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Seminário III - FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO Aluno: Luana Machado Rosal Leonardo Questão 01. Fontes de direito é a origem onde surge conceitos que influenciam na criação do direito, como suas raízes histórica, fatores sociais, políticos, religiosos e econômicos, que derivam a criação de obrigações. Assim pode dizer que a fonte de direito é empregada para designar os métodos da criação do direito por meio de costumes e a legislação tendo a lei como fonte de outra norma cuja determinar o processo de criação e regulação de conteúdo de uma nova norma a ser criado, a exemplo a constituição federal que regula a criação de demais legislação no nosso sistema jurídico. O estudo das fontes do direito tributário é essencial pra se entender o motivo da própria cobrança dos tributos. A produção de receita derivada pelo Estado é elemento indispensável para o custeio dos serviços públicos. A guisa de exemplo tem-se as contribuições sociais, necessárias ao custeio das políticas de assistência social. O principal fim da tributação é a contribuição econômica dos indivíduos pra custear a manutenção do contrato social. Se não houver a devida participação dos indivíduos da sociedade pra financiar sua existência essa não se sustenta porquanto contrato sem a participação das partes é inexistente no caso de não haver uma ou todas as partes ou padece da inadimplência no caso de não cumprimento do pacto, tornando-o, neste caso, deficitário para a comunidade em geral. Fontes e direito entendem-se separadamente, fonte tem significado do lugar aonde se brota, quanto ao direito se entende pelo conjunto de norma prescritas com a finalidade de regular todos os fatos sociais que serão juridicizados. (O poder legislativo é fonte material do direito, pois é dele a competência de criação). Segundo CLARICE, Enunciação, é o que podemos chamar de fontes do direito que surge por meio de um acontecimento de ordem social quais serão regulados juridicamente, para ela três fatores são essenciais para sua concretização: “um ato de vontade humana, a realização de um procedimento específico, por um agente competente”. Questão 02.
A divergência na doutrina quanto o tema fonte do direito, em sua, maioria, segue a tradição de considerar como fonte de direito a lei o costume a doutrina a jurisprudência. Segundo a autora AURORA o costume só geram efeitos jurídicos quando integrantes da hipótese normativa para ela nenhuma prática retirada tem condão de se tornar uma atividade enunciativa que constitua como enunciado prescritivo, bem como, a doutrina são ensinamentos e descrições que explicam o direito positivo elaborados por juristas qual não se torna um direito prescritivo simplesmente por sua linguagem descritiva da ciência que tem a função de informar o direito e não modifica-los, no mesmo sentido a jurisprudência sendo um conjunto de decisões judiciais uniformes emanados por um tribunal é simplesmente uma atividade jurisdicional ou seja um processo enunciativo para ela não sendo uma fonte de direito simplesmente o direito em si normas individuais e concretas, quanto a lei ela é o próprio direito e não cria direito assim segundo ela as normas jurídicas não deram derivam de outras normas e sim do ato da vontade humana que tem um condão de criá-las. Pode-se dizer segundo as palavras da autora que, nem mesmo a lei, o costume, a doutrina ou mesma jurisprudências tem força de direito prescritivo, ou seja, não criam normas. Tanto a jurisprudência quanto a doutrina são utilizadas dentro do direito para fundamentar decisões judiciais ou até mesmo como forma de convencimento, em ambos os casos, por si só, não cria o direito prescritivo, qual entende-se como fonte científica e psicológica do direito, mas não jurídica. Questão 03. O conceito de fontes do direito da doutrina tradicional é composto pelos elementos sociais e científicos do direito em sentido amplo, além da parte formal do fato jurídico já positivado. Já, no caso do autor Paulo de Barros Carvalho fonte do direito não engloba o fato social em si, mas adepto da concepção normativista do direito, seguindo a teoria Kelsen, que designa como fonte do direito a competência de produção de norma de acordo com o fundamento de validade jurídico-positiva do ordenamento jurídico e a próprio processo de produção das normas jurídicas. Entendendo-se como fonte do direito os fatos sociais enunciados pelos entes competentes na produção das normas. O ato de lançamento de oficio do crédito tributário pela autoridade administrativa é instrumento introdutório de normas de caráter secundário de acordo com a classificação de fontes do direito de Paulo de Barros Carvalho. Sendo assim, a relação entre o
