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Fundamentos do Direito: Introdução à Teoria e Conceitos, Notas de aula de Introdução ao Estudo do Direito

Aborda sobre: Fundamentos do Direito e suas teorias, Direito Positivo e Fontes do Direito

Tipologia: Notas de aula

2023

À venda por 28/04/2023

ana-cecilia-moreira-da-silva
ana-cecilia-moreira-da-silva 🇧🇷

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Fundamentos do Direito
O que é Direito?
O termo Direito possui vários significados, ainda que os sentidos sejam análogos.
O meu direito será protegido;
Ele deve andar direito;
Não se trata de um homem direito;
Ele é seu braço direito;
Ele estuda Direito.
Variação Sintática
1. O que é resto, que não se desvia, justo;
2. Autorização ou permissão para se fazer algo / Prerrogativa de exigir algo;
3. Ciência ou conjunto de conhecimentos;
4. Sistema de normas impostas coercitivamente.
Direito Objetivo x Direito Subjetivo
Direito Objetivo - Conjunto de normas;
Direito Subjetivo - faculdades que temos;
Direito Privado x Direito Público
Direito Público - normas impostas a todos;
Direito Privado - normas que ditam as relações particulares.
Ainda pensando sobre o Direito …
Fenômeno Social - A vida em conjunto demanda a existência de regras;
Conflitos - Os conflitos oriundos da vida social precisam ser resolvidos pelas regras do
Direito.
Limitação de condutas - A atuação precisa se dar em observância às normas.
Pretensão contra fáticas - O direito não está ligado aos fatos, mas ao que gostaríamos
de ter como sociedade.
Normatividade - A vida humana pressupõe a existência de norma e o Direito é uma
delas.
Direito, Costumes e Religião
Direito e Costumes: prática reiterada em determinada sociedade e nela aceita como prática
jurídica, constituindo fonte do Direito e regra de comportamento.
Direito e Religião
Direito canônico;
Atualmente: Estado laico;
Direito e Moral
Moral pode ser tido como um conjunto de regras, que funciona como um guia para
agir;
Moral é mais ampla que Direito;
O Direito regula apenas alguns pontos;
O Direito tem força obrigatória, mas a Moral não;
O Direito e a Moral devem estar sempre ligados?
Direito enquanto ciência
Todo mundo acumula conhecimento!
Senso comum;
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Fundamentos do Direito O que é Direito? O termo Direito possui vários significados, ainda que os sentidos sejam análogos.

  • O meu direito será protegido;
  • Ele deve andar direito;
  • Não se trata de um homem direito;
  • Ele é seu braço direito;
  • Ele estuda Direito. Variação Sintática
  1. O que é resto, que não se desvia, justo;
  2. Autorização ou permissão para se fazer algo / Prerrogativa de exigir algo;
  3. Ciência ou conjunto de conhecimentos;
  4. Sistema de normas impostas coercitivamente. Direito Objetivo x Direito Subjetivo
  • Direito Objetivo - Conjunto de normas;
  • Direito Subjetivo - faculdades que temos; Direito Privado x Direito Público
  • Direito Público - normas impostas a todos;
  • Direito Privado - normas que ditam as relações particulares. Ainda pensando sobre o Direito …
  • Fenômeno Social - A vida em conjunto demanda a existência de regras;
  • Conflitos - Os conflitos oriundos da vida social precisam ser resolvidos pelas regras do Direito.
  • Limitação de condutas - A atuação precisa se dar em observância às normas.
  • Pretensão contra fáticas - O direito não está ligado aos fatos, mas ao que gostaríamos de ter como sociedade.
  • Normatividade - A vida humana pressupõe a existência de norma e o Direito é uma delas. Direito, Costumes e Religião Direito e Costumes: prática reiterada em determinada sociedade e nela aceita como prática jurídica, constituindo fonte do Direito e regra de comportamento. Direito e Religião
  • Direito canônico;
  • Atualmente: Estado laico; Direito e Moral
  • Moral pode ser tido como um conjunto de regras, que funciona como um guia para agir;
  • Moral é mais ampla que Direito;
  • O Direito regula apenas alguns pontos;
  • O Direito tem força obrigatória, mas a Moral não;
  • O Direito e a Moral devem estar sempre ligados? Direito enquanto ciência
  • Todo mundo acumula conhecimento!
  • Senso comum;
  • Conhecimento científico;
  • Objeto, método, objetivo;
  • Apesar das discussões, trabalhamos aqui o Direito enquanto ciência; Perspectivas contemporâneas da ciência do Direito
  • Ciência positiva do Direito o Legalismo e voluntarismo o Hart e Kelsen
  • Ciência realista do direito o Sociologismo e Realismo o Teoria crítica
  • Ciências pós-positivistas do Direito o Teoria da argumentação o Hermenêutica filosófica Direito enquanto ciência social aplicada
  • Ciências naturais x Ciências humanas;
  • O objeto das ciências humanas é o ser humano e suas ações;
  • Complexidade do sistema jurídico, das relações interpessoais …
  • Enquanto ciência, o Direito busca o estudo e a compreensão das normas postas pelo Estado ou pela natureza do homem; o Regras + analisar e estabelecer os fenômenos sociais (casamento, obrigações, negócios jurídicos, filiação …)
  • Direito é ciência social aplicada (classificação adotada pelos órgãos governamentais, CAPES …) Teorias do Direito Jusnaturalismo
  • O jusnaturalismo tem como objeto o Direito Natural;
  • Estudaremos o jusnaturalismo a partir de três momentos históricos: o Na Antiguidade Clássica; o Na Idade Média; o Na Modernidade. Jusnaturalismo na Antiguidade Clássica
  • Egito, Babilônia, China, Índia, Grécia anteiro ao século VI a.C.
  • Nessa época, o Direito não se separava da filosofia e estava inserido em um contexto de profundo misticismo, de muita mitologia e natureza.
  • Platão (427-347 a.C.) e Aristóteles (384-322 a.C.)
  • Platão – A República o Reconhece uma norma da natureza; o Descreve a figura de um Estado Ideal como meio para realização da Justiça; o Platão acentua o Estado fundado na natureza do homem, fazendo alusão ao ideal; o Se orienta pelo idealismo, não pelo realismo; o Platão admite uma realidade divina, além da realidade humana (justiça divina).
  • Aristóteles – Ética a Nicômaco / Retórica o É apontado como o pai espiritual do Direito Natural, pois ele defendeu a existência do “justo por natureza”; o O homem é capaz de saber o que é justo ou injusto por natureza.

