INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DO CRIME, Trabalhos de Direito Penal

Baixe INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DO CRIME e outras Trabalhos em PDF para Direito Penal, somente na Docsity!

FOCCA – FACULDADE DE OLINDA

DIRETORIA ACADÊMICA

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

KLEYTON SEVERINO CORREIA

TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL I

OLINDA

KLEYTON SEVERINO CORREIA

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO CAUSA

SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DO CRIME

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho irá tratar da incidência da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

Para configuração do crime, a doutrina exige um exame analítico dos elementos que o formam. Com efeito, estudiosos divergem quanto à composição do delito. Para alguns, crime é um fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade mero pressuposto para imposição da pena. Entretanto, prevalece o entendimento que crime é um fato típico, antijurídico e culpável.

Fato Típico é o comportamento humano (ação ou omissão) que provoca um resultado (em regra) e é previsto na lei penal como infração. A ilicitude ou antijuridicidade é a oposição entre o fato e o ordenamento jurídico. Por sua vez, culpabilidade é o juízo de reprovação a uma conduta do autor. É a censurabilidade a um fato típico e antijurídico.

Deste modo, conforme será estudado, há causas que excluem cada componente do crime, sendo que uma vez elididos por alguma excludente, impedem a configuração do delito.

Ocorre que a fatos que apesar de não gerarem censura, ou seja, reprovabilidade, não se amoldam a nenhuma excludente legal. Com efeito, doutrina e jurisprudência discutem quanto à possibilidade da inexigibilidade de conduta diversa ser tida como supralegal, ou seja, excluir a culpabilidade sem estar prevista em uma lei.

2. CRIME

A doutrina considera que para configuração de um delito, a análise dos elementos que o compõem (aspecto analítico). Com efeito, a par das divergências acerca de referidos componentes (Para alguns doutrinadores, crime não é fato típico, antijurídico e culpável, para outros, fato típico, antijurídico e punível), predomina a concepção tripartida, segundo a qual, crime é um fato típico, antijurídico e culpável.

2.1 Elemento do Crime

É de bom alvitre ressaltar, que cada elemento do crime possui seus respectivos componentes os quais serão vistos abaixo sendo que, excluído um destes, não haverá o respectivo elemento, e, por conseguinte, inexistirá crime.

2.1.1 Fato Típico

Segundo Damásio E. de Jesus (2005, p. 154), "é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca um resultado (em regra) e é previsto na lei penal como infração". Sendo assim, extrai-se que o fato típico tem como componentes estruturais: a conduta humana (dolo e culpa), o nexo de causalidade (elo entre a conduta praticada e o evento produzido), resultado e a tipicidade penal (enquadramento da conduta em algum tipo penal previsto em lei tipicidade legal e antinormatividade com todo ordenamento jurídico tipicidade conglobante), caso o fato concreto não apresente um desses elementos, não é fato típico, e, portanto, não é crime. Excetua-se no caso, a tentativa, em que não acorre o resultado.

2.1.2 Excludente do Fato Típico

Conforme foi dito acima, há causas que excluem cada componente do fato típico. Com efeito, não havendo dolo ou culpa, inexistirá conduta penalmente relevante, por conseguinte, não haverá crime.

Em decorrência disto, "o exame da ilicitude nada mais é do que o estudo das suas causas de exclusão, pois, se estas não estiverem presentes, presumir-se-á a ilicitude" (CAPEZ, 2009, p.273).

2.1.4 Excludentes

Conforme dito, há tipos que permitem a prática de um fato típico para proteger um bem jurídico. São tipos permissivos, que quando realizados tornam o fato lícito (desde que cumpridos os requisitos exigidos em lei). Estas excludentes estão dispersas no Código Penal, em leis especiais e legislação extrapenal. As mais comuns são as previstas no art. 23 do Código Penal, localizadas na parte geral deste caderno legal (as quais serão abordadas abaixo). No entanto, há também excludentes previstas na parte especial do Código Penal, v.g., aborto necessário (art. 128, I, do CP). Além das excludentes penais, o Código Civil admite modalidades específicas tais como o desforço imediato na defesa da posse e a legítima defesa. Outrossim, E. Magalhães Noronha (1968) menciona a possibilidade de haver causas supralegais de antijuridicidade. Segundo o autor, "a vida prática pode apresentar casos que verdadeiramente mostram que a lei não esgota o direito e, então, excepcionalmente, há de se ir buscar em preceitos de outros ramos jurídicos, no costume e na analogia a extraordinária licitude da figura típica" (p. 98/99).

