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Transformação, Fusão e Cisão
de Sociedades
M A R IA H E L E N A DAM ASCENO E SILV A M E G A LE
SUM A R IO : 1. Introdução — 2. Transfor- mação — 3. Fusão — 4. Cisão — 5. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
A indústria e o comércio, impulsionados por vários fatores nascidos da revolução industrial que se desenvolve a partir da aplicação prática das novas invenções, no final do século X V III e durante todo o século XIX, assim como pelo aumento geral da demanda e, naturalmente, pela busca de lucro, chegam a uma fórmula mais aperfeiçoada para a execução de suas atividades e objetivos: à empresa, isto é, à organização dos fatores de produção, para a criação ou distribuição de bens ou de serviços.
Escrevendo sobre o papel da organização na economia moderna afirmava Salandra, em estudo publicado em 1936: “ o comércio e ainda mais a indústria hodierna são já por si mesmos, em medida relevante, fenômenos de organização. Neles o indivíduo isolado, o pequeno comerciante e o artesão para quem fora redigido o código de comércio napoleônico, é hoje o sujeito menos importante, que a nova constituição social tende a desprezar numa categoria próxima a dos trabalhadores. A unidade econômica não é o comerciante ou o industrial isolado, é a empresa constituída por uma organização complexa
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de pessoas e bens que recolhe e ordena ao seu redor uma rede de relações”. A evolução da empresa acarretou, por sua vez, novos fenômenos engendrados pela necessidade; um deles foi a con- centração de empresas, que é uma característica do mundo jurídico e econômico de hoje. O progresso técnico a serviço da produção e do comércio, o aumenta da demanda, a busca de lucro, a garantia da capa- cidade competitiva no mercado, a integração de atividades econômicas e a necessidade de redução de custos, constituem, em geral, os fatores que, de um lado contribuíram para o surgimento da concentração de empresas. São os fatores lícitos. De outro lado, como fator ilícito, cita-se a eliminação da livre concorrência, manifestação expressiva do abuso do poder econômico. Para se realizar a concentração de empresas recorre-se, de um lado, à fusão (fusão para criação de nova sociedade ou incorporação), à cisão e à criação de outras empresas, chama- das controladas ou subsidiárias, cujos regimes jurídicos são disciplinados pelo direito societário tradicional; e, de outro lado, a uma daquelas instituições disciplinadas pelo que se chamou modernamente de direito da concentração de empresas, por não se conterem nos quadros daquela disciplina tradicional, e que seriam, notadamente, o trust, o cartel, o Konzern, o con- sórcio e os grupos de sociedades.2 O trust, instituição típica da Common Lavo, e o cartel, que se desenvolveu originaria- mente na Europa e nos E E .U U ., constituem manifestações mais remotas do fenômeno da concentração de empresas. Ambos não têm, principalmente nos Estados Unidos e na Inglaterra, regulamentação completa, sendo antes objeto da chamada legis-
1. SA LA N D R A , Vittorio. La rinnovazione dei diritto commerciale e il concetto di azienda. Rivista dei d iritto com m erciale. Milano, **Ed. Francesco Vallardi, v. 34, I, 1936, p. 229.
- AMORIM PER EIR A, José Edgard de.** Concentração de em pre- sas; harmonização latino-americana de sua disciplina jurídica. Belo Hori- zonte, Ed. do A ., 1977, p. 3.
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A lei brasileira define a transformação como “a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro”. A mudança do tipo societário é um processo prático que atende à evolução da sociedade, uma vez que possibilita a pas- sagem de uma forma para outra sem interrupção da vida social.
2.2 Subsistência da personalidade jurídica
A sociedade, passando de uma forma para outra, conserva plenamente a sua personalidade jurídica. O fato de a sociedade passar de uma form a para outra não acarreta a ruptura da pessoa moral existente, uma vez que não tem a forma, como ensina Vivante, senão uma função instrumental, secundária, no que diz respeito aos fins práticos que os sócios se propõem. “ É a mudança destes fins que determina no seu complexo, em relação ao objeto, ao capital, à sede e, assim por diante, a mudança da pessoa jurídica” .6 Assim entende o jurista italia- no, para quem a sociedade pode passar de uma forma para outra sem mudar a própria personalidade.7 O que significa que a pessoa jurídica, embora transformada, continua a mesma.