baseados na razão prática ,no bem comum e na justiça),ou mesmo nos termos da filosofia do direito em Immanuel Kant: O conjunto de condições sob as quais o arbítrio de um pode conciliar-se com o arbítrio de outro segundo uma lei universal da liberdade”, tem seu alcance muito além do que é dito como devido juridicamente. Todas essas esferas do Direito, elementos do direito, são partes da estrutura que o formam em sentido amplo. Pode-se sim, falar em diferença nas formas de classificação de fontes a partir do tipo de ciência que investiga o fenômeno jurídico; em como, linguisticamente se as adéqua aos diferentes modos de pensá-lo; no modo como elas se apresentam estudadas sob diferentes ângulos, tomando-se de forma dogmática, com os chamados “cortes dogmáticos” que destacam o direito em geral do direito positivo por exemplo. Mas as fontes do Direito em si, não são uma questão relativa, apesar da amplitude do conceito; elas estão visíveis a todos os que instrumentalizam a ciência do direito, são não somente a criação em si da norma jurídica, mas a matéria que a determina. O ser humano sem as determinações do meio que o rodeia não existiria em primeiro lugar e tão pouco criaria sequer a linguagem. Em momento algum pode o cientista do direito negligenciar o nexo inarredável entre os eventos e fatos do mundo concreto e suas reverberações no ordenamento jurídico pela enunciação juridicizante dos legitimados a produzirem o a norma jurídica, porquanto são causa e efeito, respectivamente, do mesmo fenômeno; e, sendo assim, são fonte e criação do direito do mesmo modo. Tanto a necessidade da norma determinada pelo meio quanto o ser humano que a cria são causas necessárias sem as quais não se produz o direito, mesmo sendo o ser humano o principal componente (pois não se cria valor sem razão). Tratar o direito positivo como principal matéria de estudo no direito ou insinuar que é devido estudá-lo em separado para melhor entendê-lo, pode levar à um erro que cause danos irreparáveis, pelos fatos já historicamente consolidados como lesivos à sociedade, ao ser humano em geral; este sim, o verdadeiro centro de onde emana o direito e deve emanar o seu estudo. Deve haver valoração racional e por isso, necessariamente justa dos fatos sociais pra tornarem-se direito positivado. Na Alemanha nazista, os agentes que praticaram todos os atos hediondos publicamente conhecidos, estavam cumprindo ordens legais. Assim, tomando-se o direito positivo como centro principal do estudo da ciência do direito ou mesmo relativizando sua aplicação à circunstancias propicias ao cabimento de uma ou outra dogmática, se estaria, no mínimo, não dando a importância vital que deve ser dada ao ideal e fim próprio do direito e seu estudo, que é o ser humano no mundo e suas relações interpessoais ordenadas com o propósito da justiça e do bem coletivo e à
necessidade de punição do uso desarrazoado do poder de criar e executar o direito positivo quando retira este sua prescrição de valores ferinos ao que é humano, entendendo-se assim que é necessário o uso da razão, da justiça e dos princípios do estado de direito, do bem comum e da liberdade e igualdade em todo momento no estudo do direito em qualquer esfera de incidência do pensamento jurídico. O Estado Democrático de Direito superou o positivismo jurídico porquanto respeita os princípios da dignidade e liberdade humanas mesmo que não insertos em texto normativo legal. Exemplo bem cabido aqui é o controle de constitucionalidade, defendido por Kelsen mas que em sua teoria pura encontra contradição com o princípio de que o direito e a moral e os valores humanos não tem relação intrínseca com o direito positivo, postulando que o estudo do direito se restringe ao que é e como é o direito sem se preocupar com como deve ser este. ora-o próprio direito é dever ser, como excluir de seu estudo o dever ser do próprio direito? A questão da justiça enquanto problema valorativo deve situar-se dentro de qualquer teoria do Direito. Numa constituição eivada de omissão de princípios democráticos como haveria controle de constitucionalidade, como haveria uma interpretação controladora do direito positivo no escopo de prevenir arbitrariedades se o próprio documento fundador as legitima? Teria então de se recorrer necessariamente a subterfúgios externos ao direito positivo. As fontes do direito são essenciais para o entendimento do que é o direito e são manifestações humanas indispensáveis pra assegurar o desenvolvimento e a existência mesma do homem e da sociedade. Assim a ciência do direito deve delas se ocupar o tanto quanto possível e considerá-las sempre que possível. Questão 05 Ocupa posição abaixo da lei magna, a Constituição Federal. De outro ângulo pode-se dizer que é formalmente uma lei complementar, mas materialmente tem conteúdo de lei ordinária ocupando no caso específico os enunciados-enunciados posição hierarquicamente inferior à lei complementar em sentido formal. Em obediência ao princípio da legalidade e da simetria das formas, sim. Uma lei deve ser revogada pelo mesmo instrumento pelo qual foi criada. Há exceções como o caso do direito tributário, onde não há obediência ao princípio acima citado se tratando de revogação de isenções; AC n°2209 AgRg/MG.