2.1.5 Estado de Necessidade

"O estado de necessidade caracteriza-se pela colisão de interesses juridicamente protegidos, devendo um deles ser sacrificado em prol do interesse social" (BITENCOURT, 2009, p.331). Nos termos do art. 24 do Código Repressivo, "considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se".

Destarte, para configuração do estado de necessidade é a concorrência dos seguintes requisitos: existência de perigo atual e inevitável; não provocação voluntária do perigo; Inevitabilidade do perigo por outro meio; inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado; direito próprio ou alheio; finalidade de salvar o bem do perigo e ausência de dever legal de enfrentar o perigo.

2.1.6 Legítima Defesa

"É a defesa necessária empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários" (NUCCI, 2008, p. 248).

Está prevista no art. 23, II, do Código Penal e disciplinada no art. 25 do mesmo codex: "Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".

Requisitos: a) Agressão injusta, atual ou iminente; b) Direito próprio ou alheio; c) Meios necessários, usados moderadamente.

2.1.7 Estrito Cumprimento do Dever Legal

Trata-se de uma ação em que o agente cumpre um dever imposto pela lei. Apesar da conduta ser típica (descrita como crime em algum tipo penal) não será ilícita. É indispensável a concorrência de dois requisitos: a) estrito cumprimento: os atos devem ser estritamente necessários para cumprimento do dever; b) dever legal: é preciso que a ordem advenha de lei, ou seja, preceito normativo de caráter geral.

2.1.8 Exercício Regular de Direito

Culpabilidade é o juízo de reprovação a uma conduta do autor. É a censurabilidade a um fato típico e antijurídico (ZAFARONI, 2007).

Enuncia Hans Welzel apud Luís Regis Prado (2008, p. 370), que culpabilidade "é a reprovabilidade de decisão da vontade". São três os elementos da culpabilidade: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa (FALCONI, 1994, p.131).

Vale dizer, somente haverá censura ao fato, quando presente os três elementos mencionados.

Logo, culpabilidade é "um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, atuar com consciência potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo" (NUCCI, 2008, p.281).

3.1 Imputabilidade Penal

A imputabilidade é a capacidade do agente de compreender a ilicitude de sua conduta e de determinar-se conforme esse entendimento (PRADO, 2009).

"Só é reprovável a conduta se o sujeito tem certo grau de capacidade psíquica que lhe permita compreender a antijuridicidade do fato e também a de adequar essa conduta a sua consciência" (MIRABETE, 2007, p. 207).

A imputabilidade não se confunde com o dolo. Capez explica que, "dolo é a vontade, imputabilidade, a capacidade de compreender essa vontade" (2009, p. 311).

"O inimputável não comete crime, mas pode ser sancionado penalmente, aplicando-se lhe medida de segurança, que se baseia no juízo de periculosidade, diverso, portanto, da culpabilidade" (NUCCI, 2008, p. 288).

3.2 Excludentes Legais

O Código Penal descrimina causas que geram a inimputabilidade penal. Nestes casos, ocorrerá a denominada "absolvição imprópria", na qual o Juiz absolve o acusado, mas lhe impõe medida de segurança na forma do art. 96 e ss. do Código Penal, à exceção da menoridade, hipótese que se aplicam medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Cumpre consignar que, ainda que o agente seja inimputável, deve restar provado que o fato é típico e ilícito. Do contrário, absolve-se o agente, ao invés de aplicar a medida de segurança. Aliás, é por este propósito que o art. 397, inciso II do Código de Processo Penal, não autoriza o Juiz a absolver sumariamente o inimputável, uma vez que deve haver a instrução para colheita de provas e, caso demonstrado que o fato é típico e antijurídico impõe-se medida de segurança, do contrário, absolve-se.

3.3 Doença Mental e Desenvolvimento Metal Retardado

Doença Mental "é a perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendimento" (CAPEZ, 2009, p. 312).

Já o desenvolvimento mental retardado "é uma deficiência mental que abarca graves defeitos de inteligência, consistente, em termos gerais, na falta de desenvolvimento das faculdades mentais" (PRADO, 2008, p. 377). "É o incompatível com o estágio de vida em que se encontra a pessoa, estando, portanto, abaixo do desenvolvimento normal para aquela idade cronológica" (CAPEZ, 2009, p.313).

3.4 Desenvolvimento Mental Incompleto - Menoridade

O Direito Penal exige, para que haja culpabilidade leia-se reprovabilidade que o agente tenha, pelo menos, possibilidade de saber que sua conduta contraria o ordenamento jurídico. Não se trata de uma exigência de que todos conheçam a legislação, mas sim da possibilidade que ele poderia conhecê-la antes de praticar o ato delituoso.

“É indispensável que no caso concreto de que se trata, tenha ele reconhecido, ou pelo a ilicitude de seu comportamento" (FRAGOSO, 1983, p. 210).

3.7 Excludente Legal – Erro de Proibição

Reza o art. 21 do Código Penal: "O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”.

Ninguém poderá escusar o cumprimento da lei, alegando seu desconhecimento. Contudo, é que o agente tenha pelo menos a possibilidade de saber que o fato é antijurídico.

Com efeito, ocorre o erro de proibição quando "o agente não tem ou não lhe é possível esse conhecimento" (MIRABETE, 2007, p.197). Trata-se de uma falsa compreensão da ilicitude do fato.

Não se trata de afirmar que o agente não tinha conhecimento da lei que proibia o ato, mas sim, de um erro em que o agente incide, porque pensa que é lícito o ato praticado.

O erro de proibição não exclui o dolo (como ocorre com o erro de tipo, já mencionado em tópico anterior), pois o agente teve a intenção de praticar o ato, mas pensando, erroneamente, que lhe era lícito. Destarte, o erro de proibição exclui a reprovabilidade da conduta, pois se inexistente a potencial consciência da ilicitude, não há culpabilidade.

V.g., "a prática da conjunção carnal consentida do agente com mulher alienada mental, ignorando o sujeito que a lei presume, nessa hipótese, a violência" (MIRABETE, 2007, p. 200); o turista, nacional de país que permite o uso de maconha, vem para território brasileiro e fuma cigarro da erva, acreditando que sua conduta não importa na prática de infração penal (GRECO, 2008, p.415).

3.8 Exigibilidade de Conduta Diversa

Neste tópico, na alisar-se-á este elemento apenas para complementar o entendimento acerca da culpabilidade, haja vista que será objeto de ampla discussão nas fases que seguem este trabalho.

A exigibilidade de conduta diversa, terceiro elemento da culpabilidade, é a possibilidade do agente agir conforme as normas do direito (BITENCOURT, 2009). Exige-se que o agente tenha uma conduta diversa da praticada. Desta feita, não haverá censura ao agente quando, em determinadas circunstâncias que envolvam o fato, for inexigível outra conduta.

Com efeito, conforme será visto abaixo, há dirimentes legais (expressas em lei) que excluem este elemento: Coação Moral Irresistível e Obediência Hierárquica.

Noutro turno, grassa séria divergência se a inexigibilidade de conduta diversa incide no ordenamento jurídico como causa supralegal, ou seja, se a excludente pode ser reconhecida além das hipóteses descritas na legislação penal.

3.9 Excludentes Legais – Coação Moral Irresistível

Desde logo deve-se enfatizar que a coação é moral (vis compulsiva), e não física (vis absoluta) (GRECO, 2008, p. 416), pois nesta, não há ação, visto que "não há atuação da vontade" (FRAGOSO, 1983, p. 215).