**5. Artigo 220 da nova lei de sociedades anônimas.
- V IV A N T E , Cesare.** T ra tta to di d iritto com m erciale. **Milano, Ed. Francesco Vallardi, v. 2, 1912, p. 112-3.
- V IV A N T E. Op. cit., p. 112. N o mesmo sentido, dentre outros: C A R B O N N IE R , Jean.** D erecho civ il. Trad. Manuel M aria Zorrilla Ruiz. Barcelona, Ed. Bosch, t. I, v. I., 1960, p. 361. FE R R E IR A , Waldemar. Tratado de direito com ercia l. São Paulo, Ed. Saraiva, v. 4, 1961, p. 537. G U IM AR AE S, Ruy Carneiro. Sociedades p or ações. Rio de Janeiro, Ed. Forense, v. 3, 1960, p. 264. M A L A G A R R IG A , Carlos C. Tratado elemental de derecho com ercia l; comerciantes, sociedades. Buenos Aires, TEA, 2 p., 1951, p. 747. PEIXOTO, Carlos Fulgêncio da Cunha.* Socie- dades por ações. São Paulo, Ed. Saraiva, v. 5, 1973, p. 5. RIPERT, Georges. Tratado elemental de derecho com ercia l. Tda. Felipe de Solá Cafiizares. Buenos Aires, TE A , v. 2, 1954, p. 547. R O D R IG U EZ RO- DR IGUEZ, Joaquin. Curso de derecho m erca n til. 11 ed. México, Ed. Porrua, 1974, p. 220. SO LA CA N IZA R E S, Felipe de.* Tratado de dere- cho com ercial com parado. Barcelona, Ed. Montaner y Simón, S .A ., t. 3, 1963, p. 84.
TRANSFORMAÇAO, FUSAO E CISAO (^277)
Este entendimento, para nós claro, não parece evidente para alguns, que vêem na transformação mudança de uma pessoa jurídica para outra.8 Assim, para Miranda Valverde “ a pessoa jurídica anterior subsiste até o momento em que se transforma ou se metamorfoseia em outra pessoa jurídica”. O jurista pátrio chega a essa conclusão partindo da premissa segundo a qual a cada tipo societário corresponde uma pessoa jurídica diferente. Com efeito, afirm a: “ as sociedades têm
personalidade jurídica. Mas, é evidente que a sociedade em nome coletivo é uma pessoa jurídica, e a de capital e indústria é outra” .1 0
Esta proposição carece totalmente, a nosso entender, de fundamento lógico, uma vez que sendo a personalidade jurídica
um atributo da sociedade, em razão do qual ela é considerada sujeito de direitos e obrigações, tal caráter, desde que juridi- camente conferido, e isto ocorre no que diz respeito às socie- dades comerciais,11 não pode sofrer variações de uma para outra sociedade.
Ê exato, segundo esclarece Vivante, que cada sociedade constitua uma pessoa jurídica diversa “ quando se consideram as sociedades em relação ao espaço, porque todas aquelas que existem contemporaneamente não são e não podem ser senão pessoas jurídicas distintas, não tanto pela forma diversa, mas porque possuem um organismo comercial próprio e distinto. Mas isto não é mais exato se as consideramos em relação ao tempo, isto é, sucessivamente, porque a mesma sociedade desen- volvendo-se pode adotar formas diversas sem mudar a sua personalidade” .1 2
8. M A R TIN S, Fran. Sociedades p or quotas no direito estrangeiro e brasileiro. Rio de Janeiro. Ed. Forense, v. 2, 1960, p. 734. M IR A N D A V A L V E R D E , Trajano de. Sociedades p or ações. *3 ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, v. 3, 1959, p. 68.
- M IR A N D A V A L V E R D E. Op. cit., p. 68.
- M IR A N D A V A L V E R D E. Op. cit., p. 68.
- Artigo 16, item n , do código civil brasileiro.
