cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras; operações de equipamentos de carga e descarga; pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua

continuidade – art. 2°, Lei 12.023/09. É intermediado pelo sindicato, via acordo coletivo ou convenção coletiva – art. 1, Lei 12.023/09.

*O trabalhador avulso tem os mesmos direitos que aquele que tem vínculo empregatício permanente, desde que compatíveis – art. 7º, XXXIV, CF/88.

**Avulso portuário – Lei 9.719/

 Remuneração – paga ao OGMO no prazo de 48 horas do término do serviço;  Férias – tomador de serviço paga ao OGMO, que deposita em conta aberta para tal fim onde renderá juros até o cumprimento do requisito para concessão de férias - art. 2º, I, Lei 9.719/98;  13º salário – paga ao OGMO, que deposita em outra conta aberta especialmente para tal fim, onde renderá juros até cumprimento do requisito para concessão de férias - art. 2º I, Lei 9719/98;  FGTS – art. 2°, I, Lei 9.719/98;  Intervalo – interjornada - art. 8º, Lei 9.719/98.

Avulso não portuário – Lei 12.023/

 Remuneração – paga ao sindicato no prazo de 72 horas do encerramento do serviço, que deverá repassar ao trabalhador no prazo de 72 horas da arrecadação – art. 5°, III e art. 6°, II, Lei 12.023/09;  Férias – tomador de serviço deposita em conta vinculada e no momento que o trabalhador avulso conquistar o direito lhe pagará as férias - art. 4º, “d”, Lei 12.023/09;  13º salário – tomador de serviço deposita em conta vinculada e no momento em que o trabalhador avulso conquistar o direito, lhe pagará o 13° salário - art. 4º, “c”, Lei 12.023/09;

g. Deveres da instituição de ensino (art. 7º);

h. Deveres da parte concedente (art. 8°);

i. Direitos do estagiário:

 Jornada de atividade máxima de 4 horas/dia ou 20 horas/semana em caso de estudante da educação especial ou dos anos finais de ensino fundamental  6 horas/dia ou 30 horas/semana em caso de estudante do ensino superior, ensino médio e estágio com teoria e prática. No período de prática, sem teoria, a jornada pode ser de 40 horas/semana, se previsto no projeto pedagógico do curso;  Carga horária reduzida à metade em época de avaliação escolar;  Sendo não obrigatório, devida contraprestação a ser acordada entre as partes (art. 12);  Devido recesso de 30 dias para estágio com duração igual ou superior a 01 ano, sendo proporcional caso tenha duração inferior, e deve ser remunerado se há contraprestação pelo estágio – (art. 13);  Devido auxílio-transporte no caso de estágio não obrigatório (art.

 Concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação, saúde, entre outros, não caracteriza vinculo empregatício;  Direito de inscrever com segurado facultativo na Previdência Social;  Respeito à proporção do número de empregado em relação ao número de estagiários (art. 17);

 j. Período máximo de duração, na mesma parte concedente, 2 anos, exceto quando trata-se de estagiário portador de deficiência – (art. 11);

CONTRATO DE TRABALHO: O CONTRATO INDIVIDUAL DE

EMPREGO

 Conceito: art. 442, CLT – acordo tácito ou expresso estabelecido entre empregado e empregador.

 Requisitos – art. 104, CC

 Agente capaz – artigos 3° e 4° do Código Civil e artigos 402 e 403 da CLT;

 Objeto lícito, possível e determinado.

Objeto lícito é aquele que não é contrário à lei, à moral, aos princípios de ordem pública e aos bons costumes. Sendo ilícito o objeto o contrato é nulo de pleno direito, não sendo devido pagamento ao empregado. Destaca a jurisprudência, no entanto, que em caso de trabalho lícito, prestado no âmbito de atividade ilícita, seriam devidos os direitos trabalhistas. Situação semelhante é o do trabalho proibido, o qual não tem objeto ilícito, mas é proibido em determinada hipótese ou caso não obedecido determinado requisito, tal como o trabalho do menor de 14 anos ou o vínculo com Administração Pública sem concurso público. Neste caso, segundo posição majoritária, seria devido o pagamento de salários + FGTS (Art. 19-A, Lei 8.036/90 e Súmula 363, TST). No caso do jogo do bicho, tendo objeto lícito, é contrato nulo – OJ 99, SDI-1, TST. O objeto é possível quando se analisa sua viabilidade – física ou materialmente - no momento da constituição do contrato. O objeto é determinado quando se têm delineadas as características do contrato.

considera-se nula a cláusula e o contrato passa a ser considerado a prazo indeterminado.

*Sucessão de contratos a prazo: entre os contratos a termo, em regra, deve se transcorrer, no mínimo, 6 meses sem que o empregado trabalhe para aquele empregador (art. 452, CLT). Do contrário, havendo ruptura do segundo contrato, considera-se que houve dispensa imotivada, com suas conseqüências legais.

2.3) Meios de fixação do termo final – art. 443, § 1º, CLT.

a) Termo Certo – número de dias ou meses. Ex.: contrato de experiência b) Termo incerto – previsto em função da execução de serviços previamente especificados. Ex. colheita da safra.

2.4) Hipóteses – art. 443, § 2º, CLT e Lei 9.601/

a) Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo. Exemplo: empregado em gozo de férias; atendimento de aumento da demanda, em situações como Natal e Páscoa;

b) Atividade empresarial de caráter transitório. Ex. hotel que só funciona no verão, lojas que só funcionam na páscoa;

c) Contrato de experiência - destinado à contratação de empregado para qualquer função no período necessário à aferição de sua capacidade para o trabalho, limitada a duração a 90 dias, prorrogável uma vez, dentro desse prazo máximo - art. 451, CLT e Súmula188, TST

d) Lei 9601/98 – contrato instituído por negociação coletiva para pactuar admissões que resultem acréscimo no número de empregados.

ALTERAÇÃO, SUPENSÃO E INTERRUPÇÀO DO CONTRATO DE

TRABALHO

ALTERAÇÃO: art. 468, CLT – a alteração das condições do contrato de trabalho somente é lícita se:

a) Há mútuo consentimento b) Não resulta, direta ou indiretamente, em prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

*O parágrafo único do art. 468 esclarece que não se considera alteração unilateral a reversão do empregado ao cargo efetivo. No entanto, em homenagem ao princípio da estabilidade financeira, determina a Súmula 372 do TST, que “percebida a gratificação de função por dez anos ou mais pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação”.

*Entende-se que se a alteração é favorável pode partir de decisão unilateral. *Pequenas alterações das condições do contrato de trabalho podem ser feitas de forma unilateral, mesmo que não resultem em vantagem ao empregado e se limitem a não prejudicá-lo, derivadas do “ jus variandi ordinário” do empregador: pequena mudança no horário de entrada e saída (desde que não resulte em mudança para turno noturno), exigência de uso de uniforme; mudança do local de trabalho que não resulte em transferência. *Alterações de maior relevância podem ser feitas de forma unilateral se resultam em vantagem ao empregado ou em caso de limitar-se a não prejudicá-lo, se autorizados em lei, quando derivados do “ jus variandi extraordinário”.

Exemplos de alterações do contrato de trabalho: