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introaducao ao estudo do direito
Tipologia: Notas de estudo
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Sumário.. , , .................. VII Prefácio. ' ' ' ' · · ' ' · · · Nota do Autor à 1 la Edição · · · · · · · ' ' ' · · ' · · · XI Nota do Autor à 6a Edição.. , · · · · ' ' ' ' ' ' ' · · · · XIII Nota do Autor à 3a Edição... , · · ' ' ' ' · · ' · · · XV Nota do Autor à 2a Edição.. , , , · ' ' ' · ' · · · · · · XVII Nota do Autor à la Edição.. ,. , , · · · ' ' ' ' · · ' · · · XIX .............. XXI
Primeira Parte
O ESTUDO DO DIREITO
Capítulo I - SISTEMA DE IDÉIAS GERAIS DO DIREITO
Scgunda Parte A DIMENSÃO SOCIOLÓGICA DO DIREITO
Capítulo III - O DIREITO COMO PROCESSO DE ADAPTAÇÃO SOCIAL
Capftulo IV - SOCIEDADE E DIREITO
Capftulo V - INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL
Capítulo. VI - FATORES DO DIREITO
Terceira Parte
A NOÇÃO DO DIREITO
Capítulo VII - O DIREITO NO QUADRO DO UNIVERSO
Capftulo VIII - DEFINIÇÕES E ACEPÇÕES DA PALAVRA DIREITO
Quarta Parte
FONTES DO DIREITO
Capítulo XIX - PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO: ANALOGIA LEGAL
Quinta Parte TÉCNICA JURÍDICA Capítulo XXII - O ELEMENTO TÉCNICO DO DIREITO
Capítulo XXIII - TÉCNICA LEGISLATIVA
Capítulo XXIV - A EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO E NO ESPAÇO
Capttulo XXV - HERMENGUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
Capítulo XXVI - ELEMENTOS DA INTERPRETAÇÃO. DO DIREITO
Capítulo XXVII - MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
fNDICE GERAL 497
Sexta Parte
RELA GGES JURfDICAS
Capítulo XXVIII - SUJEITOS DO DIREITO: PESSOA NATURAL E PESSOA JURÍDICA
Capítulo XXX - DIREITO SUBJETIVO , · 350
Capítulo XXXI - DEVER JURÍDICO
Sétima Parte
DOS FA TOS JURÍDICOS Capítulo XXXII - FATO JURÍDICO: CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO
49g PAULO NADER
Capítulo XXXIII - DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
Capítulo XXXIV - ATO ILÍCITO
Oitava Parte
ENCICLOPÉDIA JURÍPICA
Capítulo XXXV - RAMOS DO DIREkTO PÚBLICO
Capítulo XXXVI - RAMOS DO DIREITO PRIVADO
Nona Parte
FUNDAMENTOS DO DIREITO
Capítulo XXXVII - A IDÉIA DU DIREITO NATURAL
- ÍNDICE GERAL
- ' ·
- 207. Conceito - 208. Origem e Via Cognoscitiva , , , , , , , - 209. Caracteres , , , , , , , - 210. A Escola do Direito Natural , , - 211. Revolucionário ou Conservador? , , , , , , - 212. Crítica , - 213. Os Direitos do Homem e o Direito Natural
mesmo tempo que revela o denominador comum dos diversos depar- tamentos da ciência, ela se ocupa igualmente com a visão global do objeto, na pretensão de oferecer ao iniciante a idéia do conjunto. O desenvolvimento alcançado pela Ciência do Direito, a partir da era da codificação, com a multiplicação dos institutos jurídicos, formação incessante de novos conceitos e permanente ampliação da terminologia específica, exigiu a criação de um sistema de idéias gerais, capaz de revelar o Direito como um todo e alinhar os seus elementos comuns. A árvore jurídica, a cada dia que passa, torna-se mais densa, com o surgimento de novos ramos que, em permanente adequação às transformações sociais, especializam-se em sub-ramos. Em decorrência desse fenônemo de crescimento do Direito Positivo, de expansão dos códigos e leis, aumenta a dependência do ensino da Jurisprudência às disciplinas p,ropedêuticasGque possuem a arte de centralizar os elementos necessários e universais do Direito, seus conceitos fundamentais, em um foco de reduzido diâmetro. Em função dessa necessidade, é imperioso proceder-se à escolha de uma disciplina, entre as várias sugeridas pela doutrina, capaz de atender, ao mesmo tempo, às exigências pedagógicas e científicas. Antes de a Introdução ao Estudo do Direito ser reconhecida mundial- mente como a mais indicada, houve vãrias tentativas e experiências com a Enciclopédia Jurídica, Filosõfia do Direito, Teoria Geral do Direito e Sociologia do Direito.