- V IV A N T E. Op. cit., p. 116.**
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tipo para outro” , deixa claro que não ocorre no caso qualquer ruptura na personalidade jurídica da sociedade que se trans- forma .1 4
2.3 Requisitos
a) deliberação — A transformação pode ser prevista pelo estatuto ou contrato social, hipótese em que ocorrendo o silên- cio quanto ao quorum para a deliberação, esta será tomada por maioria absoluta de votos, conforme o disposto no artigo 129 da nova lei de sociedades anônimas. Se não estiver prevista a lei exige que seja aprovada por unanimidade dos sócios.1 5 Com relação a este requisito convém lembrar um caso que foge, devido a seu caráter transitório, do que fo i dito acima. Trata-se da companhia constituída antes da vigência da nova lei de sociedades anônimas, com capital inferior a cinco milhões de cruzeiros, que poderá, até um ano após a entrada em vigor da lei 6.404, de 15-12-76, independentemente de autorização estatutária, deliberar, pelo voto de acionistas que representem dois terços do capital social, a sua transformação em sociedade por quotas, de responsabilidade lim itada.1 6 Em qualquer hipótese a assembléia geral extraordinária que tiver por objeto a transformação da sociedade se instalará em primeira convocação com a presença de acionistas que representem dois terços, no mínimo, do capital com direito a voto, podendo instalar-se em segunda com qualquer número.1 7 b ) Arquivamento e publicação — Os atos relativos à mudança do tipo societário, devem obedecer às formalidades de arquivamento e publicação. Porém, a falta de cumprimento dessas formalidades não pode ser oposta, pela sociedade ou por seus sócios, a terceiros de boa f é. 1 8
**14. Artigo 220 da nova lei de sociedades anônimas.
- Artigo 221 da nova lei de sociedades anônimas.
- Artigo 298 da nova lei de sociedades anônimas.
- Artigo 135 da nova lei de sociedades anônimas.
- Parágrafo 1Q do artigo 135 da nova lei de sociedades anônimas.**
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c) Requisitos 'próprios para a constituição e registro da sociedade cuja forma se deseja adotar — Uma vez que o objetivo da transformação é a adoção de uma nova espécie societária, não é possível deixar de se observar o conjunto das exigências estabelecidas pela lei para a constituição e registro da sociedade que revista a forma desejada. Os requisitos para a constituição e registro variam segundo as respectivas hipóteses. Assim, para que determinada socie- dade adote a forma da sociedade anônima exige-se o cumpri- mento de todos os requisitos estabelecidos na lei para a cons- tituição e registro daquele tipo societário. A lei de sociedades anônimas estabelece os requisitos de constituição e registro da companhia em seus capítulos V II e V III. 2.4 D ireito de recesso
A transformação, conforme estabelece a nova lei de socie- dades anônimas em seu artigo 221, exige o consentimento unânime dos acionistas ou sócios quando não tiver sido auto- rizada no estatuto ou no contrato social. Porém, mesmo que prevista no estatuto ou no contrato social, os acionistas ou sócios dissidentes poderão se retirar da sociedade. Salvo melhor interpretação, a lei é imprecisa na disciplina do direito de retirada do sócio dissidente da deliberação que determina a transformação da sociedade. Com efeito, o artigo 221, acima citado, afirma tão-só que o sócio dissidente terá o direito de retirar-se da sociedade. O artigo 137 da mesma lei, por sua vez, ao regular o direito de retirada, não prevê a hipótese do sócio dissidente de deliberação cujo conteúdo seja a transformação da sociedade. Parece-nos, neste particular, que melhor tivesse a nova lei conservado a orientação da anterior que, em seu artigo 150, além de prever a retirada do sócio dissidente, indicava o modo, mediante o qual o sócio deveria receber os seus haveres. Sendo a lei lacunosa neste ponto entendemos que, por analogia, a regra a ser aplicada é aquela contida no artigo 137 da nova lei de sociedades anônimas, que prevê a retirada do sócio dissidente de deliberações que versam sobre outras
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Importante inovação introduzida pela lei 6.404, de 15-12- 76, é a concessão à sociedade do direito de, por meio de assem- bléia geral convocada pelos órgãos da administração, reconsi- derar ou ratificar a decisão que der origem a pedidos de reem- bolso, sempre que o pagamento aos sócios dissidentes puser em risco a sua estabilidade financeira.2 5 Os sócios podem renunciar, no contrato social, ao direito de retirada no caso de transformação em companhia, segundo estabelece o parágrafo único do artigo 221 da nova lei de sociedades anônimas.
