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Teoria Geral do Direito Constitucional Unidade 1 História do Constitucionalismo Mundial O constitucionalismo consiste em leis e normas especiais que regem a organização de determinado grupo social; Sempre houve uma preocupação em diferenciar uma lei da outra (diferenciar as normas constitucionais das demais normas que compõem o ordenamento jurídico).
- Constitucionalismo antigo a) Movimento Hebreu Estado (sentido de organização política ou comunidade organizada politicamente) teocrático; Profetas teriam a legitimidade para fiscalizar os atos do governo (atos da organização). Profetas são determinados sujeitos que controlam o Estado e seus atos (constitui a primeira forma de controle social sobre os atos estatais); Lei do Senhor: aos profetas, caberia apenas o papel de traduzir e aplicar as leis divinas no meio social. b) Civilização ateniense Surge a semente da Democracia; “A República” (Platão): contribuição no sentido de pensar a organização política e social através de um Estado ideal (o governante seria o rei filósofo). Platão pensa, em um primeiro momento, em um Estado baseado no poder pessoal de um líder, chamado de Rei-filósofo. Diante da impossibilidade de tal plano surtir efeito, no fim da vida, Platão defende a ideia de um Estado ideal pautado nas leis;
“Política” (Aristóteles): distinção de leis (existiriam leis mais importantes que outras? Cria-se uma vaga noção de Constituição); Cidade-Estado: vivência da Democracia, organização política avançada, sistema jurídico unificado; Racionalização do poder: homens brancos e livres, os filósofos que participam da vida política, tendo que o poder deveria ser concedido ao homem racional. Surge a semente da tripartição de poderes e a democracia no sentido de participação (interesse coletivo). c) Direito Romano Interditos: tutela dos direitos individuais em relação estatal (complexo de normas escritas em torno do direito escrito); Organização política centrada no Imperador (sistema unificado que protege direitos individuais em relação ao Estado); Lei das XII tábuas e Corpus Iuris Civilis : complexo de normas com a primeira tentativa de codificação, reunida em um só documento. Estado reconhece alguns direitos individuais, sendo um trunfo para o sujeito (exemplo: direito de propriedade reconhecido pelo Estado); Pater famílias : sistema de proteção dentro da família; Patrícios: os grandes proprietários. Os Romanos também distinguiam a Constituição do Estado e as disposições legislativas particulares, referindo-se a Lei Maior como rem publicam constituere. O poder de modificar a Constituição foi atribuído nos momentos cruciais da história romana aos Magistrados extraordinários que possuíam poder constituinte, os quais reuniam de fato a outorga ilimitada da comunidade. No pré-constitucionalismo romano o sistema romano era composto por um sistema de freios e contrapesos, que controlavam o exercício do poder. Era dividido em espécie de poderes e tinha o controle de poder intra-órgãos e inter-órgãos. O intra é o autocontrole e o inter é o controle dos outros poderes. A Monarquia foi a primeira forma de governo romana e se caracterizava pela vitaliciedade do poder (esse poder se encontra nas mãos de uma só pessoa). Podemos observar, ainda, que a monarquia se subdividia em constitucional ou
Senado, é redigida, tendo importância incontestável, sendo considerada pelos próprios romanos como a fonte de todo o direito público e privado. Mais tarde, numerosas outras leis surgiram também com o intuito de reger as relações dos povos de Roma e dos territórios submetidos, como a leges rogatae e a leges datae. Já o plebiscito é aquilo que a plebe deliberava por proposta de um magistrado plebeu, aplicando-se, a princípio, unicamente à plebe, adquirindo, a partir da Lei Hortênsia, valor de lei. Mas para o Direito Romano, assumem maior relevância os editos dos pretores, e, em especial, os editos urbanos. Em Roma, também se encontra, patente, a ideia de cidadania como capacidade para exercer direitos políticos e civis e a distinção entre os que possuíam essa qualidade e os que não a possuíam. A cidadania romana era atribuída somente aos homens livres, mas nem todos os homens livres eram considerados cidadãos. Em Roma havia quatro formas de se adquirir a cidadania, através do nascimento, da lei, da naturalização e da manumissão. Eram cidadão romano os filhos dos Romanos (só os cidadãos) nascidos na vastidão do império, que não eram escravos, e viviam sob as leis de Roma. Mas leis especiais também podiam conceder a nacionalidade e a cidadania a peregrinos, coletiva ou particularmente. Em 212 d. C., o imperador Caracala emitiu um édito no qual se declarava que todo o homem livre que vivesse na extensão do Império Romano era cidadão de Roma. Também podia tornar-se cidadão romano pela naturalização. Nesse caso, o cidadão teria que abandonar a sua nacionalidade de origem, para só assim se tornar cidadão romano. É notório que essa maneira de naturalização se