Dita o art. 22 do Código Penal:

"Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem".

"Através da coação moral irresistível, o coator obriga o coato a praticar um delito contra um terceiro (a vítima), suprimindo-lhe a capacidade de resistência pela ameaça" (PRADO, 2008, p. 381), em outras palavras, "trata-se de uma grave ameaça feita pelo coator ao coato, exigindo deste último, que cometa uma agressão

4. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO CAUSA

SUPRALEGAL DE EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE

O crime possui três elementos, sendo que, cada qual possui sua estrutura. Excluído qualquer componente do delito, através das causas eximentes legais previstas no ordenamento jurídico, não haverá delito.

Contudo, há ocasiões em que o agente comete um fato definido como crime, não açambarcado por nenhuma excludente legal, mas o faz em circunstâncias tais que a generalidade das pessoas também cometeria, ou seja, o senso comum não reprova o ato praticado, pois nas circunstâncias, não era exigível daquele agente outra conduta senão aquela praticada.

Ocorre que estes fatos apesar de não gerarem censura reprovabilidade, não se amoldam a nenhuma das causas que excluem a culpabilidade. Destarte, criou-se a teoria da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal (não positivada em lei) de excludente da culpabilidade.

4.1 História

O surgimento da inexigibilidade de conduta diversa caminha junto com a evolução teórica da culpabilidade.

No século XIX, a culpabilidade era tida como o elemento psicológico que ligava o agente ao fato. Resumia-se no dolo e na culpa Teoria Psicológica da Culpabilidade.

A primeira noção normativa da culpabilidade veio através da "teoria das circunstâncias concomitantes" elaborada por Reinhard Frank, em 1907, na sua obra "Sobre a Estrutura do Conceito de Culpabilidade" (AMARAL, 2003) Teoria Psicológica Normativa da Culpabilidade.

De acordo com a Teoria das Circunstâncias Concomitantes, "para que se possa considerar alguém culpado do cometimento de uma infração penal, é

necessário que esta tenha sido praticada em condições normais" (CAPEZ, 2009, p. 331), pois, caso as circunstancias que envolvam o fato sejam anormais, não haverá censura (reprovabilidade).

Frank introduziu a concepção de reprovabilidade na culpabilidade, pois, para haver esta, era necessário "a normalidade das circunstâncias em relação as quais o sujeito age" (DAMÁSIO, 2005).

Com este esboço, Berthold Freudenthal inaugurou "um posicionamento que tornava possível a concepção da inculpabilidade não limitada pelas causas de exculpação, contidas nos textos legais" (ZAFARONI, 2007, p. 565). Freudenthal elaborou a concepção da exigibilidade de conduta diversa e desenvolveu a ideia de que ela "era o elemento diferencial necessário entre o ato culpável e o não culpável" (AMARAL, 2003, p. 182). Para o doutrinador, a "culpabilidade é a desaprovação do comportamento do autor, quando podia e devia comportar-se de forma diferente" (BITENCOURT, 2009, p. 364).

Destarte, Berthold Freudenthal foi o criador da teoria da inexigibilidade de conduta diversa, que na época, não tinha limites legais. Contudo, após a II Guerra Mundial, devido às atrocidades cometidas, a inexigibilidade "converteu-se em perigoso argumento, com a finalidade de exculpar crimes atrozes" (ZAFARONI, 2007, p. 565). Logo, "aceitar a tese da inexigibilidade como posta por Freudenthal iria acabar com a eficácia do direito penal, uma vez que a ciência capitularia perante a própria incapacidade do agente, por mais grave que fosse o crime" (NAHUM, 2001, p. 80).

Por isso, a rejeição à tese de Freudenthal acabou sendo unânime. Em razão disto, a legislação começou a delinear as fórmulas legais em que a excludente seria aplicada, afastando sua supralegalidade.