2.3. D ireito dos Credores
Conforme o princípio da intangibilidade dos direitos dos credores, os direitos que estes adquiriram antes da transfor- mação da sociedade, isto é, sob a vigência do tipo societário anterior, em nada poderão ser alterados em decorrência daque- la operação. A sociedade que se transforma conserva em rela- ção aos credores constituídos antes da transformação a mesma responsabilidade contraída sob a antiga form a societária. Em outras palavras, a transformação da sociedade jamais poderá ser oponível aos credores anteriores à mudança do tipo socie- tário, já que de outro modo ela seria o melhor dos expedientes para lesar os credores sociais.2 6
A lei de sociedades anônimas em vigor dispõe textualmen- te, em seu artigo 222, que: “ a transformação não prejudicará, em caso algum, os direitos dos credores, que continuarão, até o pagamento integral dos seus créditos, com as mesmas garan- tias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia”. O pará- grafo único do mesmo artigo estabelece que: “ a falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará”.
**25. Parágrafo 2° do artigo 137 da nova lei de sociedades anônimas.
- N A V A R R E T E , José Manuel Adriasola.** L a transform acion de la empresa. Chile, Ed. Jurídicas de Chile, 1971, p. 132.
TRANSFORMAÇÃO, FUSAO E CISAO (^283)
Assim, se uma sociedade em nome coletivo — na qual a responsabilidade é ilimitada, alcançando subsidiariamente os patrimônios dos sócios para a satisfação dos credores — se transforma em sociedade anônima, os credores anteriores à transformação continuarão a ter a garantia ilimitada da satis- fação de seus créditos, apesar de sob a nova espécie societária a sociedade restringir a sua responsabilidade, assumindo-a limitadamente. Porém, só estarão sujeitos à responsabilidade subsidiária e solidária os sócios que à mesma estariam no tipo societário anterior. Isto quer dizer que, passando a sociedade de uma forma, sob a qual tinha responsabilidade ilimitada, para outra sob a qual assume responsabilidade limitada, os credores anteriores à transformação só poderão exigir responsabilidade subsidiária e solidária dos sócios que a esta estariam sujeitos. Portanto, aqueles que admitidos como sócios na sociedade transformada, cuja responsabilidade de ilimitada passou a ser limitada, não poderão ser constrangidos a satisfazerem subsi- diariamente créditos derivados sob o tipo societário anterior, sob o qual não tinham responsabilidade alguma, uma vez que não tinham sequer a qualidade de sócios. Esta qualidade somen- te lhes foi atribuída a partir do momento em que ingressaram na sociedade. E numa sociedade de responsabilidade limitada, na qual não respondem os sócios subsidiária e solidariamente pela satisfação das obrigações sociais, senão até o limite do valor de suas ações, no caso de sociedade anônima. Ainda, da leitura conjugada do parágrafo único do artigo 222 da nova lei de sociedades anônimas e do artigo 5o do decre- to-lei 7.661, de 21-06-45, que dispõe sobre a falência, infere-se que no caso de falência da sociedade transformada os sócios solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações so- ciais, embora não mais sujeitos à falência, são atingidos por seus efeitos jurídicos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação.27 Caso em que os bens particulares
27. Parágrafo único do artigo 222 da nova lei de sociedades anô- nimas: « A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente
TRANSFORMAÇAO, FUSAO E CISAO 285
dita,30 fusão por constituição,31 fusão por criação de nova sociedade,32 fusão por integração,33 fusão em sentido estrito ou união,34 ou simplesmente fusão;35 chamando de fusão por absorção,36 fusão por incorporação,37 anexação,38 ou incorpo- ração39 à segunda operação. O legislador brasileiro, tanto o de 1940 como o de 1976, talvez com vistas a apresentar o instituto sob uma estrutura ju- rídica mais acessível, obedeceu a uma técnica diferente daquela que domina as legislações estrangeiras, ou seja, não formulou um conceito lato de fusão; ao contrário, definiu as duas espécies — fusão para criação de nova sociedade e incorporação — em artigos distintos.4 0
30. BR U N ETTI, Antônio. Tratado dei derecho de las sociedades. Trad. Felipe de Solá Canizares. Buenos Aires, U T E H A Argentina, t. 2, 1960, p. 767. D E SEMO, Giorgio. Istituzioni di diritto privato. 7» ed. Firenze, Casa Ed. Cario Cya, 1955, p. 694. V A N R YN, Jean. Príncipes de droit commercial. Bruxelles, Établissements Emile Bruylant, t. 1, 1954, p. 507. Z A V A L A RODRIGUEZ, Carlos Juan. Fusión y escisión de sociedades. **Buenos Aires, Ed. Depalma, 1976, p. 66.