homens são iguais. Defende a necessidade de constituição do Estado (civil) para tutela de direitos.

  • Jean Jacques Rousseau – Sua noção de direitos naturais inspirou os ideais da Revolução Francesa e Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.
  • Na contemporaneidade – constituições passam a consagrar direitos individuais indeclináveis – direitos fundamentais, direitos humanos. Positivismo
  • O objeto do positivismo jurídico é o Direito Positivo.
  • Três nomes: John Austin, Hans Kelsen, Robert Hart. John Austin
  • Norma jurídica é um comando geral e abstrato.
  • Termos-chave da teoria: o Comando – Desejo de que alguém faça ou não faça alguma coisa. o Dever – É a conduta do destinatário do comando, desejada por seu emissor. o Sanção – Resultado de descumprimento do comando.
  • Concepção legalista-estatal do Direito Hans Kelsen
  • É o autor da Teoria Pura do Direito.
  • A teoria pura do direito é uma teoria e seu objetivo é responder “O que é o Direito?”.
  • É uma teoria do direito positivo, tem preocupação exclusiva com as leis e demais normas positivas. Não foca em direito natural, em aspectos éticos, morais, religiosos, sociológicos ...
  • O termo pura remete à tese de neutralidade do Direito, de modo que, segundo ela, o conceito de Direito deve ser definido sem levar em conta o seu conteúdo (pois pode ter qualquer conteúdo).
  • Kelsen privilegia a forma e não o conteúdo das leis.
  • Kelsen define o Direito como “ciência das normas”.
  • Para Kelsen temos que trabalhar a existência e a validade da norma. É preciso observar a forma, o rito, a hierarquia, a estrutura normativa.
  • Para Kelsen, o Direito Positivo é constituído por um conjunto de normas ou camadas de normas jurídicas superpostas hierarquicamente em uma relação de compatibilidade vertical. Verticalidade Hierárquica
  • O Direito é um conjunto de normas puras, em que as normas hierarquicamente inferiores buscam seu fundamento de validade naquelas hierarquicamente superiores. O ordenamento jurídico resume-se, então, a esse complexo emaranhado de relações normativas.

