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PRINCÍPIOS DA HJ:
Princípio in claris cessat interpretatio : Segundo o princípio in claris cessat intrerpretatio, disposições claras não comportam interpretação, porque a Lei clara não precisa ser interpretada, ou seja, quando o texto é claro não se admite pesquisar a vontade do legislador. Deve-se olhar esse brocardo com cautela, uma vez que a palavra pode ser utilizada como um mau veículo do pensamento; por isso, embora venha possuir uma aparência de forma translúcida, não revela todo o conteúdo de uma determinada lei, restando sempre uma margem para conceitos e dúvidas. A própria letra nem sempre indica se deve ser entendida à risca, ou aplicada extensivamente ou restritivamente; enfim, até mesmo a clareza exterior ilude, porque sob uma determinada extensão verbal podem se esconder várias outras ideias, valores mais amplos e profundos do que simplesmente aquilo que está na letra fria da lei (MAXIMILIANO, 2017). A vontade do legislador e a Mens Legis: Há questões essenciais na hermenêutica jurídica, que exigem opção doutrinária do intérprete e entre elas destaca-se a indagação sobre o sentido da lei: qual o papel do intérprete? Pesquisar a vontade do legislador ou o pensamento da lei? Diante dessas indagações temos duas teorias: (a) subjetiva e (b) objetiva, conforme preceitos de Paulo Nader (2020), dispostas a seguir. (a) A Teoria Subjetiva. Leva em consideração a vontade do legislador. Teve origem na Escola da Exegese, que floresceu na França, logo após o advento do Código Napoleão. A promulgação da legislação napoleônica, no início do séc. XIX, trouxe profundas alterações no mundo do Direito, notadamente na hermenêutica jurídica. O Código Civil da França alcançou prestígio mundial, sendo considerado uma obra perfeita pelos juristas da época, que tinham a crença que o código não possuía lacunas, sendo infalível e que atendia todas as necessidades da vida social, desde que o intérprete examinasse o seu conteúdo e tirasse as conclusões lógicas. Gerou-se então a necessidade de reconstrução do pensamento do legislador. A técnica de revelação da vontade do legislador exige que o intérprete examine bem o valor semântico de todas as palavras, comparando o texto a ser interpretado com outros, para evitar os conflitos e contradições. Pelos subsídios da gramática o intérprete vai descobrir o pensamento do legislador, que deve ser acatado incondicionalmente, qualquer que seja o resultado da interpretação, ainda que iníquo e absurdo. Sendo admitida a pesquisa dos elementos históricos, na medida em que esclareça a intenção do legislador. Permite-se ainda ao intérprete recorrer às obras doutrinárias que serviram de base ao legislador. (b) A Teoria Objetiva. Após a fase do codicismo, da exagerada valorização do Código, iniciou-se o processo de aperfeiçoamento da teoria da interpretação. A teoria objetiva leva o intérprete a pesquisar a vontade da lei. Essa teoria teve início com a Escola Histórica, que trazia uma concepção evolutiva do Direito. Por essa teoria a lei não seria produto de uma só vontade, mas resultado do querer social. O legislador não cria a lei em seu intelecto; apropria-se das fórmulas que a organização social sugere, para transfundi-las nos textos. A teoria objetiva não determina o abandono dos planos do legislador. Visto que, a liberdade concedida ao intérprete tem como limite os princípios contidos no texto. Valoriza o sentido objetivo dos textos jurídicos, que têm significado próprio, implícito em suas expressões. Ao intérprete moderno cabe determinar o sentido objetivo do texto, devendo olhar menos para o passado do que para o presente. Origem, Importância, Teorias, etc. Origem: Nas lições do célebre Professor Pós-Doutor em Direito Ricardo Maurício Freire Soares (2019), a palavra hermenêutica vem do verbo grego hermeneuein e do substantivo hermeneia,
usualmente traduzidos como interpretar e interpretação, respectivamente, e remetem à mitologia grega, evidenciando os caracteres conferidos ao Deus-alado Hermes. Esta figura mítica era, na visão mitológica, responsável pela comunicação entre os Deuses e os homens, atuando como um mensageiro e a quem se atribui a descoberta da escrita. Assim, levada à sua raiz grega mais antiga, a origem das atuais palavras, hermenêutica e hermenêutico, sugere o processo de tornar compreensíveis, especialmente enquanto tal processo envolve a linguagem. Teorias: Cognitivo: É uma expressão que está relacionada com o processo de aquisição de conhecimento (cognição). A cognição envolve fatores diversos como o pensamento, a linguagem, apercepção, a memória, o raciocínio etc., que