- GOLDSCHMIDT, Roberto.** Curso de derecho mercantil. **2» ed. Caracas, Ed. Universidad Central de Venezuela, 1974, p. 239.
- GUIRAO, Miguel Motos.** Fusion de sociedades mercantiles. **Madrid, Ed. Revista de derecho privado, 1953, p. 25. SOLA C A N IZ A - RES. Op. cit., p. 92.
- RODRIGUEZ RODRIGUEZ. Op. cit., p. 216.
- M ESSINEO, Francesco.** Manual de derecho civil y comercial. **Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires, Ed. Jurídicas Europa- América, t. 5, 1955, p. 561.
- BORGES, João Eunápio.** Curso de direito comercialterrestre. *2 ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1964, p. 471. EGBERTO L A C E R D A. Op. cit., p. 302. E a maioria dos autores nacionais.
- G U IR AO. Op. cit., p. 25. SOLA C A N IZA R E S. Op. cit., p.
- V A N R Y N. Op. cit., p. 507. Z A V A L A RODRIGUEZ. Op. cit.,**
p. 66.
**37. RODRIGUEZ RODRIGUEZ. Op. cit., p. 216.
- V A N R Y N. Op. cit., p. 507.
- B R U N E T T I. Op. cit., p. 767. DE SEMO. Op. cit., p. 694. EGBERTO LA C E R D A. Op. cit., p. 302. JOAO E U N A P IO. Op. cit., p. 472. M ESSINEO. Op. cit., p. 561.
- Artigos 227 e 228 da nova lei de sociedades anônimas.**
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Mas, com isto, uma e outra não deixaram de ser aspectos de um mesmo fenômeno, em ambas há fusão de sociedades, pois esta ocorre quando duas ou mais sociedades se integram para formar uma nova, como quando uma ou mais sociedades se integram em uma que subsiste. O que altera numa e noutra modalidade é o procedimento, conforme afirma Guirao.4 1 No decorrer deste trabalho ao usarmos a palavra fusão estaremos empregando-a no seu sentido lato, ou seja, para designar os dois aspectos do fenômeno. Embora disciplinada pela lei de sociedades anônimas, a fusão não é instituição exclusiva destas espécies, podendo ser aplicada a qualquer tipo societário, assim como operada entre sociedades de tipos diversos. Podem, por exemplo, participar de um mesmo contrato de fusão uma sociedade anônima, uma por quotas de responsabilidade limitada e uma em nome cole- tivo. A lei de sociedades anônimas é bastante clara ao afirmar em seu artigo 223 que ambas espécies de fusão podem ser operadas entre sociedades de tipos iguais ou diferentes.
3.2 Características a) Unidade econômico-juridica e extinção de, pelo menos, uma sociedade — A fusão de sociedades é uma das formas que servem para realizar a concentração de empresas, constituindo entre as várias operações de concentração a que realiza a inte- gração societária de modo mais íntimo, uma vez que nela o aspecto econômico e jurídico coincidem. Da fusão surge não só uma unidade econômica, mas também uma única pessoa jurí- dica. Observa a este propósito Federico Pepe que nas opera- ções diversas da fusão como, por exemplo, no controle há o surgimento de uma única entidade econômica, o grupo indus- trial ou financeiro que segue uma política empresarial comum, mas sob o aspecto jurídico as sociedades que realizam esta forma de concentração continuam distintas, com vida jurídica autônoma.42 Na fusão, ao contrário, ocorrendo a união econô-
**41. GUIRAO. Op. cit., p. 27.
- PEPE, Federico.** Studio sulle fusioni di emprese di società per azioni. 2» ed. Milano, Ed. A. Giuffré, 1967, p. 11-2.