estende até os dias de hoje. Outra maneira de ser cidadão era através da manumissão que é o ato de libertar um escravo. Desde os fins da República, a tendência de Roma é no sentido de estender, paulatinamente, a cidadania a todos os súditos do Império. Assim, em 90 a.c., a lex Iulia a concedeu aos habitantes do Latium; um ano depois, a lex Plautia Papiria a atribuiu aos aliados de Roma; e, em 49 a.c., a lex Roscia fez o mesmo com relação aos habitantes da Gália Transpadana. Em 212 d.C., Caracalla, na célebre Constitutio Antoniniana , concedeu a cidadania a quase todos os habitantes do Império. As exceções que subsistiram desapareceram com Justiniano. O Direito de liberdade consentido pelo Estado na Roma antiga foi um dos mais dignos, pois reconhece a liberdade de cada pai de família. O Estado reconhece-lhes
reservas e um certo número de poderes que ele usa à vontade, como homem independente e livre. Os Gregos foram expandindo suas idéias sobre o direito natural , anterior e posterior às leis escritas, a fim de melhorar a coexistência humana e tornar o homem mais feliz, vez que este compõe o Estado e, portanto está predisposto à vida social. Os Romanos também distinguiam a Constituição do Estado e as disposições legislativas particulares, referindo-se a Lei Maior como rem publicam constituere. O poder de modificar a Constituição foi atribuído nos momentos cruciais da história romana aos Magistrados extraordinários que possuíam poder constituinte, os quais reuniam de fato a outorga ilimitada da comunidade. Para garantir os direitos como um todo recorremos ao direito à segurança, pois se faz necessário um instituto que dê ao individuo a segurança de usufruir dos seus direitos individuais. E para assegurar a não intervenção de um individuo no direito de outro foram criadas inúmeras leis, em destaque temos a elaboração da Lei das XII Tábuas, pois como Roma se baseava num direito costumeiro, era necessário a consolidação desse direito para impor as regras que seriam protegidas pelo Estado. Os jurisconsultos admitem, sem discrepância, além do jus civile expressão que designa, em Roma, não apenas o direito privado, como o direito civil em nossos dias, mas todo o direito da Civitas , isto é, a ordem jurídica positiva, o direito natural ( jus naturale ) e o direito das gentes ( jus gentium ). O direito, para eles, não é simplesmente o que está determinado pelos legisladores e pelos magistrados (direito positivo, jus civile ), pois decorre de uma fonte superior, dos princípios alcançados pela razão humana ante a ordem do universo e das sociedades. A lei escrita, como fonte de direito, começa a predominar. Antes, as fontes principais eram as respostas dos prudentes (donde a jurisprudência), os editos dos pretores, o costume, não obstante a Lei das XII Tábuas e outras leis esparsas que iam emanando dos comícios, sem falar nas decisões do Senado ( senatus consulta ). As constituições imperiais, leis dadas pelo príncipe (o imperador) constitutiones principum vão crescendo em importância com o decurso do tempo, até se chegar à grande codificação de Justiniano no século VI, o Corpus Juris Civilis , que abrange as leis reunidas no Codex e as novas leis dadas por aquele Imperador, ou Novellae , mas cuja parte principal, que imortalizou o Direito Romano, está nas sentenças e nas definições dos jurisconsultos, que foram o Digesto ou Pandectas.
direito de liberdade, limitação ao poder estatal. Parlamento inglês. Objetivos do pacto: viabilizar a governabilidade (se não celebrado, governante perderia o poder) e proteger direitos (movimento marcante para garantir condições mínimas de sobrevivência aos súditos); Características do Constitucionalismo antigo: texto não codificado e Parlamento. Com raríssimas exceções, essa primeira fase não é escrita; Parlamento: órgão de representação popular (legislação). Esse órgão é específico por executar funções estatais, principalmente na Inglaterra, onde foi fortalecido após o advento das proto-constituições; Constitucionalismo restrito a determinados países entre os séculos XVI até o século XVII (em cada país, o constitucionalismo aconteceu de forma diferente. Exemplos de Alemanha no século XIX e Itália também no século XIX, século esse que foi responsável pela formação e consolidação dessas nações); Regionalização da proteção dos Direitos Fundamentais (reconhecimento, proteção e declaração ficam restritos a algumas regiões, não ocorrendo no mundo todo de forma uniforme);
- Constitucionalismo moderno a) Aspectos gerais Século XVIII: valorização da ideia de Leis Constitucionais, escritas, formais, superiores a todo o ordenamento jurídico; Revolução inglesa em 1688 dará a abertura necessária para os movimentos em outras partes do mundo, como ocorreu na Revolução Americana de 1776 e na Revolução Francesa de 1789 (esses dois últimos são considerados pioneiros no movimento do constitucionalismo moderno); As bases do constitucionalismo brasileiro advêm desse século XVIII;