As Fontes materiais da Constituição Federal são os fatos sociais, incluídos aí os políticos, econômicos e culturais (que também constituem os históricos necessariamente), além da própria Assembleia Nacional Constituinte que foi a entidade competente para legislar e carregou consigo a representação da vontade geral, a substância material de qualquer lei e o próprio processo de produção da norma fundadora. As Fontes Formais são Todas as Legislações e decisões e entendimentos judiciais consolidados anteriores e recepcionadas pela magna carta. Quanto à Emenda Constitucional 42/03 sua fonte material é o legislador como representante da vontade geral que se consubstancia nos fatos sociais como foram descritos acima. Além disso também o próprio processo de enunciação, o fato-enunciação, o processo de produção da norma é fonte material da emenda. Suas fontes formais são, além da Constituição, a sua própria enunciação-enunciada, a introdução da emenda como veículo introdutor. A lei que instituiu o PIS/COFINS - Importação, Lei n° 10.865/04 tem como fonte material os fatos concretos econômicos da realidade que podem interferir positiva ou negativamente na saúde e soberania econômica do Brasil, sendo de natureza extrafiscal, além da atividade produtiva legiferante do órgão competente que deve carregar a vontade do povo consigo. As fontes Formais desta lei são a constituição como égide epistemológica, e a EC 42/03, como instrumento introdutório primário que age como norma introdutora da lei. O fato em geral, como fato concreto tem o poder de fonte do direito. No caso acima citado o fato acontece e há uma previsão legal tipificando a conduta como geradora de obrigação tributária, ou seja, este já é um fato jurídico. Mas o acontecimento em si é possível fonte do direito, mesmo depois que a autoridade administrativa verifique o fato gerador. Pois o mesmo fato pode servir de inspiração para uma nova norma jurídica qualquer. Não é fonte do direito no sentido de que já existe norma jurídica que se presta a tipificar a conduta no diploma legislativo, mas pode ser fonte do direito, apesar de a o ato citado estar previsto como tipo tributário no CTN e o acontecimento ser a realização de fato prescrito juridicamente, pode ensejar a criação de outra norma jurídica qualquer. Questão 08 Art.1°,2°§§ 1°,2°,3°e 4°; Art.8°, tanto quanto os outros enunciados normativos (entendidos como normas já jurídicas, da lei citada). (II) A Epígrafe (descrição do número da lei e sua data), a Ementa que a segue, e o preâmbulo (identificação do
Presidente da República que enuncia que o Congresso Nacional decreta e aquele sanciona...) e a assinatura do mesmo no final do diploma legislativo. (III) O instrumento introdutor de norma aqui é enunciação-enunciada e a própria lei em si. A lei em sentido genérico é uma das espécies de instrumento introdutor de norma, de tipo primário. (IV) A fonte material é o fato econômico e social da necessidade de intervenção da lei tributária nesse domínio pra o fim do interesse público de desenvolvimento da educação. Também o é o fato-enunciação (o significante no discurso de produção da norma jurídica. (V) A fonte formal é a Constituição Federal, especificamente em seu artigo 149, que dispõe sobre a competência para a criação das CIDE. (VI) O sujeito competente é a União, por meio do congresso nacional produzindo a lei ou tornando definitiva em caso de Medida Provisória versando sobre o assunto. (VII) Os preceitos gerais e abstratos são a Ementa e o Art.1° que são normas com destinatário universal e de ação universal na linguagem de Norberto Bobbio, sendo o destinatário universal todos aqueles que se caracterizam como sendo pessoas jurídicas de universidades, de centros de pesquisa e do setor produtivo. (VIII) A norma geral e concreta se consubstancia no art. 2°, porquanto trata-se de destinatário universal por ser mais de uma pessoa jurídica, mas de ação singular, caracterizada pela detenção de licença de uso ou ser adquirente de conhecimentos tecnológicos e signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. Sim, tais enunciados passam a pertencer à lei 10.168/00, mas continuam a pertencer também às que lhes introduziram, sendo recepcionados expressamente pela lei em questão. Serão excluídos como parágrafos do art.2° da lei n 10168/00, mas continuarão como integrantes de suas leis introdutórias anteriores. Como não dizem respeito unicamente à nova lei que os recepcionou, e se o seu conteúdo não está inerentemente ligado à matéria daquela, no caso de revogação da nova lei, não serão revogados os enunciados veiculados pelas leis 11.452/07 e 10.332/01. Assim, para serem revogados precisariam de revogação expressa dos veículos que os inseriram quando não há relação inexorável entre as matérias e para serem revogadas tacitamente no caso de correspondência material do conteúdo, deve se respeitar o paralelismo das formas.