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A própria certidão da fusão, passada pelo registro do comércio, é documento hábil para a averbação, nos registros públicos competentes, da sucessão, decorrente da operação, em bens, direitos e obrigações, conforme dispõe o artigo 234 da nova lei de sociedades anônimas. Com a fusão, são transmitidos para a nova sociedade ou para a incorporadora, conforme o caso, todos os direitos e obrigações nascidos dos contratos em curso, a menos que sejam contratos celebrados intuitu personae, caso em que a fusão põe term o.4 4
Em virtude da sucessão universal, que leva à confusão de dois ou mais patrimônios, o sucessor responde ultra vires,4 5 salvo ocorrendo a separação dos patrimônios, conforme prevê o parágrafo 3° do artigo 232 da nova lei de sociedades anô- nimas.
A questão levantada na doutrina se se trata de sucessão inter-vivos ou m ortis causa, bizantina a alguns, como a De Gregório e a Uría, acarretou opiniões diferentes entre os juris- tas.46 Assim, Messineo, pela comparação que faz entre a morte da pessoa física e a da pessoa moral, estabelece que a sucessão universal é característica conseqüencial de ambas e, por isso mesmo, o aspecto que marca a similitude entre os dois even- to s .47 Ghidini, porém, esclarece que na sucessão da pessoa física a morte é um prius e a transmissão patrimonial um posterius; o mesmo não se verificando na fusão, na qual pri- meiro se dá a transmissão para depois, como conseqüência necessária, ocorrer a extinção da sociedade transmitente.4 8
**44. V A N R Y N. Op. cit., p. 511.
- D E SEM O. Op. cit., p. 696.
- D E GREGÓRIO, Alfredo. De lassociedades y de las asocia- ciones comerciales. In: B O LAF FIO , León et alii.** Derecho com ercia l. Trad. Ed. Santiago Sentis Melendo. 6» ed. Buenos Aires, v. 7, 1950, p. 262. U R ÍA , Rodrigo & G A RR IGUES, Joaquin. Comentário a la ley de sociedades anônimas. **Madrid, Instituto Editorial Reus, 1953, p. 659.
- M E SSIN E O. Op. cit., p. 561.
- G H ID INI, M ário.** Estinzione enullità delle società com m er- ciali. Padova, CEDAM , 1937, p. 91.
TRANSFORM AÇAO, FUSAO E CISAO (^289)
Pela própria natureza do negócio, que é um contrato cele- brado entre duas ou mais sociedades existentes, em virtude do qual nasce a sucessão, não há dificuldades quanto ao reco- nhecimento do caráter desta. Ê evidente que ela se opera em virtude de um negócio entre vivos. Porém a execução do próprio negócio acarreta a extinção da sociedade transmitente, uma vez que a transmissão da totalidade de seu patrimônio, que constitui elemento conatural à pessoa jurídica, inexoravelmente, implicará a sua morte. Quando afirmamos que a fusão implica sucessão universal por parte da incorporadora nos direitos e obrigações da ou das incorporadas, e da nova sociedade nos direitos e obrigações das fusionadas, ratificamos, em princípio, a opinião dos que vêem incompatibilidade entre fusão e liquidação. Dizemos em princípio porque não vemos a impossibilidade de uma sociedade em liqüidação figurar como sujeito num contrato de fusão. Uma vez que a pessoa jurídica subsiste durante o período liqüidatório não há qualquer inconveniência na celebração de um contrato de fusão em que figure uma sociedade em liqüi- dação, salvo se já iniciada a partilha do seu ativo, pois com isto desapareceria o patrimônio social, fazendo a sociedade cessar de existir. Para Brunetti é possível figurar num negócio de fusão até mesmo uma sociedade sem patrim ônio.49 Opinião da qual dis- cordamos, porque, como já tivemos oportunidade de dizer, a ausência de patrimônio social descaracteriza a figura da socie- dade. O que podemos vislumbrar numa situação em que já não exista patrimônio social é aquela figura composta por antigos sócios que pretendam, trabalhando lado a lado, cana- lizar seus esforços para a recriação de uma sociedade, podendo reconstruir sobre os remanescentes abstratos de uma sociedade extinta e da qual fizeram parte, uma nova pessoa moral. Embo- ra, nesta hipótese, conservem unidos os antigos sócios, assim como, para eles, inalterados certos elementos abstratos que se concretizaram e estiveram presentes na extinta pessoa moral,
49. B R U N E T T I. Op. cit., p. 777.
TRANSFORMAÇAO, FUSAO E CISAO (^291)
porada, possui ações desta cujo valor corresponde ao do patri- mônio líquido a ser incorporado.