l. Apresentação da Disciplina - A Introdução ao Estudo do Direito é matéria de iniciação, que fornece ao estudante as noções
2 ...é oportuno, antes de baixar aos pormenores, abarcar num relance o conjunto, sob risco de deixar o todo pelos pormenores, a tloresta pelas árvores, a filosofia pelas filosofias. O espírito exige a posse de uma representação geral do escopo e da finalidade do conjunto para saber a que deva consagrar-se"(Hegel, Introclução à Histcirta da F'ilosofia, Armênio Amado, Editor, Sucessor, 3' ed., Coimbra,1974, p. 42). Em sua Carta aos Jovens, dirigida aos estudiosos de sua pátria, o russo I. Pavlov aconselhou-os:
... Aprendam o ABC da ciência antes de tentar galgar seu cume. Nunca acreditem no que se segue sem assimilar o que vem antes. Nunca tentem dissimular sua falta de conhecimento, ainda que com suposições e hipóteses audaciosas. Como se alegra nossa vista com o jogo de cores dessa bolha de sabão - no entanto, ela, inevitavelmente, arrebenta e nada fica além da confusão...'
fundamentais para a compreensão do fenômeno jurídico.3 Apesar de se referir a conceitos científicos, a Introdução não é, em si, uma ciência, mas um sistema de idéias gerais estruturado para atender a finalidades pedagógicas. Considerando a sua condição de matéria do curso jurídico, deve ser entendida como disciplina autônoma, pois desempenha função exclusiva, que não se confunde com a de qualquer outra. Sob este enfoque Luiz Luisi reconhece a autonomia, que "de- riva de seu fim específico: reduzir o Direito a unidade sistemática". Se tormarmos, porém, a palavra disciplina no sentido de ciência juridica (V. § 5), devemos afirmar que a Introdução ao Estudo do Direito não possui autonomia; ela não cria o saber, apenas recolhe das disciplinas jurídicas (Filosofia do Direito, Ciência do Direito, Socio- logia Jurídica, História do Direito, Direito Comparado) as informações necessárias para compor o quadro de conhecimentos a ser descortina- do aos acadêmicos. A cada instante, na fundamentação dos elementos da vida jurídica, recorre aos conceitos filosóficos, sociológicos e históricos, sem chegar, porém, a se confundir com a Filosofia do Direito, nem com a Sociologia do Direito, que são disciplinas autôno- mas. De caráter descritivo e pedagógico, não "consiste na elaboração científica do mundo jurídico", como pretende Werner Goldschmidt, pois o conteúdo que desenvolve nãoG é de domínio próprio. O que possui de específico é a sistematizaçáo dos conhecimentos gerais. Em semelhante equívoco incorre Bustamante y Montoro, que reconhece na disciplina uma índole normativa".G Embora de caráter descritivo, a disciplina deve estar infensa ao dogmatismo puro, que tolhe o raciocínio e a reflexão. O tratamento exageradamente crítico aos temas é também inconveniente, de um lado porque torna a matéria de estudo mais complexa e de difícil entendimento para os iniciantes e, de outro lado, porque configura o objeto da Filosofia do Direito. Os temas que
3 "Introduzir é um termo composto de duas palavras latinas: um advérbio (intro) e um verbo (ducere). Introduzir é conduzir de um lugar para outro, fazer penetrar num lugar novo" (Michel Miaille, Uma Introdução Critica ao Direito, 1' ed., Moraes Editores, Lisboa,1979, p.12). 4 In Filasofia do Direito, Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre,1993, p. 161. O professor da Faculdade de Direito de Santo Ângelo reproduziu o seu trabalho publicado na Revista Juridiea, vol. V,1953, onde apresenta uma lúcida visão do objeto da Introdução ao Estudo do Direito e de suas conexões com a Filosofia do Direito, Sociologia Jurídica e Teoria Geral do Direito. Entre nós aquele estudo foi um dos pioneiros. 5 In Introducción al Derechn, 1" ed., Aguilar, Buenos Aires,1960, p.32. 6 In Introdueción a la Ciência del Derecho, 3' ed., Cultural S.A., La Habana,1945, p. 22.