fazem parte do desenvolvimento intelectual. Volitivo (vontade ou intenção): Que resulta da vontade; determinado pela vontade ou causado por ela; em que há intenção: ação volitiva. Em que há poder de escolha, ou com ela se relaciona: nem todos os comportamentos são volitivos. Friedrich Shleiermacher: A hermenêutica está relacionada com o ser humano concreto, existente no processo de compreensão do diálogo e transforma-se em uma arte da compreensão, embora conservando seus laços privilegiados com os estudos bíblicos e clássicos. A atenção está cada vez mais orientada não apenas para o texto, mas, sobretudo, para o autor. A leitura de um texto implica em dialogar com um autor e esforçar-se para reencontrar a sua intenção originária. Seria necessário abordar a literalidade da interpretação gramatical, cabendo ao intérprete mapear as circunstâncias concretas que influenciaram a elaboração do texto, recriando a mente do autor de acordo com os influxos sociais que marcaram sua existência. A Hermenêutica deixa de ser vista como um tema disciplinar específico do âmbito da teologia, da literatura ou do Direito, passando a ser concebida como a arte de compreender uma expressão linguística. Martin Heidegger: A hermenêutica não é inserida como um problema de metodologia das ciências humanas. A compreensão passa a ser visualizada não como um ato cognitivo de um sujeito dissociado do mundo, mas como um prolongamento essencial da existência humana. Compreender é um modo de estar, antes de figurar-se como um método científico. Pensar é o modo de ser de homem, no sentido da dinâmica de articulação de sua existência. O pensamento do ser no tempo das realizações é inseparável das falas e das formas da linguagem. A indagação hermenêutica considera menos a relação do intérprete com o outro do que a relação que a hermenêutica estabelece com a sua própria situação no mundo. O homem só se realiza imerso numa realidade que o envolve e do qual ele faz parte. É essa condição existencial que caracteriza originariamente o ser- no-mundo, considerado como uma estrutura de realização. Por sua dinâmica, o homem está sempre superando limites entre o interior de sua subjetividade e o mundo exterior. Dessa forma, rompe como dualismo sujeito-objeto em favor de um fenômeno unitário capaz de contemplar o eu e o mundo nas diversas dimensões da temporalidade humana (passado, presente e futuro), como momentos que integram a própria experiência hermenêutica. Escolas de Interpretação: Exegese: A Escola da Exegese, que se formou na França, no início do século XIX, tinha como pensamento predominantemente codicista, de supervalorização do código. Pensavam os seus adeptos que o código abrangia todo o Direito, não podendo haver qualquer outra fonte jurídica. O intérprete também não deveria pesquisar o Direito na organização social, política ou econômica, sendo limitado ao estudo das disposições legais, pois o código era considerado absoluto, com regras
etimológica dos vocábulos e aplicando as regras estruturais de concordância ou regência, verbal e nominal (SOARES, 2019). Em se tratando de Direito escrito é pelo elemento gramatical que o intérprete toma o primeiro contato texto normativo. Independentemente de a palavra se revelar, às vezes, um instrumento insuficiente de manifestação do pensamento, pois nem sempre consegue traduzir as ideias, constitui a forma definitiva de apresentação do Direito, pelas vantagens que oferece do ponto de vista da segurança jurídica. Cabe ao legislador aperfeiçoar os procedimentos através da técnica legislativa, objetivando sempre uma redação simples, clara e concisa. A crítica que se faz a esse elemento de interpretação não visa à sua eliminação, mas evitar os excessos que surgem com a sua aplicação (NADER, 2020). Elemento Lógico: O texto legislativo exige os subsídios da lógica para a sua interpretação. Uma vez que a norma é uma estrutura lógica que pressupõe vontade e raciocínio. Na hermenêutica, a lógica é dividida em: (a) lógica interna, que que explora os elementos fornecidos pela lógica formal e se limita ao estudo do texto, e (b) lógica externa, que investiga as razões sociais que ditaram a formação dos comandos jurídicos. Modernamente se fala na (c) lógica do razoável, que visa a combater o apego às fórmulas frias e matemáticas da lógica formal, em favor de critérios flexíveis, mais favoráveis à justiça (NADER, 2020). A tabela abaixo traz uma breve diferenciação entre os tipos de lógica: Lógica Interna: O intérprete submete a lei à ampla análise, estudando-a dentro de sua unidade de pensamento, através dos métodos dedutivo, indutivo e dos raciocínio silogísticos. O intérprete