Quanto aos americanos, há perseguições religiosas contra os protestantes no território inglês. Diante desse quadro, os perseguidos se deslocam para as colônias americanas, no norte, com a promessa de construção de uma nova nação e funda, primeiramente, as 13 colônias. Após essa etapa, busca-se a liberdade de propriedade e todos os demais direitos inerentes à pessoa humana através de um levante armado contra a Metrópole inglesa, o que ocasiona uma disputa entre colonos e colonizadores. Diante da pressão e de algumas perdas, a Inglaterra reconhece, pelo Tratado de Paris, a independência dos Estados Unidos da América. As 13 colônias irão se reunir em uma confederação de estados soberanos e dar origem, em 1787, após várias reuniões, à Constituição Americana de 1787 (vigente até a presente data), com fortes influências do iluminismo, inaugurando, desse modo, o Constitucionalismo escrito e formal; Baseado no iluminismo, os primeiros direitos garantidos são os direitos do homem (liberdade, igualdade, propriedade, entre outros); Termo Constituição: documento jurídico escrito, originado do Estado, que vai ter função principal de organizar o Estado, limitar o poder estatal e garantir direitos fundamentais; Origem formal: Lei superior que vai organizar a forma dos poderes, o exercício do poder e a forma do Estado; Constituição do Bom Povo da Virgínia é o primeiro documento com reconhecimento de direitos individuais após a eclosão do Constitucionalismo moderno; Constituição dos Estados Unidos da América (1787): primeira e única dos Estados Unidos. Os Estados-membros originários das 13 colônias, então soberanos, irão abrir mão desse poder de soberania em prol da formação de uma União; Constituição Francesa (1791): após a Revolução Francesa, com objetivos de limitar o poder, criar o Estado de Direito Constitucional (além de criar a Constituição, o Estado se submete a ela); Primeiras Constituições escritas: 1787 nos EUA e 1791 na França; Traços marcantes: organização estatal, limitação do poder, defesa dos direitos (esses traços são considerados verdadeiros ganhos para o cidadão).
d) Neoconstitucionalismo Esse movimento concede a Constituição como Lei Maior que irradia direitos para todos os lados; A Constituição passa a ocupar o centro do sistema jurídico; Estado: criação jurídica (ficção jurídica) criada pelo homem para servir como gestor do bem público; Pós-guerra: devido a atrocidades cometidas após a 2° Grande Guerra Mundial, o foco passa a ser a proteção da dignidade humana nas Constituições; A Constituição passa a ser um sistema amplo de proteção ao decretar direitos fundamentais, limitação do poder estatal e abarcar a dignidade da pessoa humana como norma fundamental; Constituição passa a ser a norma fundamental que irradia efeitos em todo o sistema jurídico e condiciona a atividade jurídica e política dos poderes. Constituição da Itália de 1.948 Constituição da Alemanha de 1. Constituição da Espanha de 1.976 Constituição de Portugal de 1. Essas 4 Constituições passam a ser o marco jurídico do neoconstitucionalismo e vai influenciar a formação da Constituição de outros países, inclusive a CR/88; Atividade interpretativa: (enaltecer). Antes, o direito era perfeito (juiz era considerado a boca da lei). Hoje, a função interpretativa ganha força (mutação constitucional, por exemplo). Portanto, a argumentação passa a ser atrelada ao contexto e à prática; Princípios constitucionais: no pós-guerra, a norma passa a ser gênero e comporta duas espécies: norma-regra e norma princípio. Sem dúvida, o maior ganho foi trazer os princípios para dentro da estrutura da norma. Inclusive, os princípios possuem função normo-genética (estão na base de formação da legislação e servem como meio de interpretar o sistema jurídico); Mecanismos de defesa da Constituição: Jurisdição constitucional e Controle de Constitucionalidade;
Jurisdição constitucional Jurisdição: atividade, poder e dever de julgar e solucionar os conflitos postos sob análise do poder judicial; Jurisdição é a manifestação do poder estatal na solução de conflitos cuja atividade se dá por um conjunto de atos e agentes estatais, que objetivam a pacificação de conflitos e a aplicação do direito vigente; Jurisdição constitucional: realizar e efetivar os direitos e garantias fundamentais presentes dentro da Constituição no momento em que determinada lide for ser julgada; Na atividade jurisdicional, há a efetivação de direitos e garantias fundamentais. Controle de Constitucionalidade Parâmetros: supremacia constitucional e rigidez constitucional; Controle preventivo: feito pela CCJ, veto ao projeto de lei por parte do Presidente da República; Controle repressivo: feito unicamente pelo judiciário. Divide- se em concentrado (no próprio STF, mediante ação própria) e difuso (feito por qualquer juiz no caso concreto). Primeira Constituição a trazer em seu texto o princípio da dignidade humana: Constituição da Alemanha de 1.949; Essas Constituições atuais enaltecem o regime democrático, a soberania popular, o limite do poder estatal e protege o ser humano.