Positivismo Sociológico de Herbert Lionel Adolphus Hart

  • Elaborou a teoria do Direito definida por ele mesmo como sociologia descritiva.
  • Para Herbert Lionel Adolphus Hart, a autoridade lei é social.
  • Todo o sistema jurídico é baseado em regras em toda a sua extensão, mas em sua raiz está uma norma social que tem o mesmo tipo de força normativa dos costumes.
  • Trata-se de uma norma que estabelece uma regularidade de comportamento em relação à qual as pessoas assumem um ponto de vista interno, ou seja, usam-na com o padrão para orientar e avaliar o seu próprio comportamento e o dos outros. X Pós-positivismo
  • Busca nova teorização do Direito.
  • Miguel Reale – Teoria Tridimensional do Direito.
  • Ronald Dworkin – Direito como integridade.
  • Robert Alexy – Teoria Discursiva do Direito. Teoria Tridimensional do Direito – Miguel Reale
  • Miguel Reale enxerga o Direito como uma estrutura social pautada por fatos, normas e valores que lhes são indispensáveis (estrutura social axiológico-normativa).
  • Esses três fatores/elementos precisam estar inseridos e ser compreendidos no plano histórico-cultural da sociedade em que se apresentam.
  • Direito como realidade histórica e cultural. “[...] o ordenamento jurídico é, sem dúvida, normativo, mas não é apenas um conjunto gradativo de normas e muito menos um sistema de proposições lógicas. As normas representam o momento culminante de um processo que é, essencialmente, inseparável dos fatos que estão em sua origem [...] e dos valores ou fins que constituem a sua razão de ser.” REALE, 2020.
  • Fato – acontecimento social que envolve interesses básicos ou fundamentais para o ser humano.
  • Valor ou fim – elemento moral do Direito. A atividade humana é motivada pelos valores.
  • Norma – Consiste no comportamento e na organização social que serão impostos aos indivíduos à vista dos fatos sociais que foram valorados. Direito como Integridade – Dworkin
  • Teoria do Direito como integridade – Métodos interpretativos para busca de melhor elaboração e aplicação das normas aos casos concretos.
  • Teoria interpretativa do Direito. Regras Primitivas Prescrevem o que as pessoas podem ou não fazer, ou seja, são regras que impõem deveres, tanto em sentido positivo (fazer algo), como em sentido negativo (não fazer algo) Regras Secundárias Desempenham distintas funções dentro de um sistema jurídico e seriam também um remédio para os defeitos que podem ser encontrados em um sistema composto somente por regras primárias, como, por exemplo, a falta de certeza jurídica e as dificuldades para o Direito assimilar as mudanças sociais, econômicas, culturais e de outra natureza.

Fonte do Direito x Objeto da Ciência do Direito Fonte Estatais e Não Estatais

  • Classificação de Rizzato Nunes Fontes Estatais ➢ Legislação
  • Conjunto de normas jurídicas emanadas do Estado.
  • Quem produz as normas jurídicas no Estado? Poderes.
  • Legislação – Lei – Conjunto de leis.
  • Norma jurídica.
  • Legislação = Ordenamento jurídico. Há uma confusão Realidade social ou o Estado Valores sociais e humanos e a justiça Fontes Estatais Leis e jurisprudência Fontes não estatais Costume jurídico e doutrina Normas jurídicas Escritas Constituição Federal, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, leis delegadas, decretos legislativos, resoluções, portarias, circulares, ordens de serviço, etc. Não Escritas Costume jurídico

Estrutura hierarquizada do ordenamento jurídico

  • Estrutura piramidal.
  • Princípio da constitucionalidade.
  • A questão das normas complementares: o A CF determina o que precisa ser regulamentado. o Controle mais rígido de aprovação: quórum especial. A questão da Lei Complementar n. 95
  • Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona.
  • Art. 18 a ICP n. 95 – “eventualmente inexatidão formal de norma elaborada mediante legislativo regular não constitui escusa válida para seu descumprimento”.
  • Verifiquem a lei n° 10.931/ o Qual o objetivo dela?
  • Sobre o que dispõe os arts. 26 e seguintes da lei n° 10.931/2004?
  • A pergunta é: O objeto dos arts. 26 e seguintes difere daquele instituído pela lei?
  • O Judiciário já declarou, incidentalmente, nas ações decididas a inconstitucionalidade desses dispositivos. o Agravo de Instrumento 7200.746-2, TJSP
  • Há hierarquia então entre a ICP 95 e as demais normas infraconstitucionais? Não. Não há relação de sujeição hierárquica entre lei complementar e lei ordinária.
  • Leis complementares – Estão elencadas taxativamente na Carta Magna, que determina que ela trate de algumas matérias importantes.
  • Leis ordinárias – Fruto da atividade típica do Legislativo. Ex: Código Civil, CPC, Código Penal, CPP, CDC, Lei do Inquilinato, Lei de Falências, Lei das SAS...
  • Leis delegadas – Estas são elaboradas pelo Presidente da República, que deve solicitar a delegação do Congresso Nacional (Art. 59, IV e 68 da CF).
  • Decretos Legislativos – Normas aprovadas pelo CN com sua competência exclusiva, conforme CF, sem necessidade de aprovação pelo PR. Ex: ratificar atos internacionais, autorizar PR e vice a sair do país por mais de 15 dias.
  • Resoluções – Matérias de efeitos internos nas casas do CN, em regra.
  • Decretos Regulamentares – Produzido pelo Executivo para regulamentar lei. Constituição Normas Infraconstitucionais Normas Infralegais