pode examinar a economia geral da lei, verificando o lugar onde se situa a norma jurídica, em que seção, capítulo e título, o que pode favorecer a fixação do seu sentido e alcance. Pode-se recorrer também ao emprego de regras lógicas e que, bem empregadas, favorecem a elucidação dos textos. Entre as mais adotadas, destacamos: ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (onde a lei não distingue, não devemos distinguir); excepciones sunt strictissi-me interpretationis (as exceções são da mais estrita interpretação); cessant legis rationis, cessat eius dispositivo (desaparecendo a razão ou o motivo da lei, cessa o que ela dispõe). Lógica Externa: Guia-se na lição dos fatos; orienta-se pela observação dos acontecimentos que provocaram a formação do fenômeno jurídico, indagando, ainda, os fins que ditaram as regras jurídicas. O trabalho de interpretação não pode desprezar qualquer subsídio que esclareça os motivos determinantes da promulgação da lei, inclusive podendo examinar a história dos institutos e ainda ao Direito Comparado. Possui como pressupostos que (1) nenhuma lei, escrita ou não, pode ser entendida sem o pleno conhecimento dos fatos que lhe deram origem ou aos quais vai ser aplicada; e (2) toda ciência que se limita aos textos de um livro e despreza as realidades da vida é ferida de esterilidade. Lógica do Razoável: É uma “razão impregnada de pontos de vista estimativos, de critérios de valoração, de pautas axiológicas. o Direito, como toda obra humana, é circunstancial, dependendo das condições, das necessidades sentidas e dos efeitos que se trata de produzir mediante uma lei. A interpretação do Direito deve levar em consideração as finalidades das normas jurídicas. A solução satisfatória, extraída da lei e da realidade dos fatos, não pode ser contra legem. Defende a fidelidade do intérprete à mens legis. Interpretação da HJ Constitucional: A interpretação constitucional é, inegavelmente, jurídica. Dentre os elementos que justificam uma hermenêutica constitucional, temos: a supremacia da Constituição, a utilização de normas abstratas,
de princípios, o tratamento dos direitos fundamentais e dos poderes e a regulamentação da esfera política. Seguindo a doutrina clássica, Barroso (2016), sistematizou os mecanismos de mutação constitucional, conforme tabela abaixo: Judicial: Trata da evolução da jurisprudência da Corte, nos limites propostos. Exemplo, ampliação do conceito de ‘casa’ expresso no texto constitucional. Administrativa: A evolução interpretativa no âmbito administrativo. Exemplo: o reconhecimento de novas perspectivas aos princípios da impessoalidade e da moralidade, deu novo e restritivo sentido ao nepotismo. Por vias de costumes constitucionais: Não é pacífica a existência de costumes em países de Constituição escrita e rígida. Porém, admite que certas práticas reiteradas ensejaram mudanças no sentido interpretativo da Constituição. Exemplo, a possibilidade de o Chefe do Poder Executivo negar a aplicação de lei que de modo fundamentado considere inconstitucional. Por atuação do legislador: Ocorre quando, por ato normativo primário, procurar alterar o sentido já dado a alguma norma constitucional. Exemplo, após o reconhecimento da inconstitucionalidade da vaquejada pelo STF, o congresso mudou o sentido do texto constitucional através da aprovação da Emenda Constitucional nº96/2017. Doutrinadores da HJ: Pedro Lenza (2020), inclui ainda os elementos: popular, doutrinário e evolutivo. A tabela abaixo, traz uma síntese dos métodos clássicos da hermenêutica, consagrados pela doutrina. Genético: Busca investigar as origens dos conceitos utilizados pelo legislador. Gramatical ou Filológico: Também chamado de literal ou semântico, pelo qual a análise deve ser realizada de modo textual e literal. Lógico: Procura a harmonia lógica das normas constitucionais. Sistemático: Busca a análise do todo. Histórico: Analisa o projeto de lei, a sua justificativa, exposição de motivos, pareceres, discussões, as condições culturais e psicológicas que resultaram na elaboração da norma Teleológico ou Sociológico : Busca a finalidade da norma. Popular : A análise se implementa partindo da participação da massa, dos “corpos intermediários”, dos partidos políticos, sindicatos, valendo-se de instrumentos como o plebiscito, o referendo, o veto popular etc.; Doutrinário : Parte da interpretação feita pela doutrina. Evolutivo : Segue a linha da mutação constitucional. Segundo o célebre professor José Lima Santana (2012), a hermenêutica e a interpretação se diferenciam porque aquela é ciência, e a interpretação é arte. A ciência hermenêutica estuda a arte de interpretar.