desempenha é de grande relevância para o processo de adaptação cultural do iniciante. Ao encetar os primeiros estudos de uma ciência, é comum ao estudante sentir-se atônito, com muitas dificuldades, em face dos novos conceitos e métodos, da nova terminologia e diante do próprio sistema que desconhece. É ilustrativo o depoimento firmado por Edmond Picard, nas primeiras páginas de seu famoso livro O Direito Puro, obra introdutória ao estudo do Direito. Conta-nos o eminente jurista francês a angústia que sentiu, ao início de seu curso de Direito, com a falta de uma disciplina propedêutica, diante da "abundância prodigiosa dos fatos" e da dificuldade em relacioná-los; "da ausência de clareza e de harmonia na visão do Direito."s É através da Introdu- ção ao Estudo do Direito que o estudante deverá superar esses primei- ros desafios e testar a sua vocação para a Ciência do Direito. A importância de nossa disciplina, entretanto, não decorre apenas do fato de propiciar aos estudantes a adaptação ao curso, de vez que ministra também noções essenciais à formação de uma consciência jurídica. Além de descortinar os horizontes do Direito pelo estudo dos conceitos jurídicos fundamentais, a Introdução lança no espírito dos estudantes, em época própria, os dados que tornarão possível, no futuro, o desenvolvimento do racioçGh'io juridico a ser aplicado nos campos específicos do conhecimento jurídico.y
8 Edmond Picard, O Direito Puro, Francisco Alves & Cia., Rio dé Janeiro, s/d, ps. 5 e 6. 9 A Introdução ao Estudo do Direito foi comparada, por Pepere, com o alto de um mirante, de onde o estrangeiro observa a extensão de um país, para fazer a sua análise. Mostrando a absoluta necessidade de uma disciplina de iniciação, Vareilles-Sommières comentou que começar o curso de Direito sem uma disciplina introdutória é o mesmo que se pretender conhecer um grande edifício, entrando por uma porta lateral, percorrendo conedores e saindo por uma porta de serviço. O observador não se aperceberá do conjunto e nem terá uma visão da harmonia e estética da obra. (Apud Benjamim de Oliveira Filho, op. cit., ps. 96 e 98.)
ser, levando-se em consideração a condição humana, a realidade objetiva e os valores justiça e segurança. Pela profundidade de suas investigações e natural complexidade, os estudos filosóficos do Direi- to requerem um conhecimento anterior tanto de filosofia quanto de Direito. Uma certa maturidade no saber jurídico é indispensável a quem pretende estudar a scientia altior do Direito. Este aspecto já evidencia a impossibilidade de essa disciplina figurar nos currículos de Direito como matéria propedêutica. A importância de seu estudo é patente, mas a sua presença nos cursos jurídicos há de se fazer em um período mais avançado, quando os estudantesjá se familiarizaram com os príncipios gerais de Direito (v. § 6).