Fontes não estatais Costume jurídico

  • Norma não escrita
  • O costume jurídico surge no e do próprio seio da coletividade
  • Fruto da prática social individualizada
  • Ex: a taxa de corretagem é regulado em cada praça pelo costume jurídico comercial, variando de cidade para cidade. Esse costume é levado em consideração em um processo?
  • Sim, pode ser levado em consideração
  • Cabe à parte que o alega comprovar a existência (art. 376 do CC) Classificação do costume jurídico Segundo a Lei
  • Quando a lei expressamente determina ou possibilita a sua aplicação.
  • Vejamos o Código Civil de 1916: Art. 1.242. Concluída a obra de acordo com o ajuste ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, enjeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos de dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza. Art. 1.218. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade. Art. 1.219. A retribuição pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações. Na falta da lei
  • É praeter legem quando preenche o ordenamento jurídico, evitando o aparecimento de lacuna.
  • Ex: cheque pré-datado.
  • A Lei n° 7.357/85 disciplina a emissão e apresentação de cheques, mas não prevê o pré- datado, todavia, o sistema jurídico conhece esse costume e o considera válido. Contra a lei
  • Contraria o dispositivo legal o Dessuetude, desuso. o Ab-rogatório – cria uma nova regra, apesar da existência da lei existente.
  • Art. 2° da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – Princípio da continuidade das leis;
  • Costume contra lei – desuso – reconhecimento pelo Judiciário. A doutrina
  • Resultado do estudo dos juristas e filósofos do Direito.
  • Auxiliar a compreensão, o entendimento dos sistemas.
  • Forma o pensamento dogmático. Segundo a lei ( secundum legem ) Na falta da lei ( praeter legem ) Contra a lei ( contra legem )

Direito Positivo

  • Conjunto de normas jurídicas escritas e não escritas (costume jurídico), vigentes em determinado território e, também, na órbita internacional (tratados e costumes internacionais). Direito Objetivo
  • Conjunto de normas jurídicas escritas e não escritas, independente do momento de seu exercício e de sua aplicação concreta.
  • O direito objetivo corresponde à norma jurídica em si, enquanto o comando que pretende um comportamento. Direito Subjetivo
  • Prerrogativa colocada pelo direito objetivo à disposição do sujeito do direito Direito subjetivo é diferente de Direito-função
  • Direito-função é um dever subjetivo, um dever jurídico, decorrente do exercício de um direito subjetivo.
  • Direito ≠Dever
  • Eu possuo tais direitos, mas também tenho tais deveres. Divisão no Direito Positivo
  • Público Reúne norma jurídica que têm por matéria o Estado, suas funções, organização, ordem e segurança internas, com a tutela do interesse público.
  • Privado Reúne normas jurídicas que têm por matéria os particulares e suas relações com interesses privados. Perspectiva individual.
  • Difuso e Coletivo
  • Difuso – Indeterminado;
  • Coletivo – Determinado e determinável;
  • A CF/88 fala em direitos difusos e coletivos, então, agrupa os dois. Ramos do Direito Público Interno
  • Constitucional
  • Administrativo
  • Tributário
  • Processual
  • Penal
  • Eleitoral
  • Militar Direito Público Externo
  • Direito Internacional Público Ramos do Direito Privado
  • Civil
  • Empresarial Ramos do Direito Difuso e Coletivo
  • Trabalho
  • Previdenciário
  • Econômico (controle do mercado interno)

▪ União, Estados, DF e Municípios (+ territórios) ▪ ADM indireta ▪ Autarquias ▪ Fundações o De Direito Privado ▪ Associações ▪ Sociedades empresárias ▪ Empresário individual ▪ Sociedade simples ▪ Fundações particulares Entes “despersonalizados”

  • Embora sejam sujeitos de direitos e obrigações, não preenchem as condições legais e formais para serem enquadrados como pessoas jurídicas por falta de algum requisito ou por sua situação jurídica sui generis o Ex: espólio
  • Hoje algumas legislações já reconhecem ilegalmente esses entes despersonalizados como sujeitos de direitos e obrigações o Ex: CDC, art. 3° caput