3.3 Natureza jurídica da fusão
Embora, para formularem suas opiniões, os autores, em sua maioria, utilizem-se de palavras diferentes, não chegam a conclusões substancialmente diversas a respeito da natureza jurídica da fusão. Não há dúvida, costumam dividir o negócio de fusão em dois atos: o ato corporativo, portanto interno, e o contratual, externo. Assim, para Rodriguez Rodriguez o negócio de fusão desdobra-se em dois atos desiguais: o acordo de fusão, adotado por cada uma das sociedades (ato unilateral com plexo); e o contrato de fusão propriamente dito, no qual cada uma das sociedades estabelecerá as bases da fusão, formu- lando sua vontade com base no acordo social previamente adotado.5 1 Goldschmidt afirmava tratar-se de um negócio jurídico composto, isto é, constituído de procedimentos internos e ex- ternos.5 2 Também para Brunetti, o negócio se desdobra em dois atos: atos coletivos, realizados separada e paralelamente em cada uma das sociedades; e contrato bilateral de fusão.5 3 A nosso ver, porém, a fusão se opera em virtude de um ato: o contrato entre as sociedades interessadas. As delibe- rações tomadas em cada sociedade, embora imprescindíveis à operação, não representam elemento caracterizador da fusão, uma vez que não constituem requisito essencial de validade somente para este negócio jurídico. Em se tratando de decla- ração de vontade de uma pessoa moral, aquela, em qualquer hipótese, há de ser tomada pelo levantamento de declarações individuais de vontade, suficiente para a formação da vontade social. O acordo interno de fusão, de que falam os autores,
51. RODRIGUEZ RODRIGUEZ. Op. cit., p. 216. **52. GOLDSCHMIDT. Op. cit., p. 239.
- B R U N E T T I. Op. cit., p. 7T3.**
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a nosso ver não passa de declaração de vontade indispensável a qualquer contrato. O contrato de fusão, embora tratando-se de contrato sui generis, uma vez que para a sua execução as sociedades, além de conciliarem os seus interesses são sub- metidas à observação do conjunto de regras tutelares dos di- reitos dos sócios e credores, é uma subespécie da categoria da qual o são igualmente o contrato de escambo e o contrato de constituição de sociedade.
3.4 Requisitos da fusão
a) Deliberação da fusão — A nova lei de sociedades anônimas, ao contrário do decreto-lei 2.627, de 1940, exige que a fusão seja deliberada com base em explicações detalha- das sobre as condições em que a operação será realizada e os motivos que a justificam. No protocolo, firmado pelos órgãos
de administração ou sócios das sociedades interessadas, e na justificação serão estabelecidas as condições e os motivos da
operação, devendo ser tratados, segundo determinam os artigos 224 e 225 da lei, todos aqueles aspectos especificados em seus
vários itens. Dentre as medidas a serem observadas ressalta a exigência quanto à determinação, no protocolo, dos critérios de avaliação do patrimônio líquido, da data a que será referida a avaliação, e do tratamento das variações patrimoniais; assim como a fixação, na justificação, do valor de reembolso das ações
a que terão direito os acionistas dissidentes.
Cada sociedade, com base no protocolo e na justificação,
deliberará sobre a fusão na forma prevista para a alteração do respectivo estatuto ou contrato social.54 Na ausência de previsão estatutária a fusão de sociedade anônima aberta será deliberada pela maioria absoluta de votos.55 A lei exige quorum mais elevado para as companhias fechadas, estabelecendo ser necessária a aprovação de acionistas que representem metade,
**54. Artigo 223 da nova lei de sociedades anônimas.
- Artigo 129 da nova lei de sociedades anônimas.**