10 Théorie Générale du Droit, Établissements Émile Bruylant, Bruxelles,1948, p.19.
Como obras mais antigas no gênero, citam-se a de Guilherme Duramti, de 1275, denominada Speculum Juris, preparada para ser utilizada pelos causídicos perante os tribunais; a Methodica Juris Utriusque Traditio, de Lagus, em 1543; o Syntagma Juris Universi, de Gregório de Tolosa, de 1617 e a Encyclopoedia Juris Universi, de Hunnius, em 1638. A Enciclopedia Giuridica, de Filomusi Guelfi, do final do século XIX, revela a multiplicidade dos temas abordados na disciplina. Além de uma parte introdutória e uma geral, onde desen- volve, respectivamente, sobre o conceito do Direito e suas relações com a Moral e aborda o tema da origem do Direito Positivo e o problema das fontes formais, a obra do notável mestre italiano apre- senta uma parte especial, a mais extensa, dedicada aos institutos jurídicos fundamentais, tanto de Direito Público como de Direito Privado. Nesta parte, o autor faz incursões demoradas em todos os ramos do Direito, analisando o sistemajurídico italiano. Não obstante o seu grande valor, essa obra não deve ser catalogada como propedêu- tica, porque não se limita a analisar os conceitos gerais do Direito.'
A primeira disciplina jurídica de caráter propedêutico, em nosso País, foi o Direito Natural - denominação antiga da Filosofia do Direito -, a partir de 11 de agosto de 1827, com a criação dos cursos jurídicos em São Paulo e Olinda. Em 1891, com o advento da Repú- blica, o currículo do curso jurídico sofreu alterações e a disciplina Direito Natural foi substituída pela Filosofia e História do Direito, lecionada na primeira série. Em 1895, houve o desmembramento desta disciplina, figurando a Filosofia do Direito na primeira série e a História do Direito, que pouco tempo sobreviveu, na.quinta série. Já em I 877,.Rui Barbosa reivindicava a substituição da disciplina Direito Natural pela Sociologia Jurídica, em sua "Reforma do Ensino Secun- dário e Superior", conforme nos relata Luiz Fernando Coelho.'
13 Filomusi Guelfi, Enciclopedia Giuridica, 6a ed., Nicola Jovene & Cia. Editori, Napoli,
14 Luiz Fernando Coelho, Teoria da Ciência do Direito, la ed., Edição Saraiva, São Paulo, 1974, p.2.
Em 1912, com a reforma Rivadávia Correia, foi instituída a Enciclopédia Jurídica, que permaneceu como matéria de iniciação durante três anos, sendo posteriormente suprimida pela reforma Ma- ximiliano. A Filosofia do Direito passou então a ser estudada como disciplina introdutória, lecionada na primeira série até que, em 1931, com a chamada Reforma Francisco Campos, passou a ser ensinada na última série e nos cursos de pós-graduação. Em seu lugar, para a primeira série, foi criada a Introdução à Ciência do Direito, que permanece até hoje no currículo mínimo, com alteração apenas no nome, que passou a ser Introdução ao Estudo do Direito, em decorrên- cia do currículo aprovado pela Resolução no 3, de 2 de fevereiro de 1972, do Conselho Federal de Educação. A Portaria no 1.886, de 30 de dezembro de 1994, do Ministério da Educação e do Desporto, que estabeleceu novas diretrizes para o curso jurídico, confirmou o caráter obrigatório do estudo da disciplina e alterou a sua denominação para Introdução ao Direito. Tal mudança não implica modificação do conteúdo ou enfoque da disciplina, que continua a ser introdutória ao estudo do Direito.'5 Ressalta-se, por oportuno, que a Filosofia do Direito foi incluída, finalmente, no elenco das disciplinas obrigatórias do curso jurídico.
Ordem do Sumário: 1 - Benjamim de Oliveira Filho, Introdução à Ciência do Direito; Miguel Reale, Ligões Preliminares de Direito; 2 - Miguel Reale, op. cit.; Mouchet e Becu, Introducción al Derecho; 3 - Mouchet e Becu, op. cit.; Benjamim de Oliveira Filho, op. cit.; 4 - Luiz Fernando Coelho, Teoria da Ciência do Direito.
15 Embora a nova denominação se nos afigure nada expressiva, pois apenas genericamente indica o conteúdo da disciplina, deve ser compreendida como expressão conciliadora de aspectos cientlftcos e pedagógicos da matéria.