Entrementes, com a evolução da culpabilidade que transferiu o dolo e a culpa para a conduta (fato típico), restando a culpabilidade apenas os elementos normativos, muitos autores têm entendido que, em determinadas circunstâncias (excepcionais), há que se aplicar inexigibilidade de conduta diversa, ainda que a hipótese não esteja prevista em lei, em razão do direito penal da culpa criado pela Teoria Normativa da Culpabilidade.

"Causas supralegais de exclusão da culpabilidade são aquelas que, embora não estejam previstas expressamente em algum texto legal, são aplicadas em virtude dos princípios informadores do ordenamento jurídico." (GRECO, 2008, p. 421).

Em resposta a indagação, de porque surge este embate com a inexigibilidade de conduta diversa e não com os demais elementos da culpabilidade, Fernanda Figueira Tonetto (2002) esclarece: "simplesmente porque quanto aos demais elementos as causas de exclusão de tal forma genéricas que abrangem todas as hipóteses de inexistência de culpabilidade, por ausência de um dos seus pressupostos".

4.3 Discussão Quanto à Aceitação pelo Ordenamento Jurídico

Há uma calorosa discussão no âmbito doutrinário e jurisprudencial quanto à incidência da inexigibilidade de conduta diversa em hipóteses não previstas na lei penal.

4.4 Corrente Contrária

Alguns doutrinadores não admitem a tese em apreço. Sustentam que não há necessidade de uma causa supralegal, visto que as dirimentes existentes na legislação são abrangentes o suficiente, para abarcar todas as hipóteses em que inexistiria reprovabilidade ao ato.

Eugenio Raul Zaffaroni (2007) preconiza:

Negamo-nos a reconhecer que haja uma causa de inculpabilidade legal ou 'supralegal' de 'inexigibilidade de outra conduta', como foi sustentado pela doutrina estrangeira nos primórdios da teoria normativa da culpabilidade. (...) Diante da vigente legislação positiva brasileira, e da maneira como temos entendido as hipóteses de inculpabilidade, cremos que se torna totalmente desnecessária a busca de uma exigente autônoma de

inexigibilidade de conduta diversa, que pode ter atendido a exigências históricas já superadas, mas cuja adoção, hoje, prejudica toda sistemática da culpabilidade (2007).

Por sua vez, Julio Fabbrini Mirabete afirma que:

A não exigibilidade de conduta diversa é o fundamento de todas as causas de exculpação, e, portanto seu substractum, e não espécie de causa de exclusão da culpabilidade, que, como as demais, só pode ser reconhecida quando prevista em lei. Poder-se-ia, porém, aventar como solução para a hipótese de reconhecimento da causa supralegal a aplicação in bonam partem. A tese, porém, também é contestada na jurisprudência.

Ademais, asseveram que o Código Penal não autoriza tal desiderato, pois se o quisesse, o legislador teria mencionado esta supralegalidade no texto legal, o que não ocorreu.

"A tese de que deveria ser inserida a inexigibilidade de conduta diversa como causa geral de exclusão da culpabilidade na lei não foi aceita na reforma de 1984" (MIRABETE, 2007, p. 197).

Neste prisma: "Em nosso sistema jurídico não é admissível a teoria das causas supralegais de exclusão de crime ou de culpabilidade" (STF, HC 66192, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 21/06/1988).

Outrossim, aduzem os partidários desta corrente, que a existência de uma causa supralegal de exculpação seria alegada por todos os acusados, sufragando numa impunidade demasiada. Por todos, Jesheck assevera que:

Uma causa supralegal de exculpação por inexigibilidade implicaria, tanto concebida subjetiva ou objetivamente, uma debilitação da eficácia de prevenção geral que corresponde ao Direito Penal e conduziria a uma desigualdade na aplicação do Direito. (…) ainda nas situações difíceis da vida, a comunidade de poder reclamar a obediência ao Direito ainda que isso possa exigir do afetado um importante sacrifício (JESHECK, Hans Heinrich apud GRECO, 2008, p. 421). Ademais, tão descabida é a tese, que subverte todo o sistema brasileiro, afirmando a legalidade da morte como