Baixe O Ônus da Prova e a Prova Indiciária no Direito Processual Civil: Uma Análise Crítica e outras Exercícios em PDF para Direito Processual Civil, somente na Docsity!
UNIVERSIDADE DO ESTADO DA BAHIA – UNEB
DEPARTAMENTO DE EDUCAÇÃO – CAMPUS XIII
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
Prof. Leonardo Vinicius Santos de Souza KELLY KIARA SOUZA SANTOS FICHAMENTO/RESUMO TEXTO 1: Sobre o ônus da prova José Maria Rosa Tesheiner O texto traz as ideias fundamentais acerca do ônus da prova (art. 333 do CPC) e sua inversão (art. 6º do CDC), sendo que acerca do ônus da prova fala-se em sentido objetivo, como a regra de julgamento e o juiz o destinatário, que baseado na presunção de inocência, o réu deve ser absolvido casa não haja prova da materialidade do crime e autoria, é uma regra que deve ser seguida mesmo sendo processo inquisitorial ou dispositivo; e o sentido subjetivo traz a ideia de ônus da prova relacionado ao processo de tipo dispositivo, repartido entre as partes. Se olharmos para o artigo 333 do CPC é nítido que o pedido será rejeitado caso não haja prova do fato, alegado na contestação (fato extintivo ou impeditivo). O autor alerta para o fato de que ônus é direito, em sentido subjetivo, direito formativo, podendo o ato sobrevir ou não de maneira fática, caso sobrevenha foi atendido o ônus. Tem-se consequências jurídicas diversas tanto no caso do ônus quanto no direito formativo, em relação a prática do ato, e o interesse tutelado é do autor ou de um terceiro (eventual), nunca de quem sofre os efeitos do ato. Ônus e direito potestativo são redutíveis um ao outro, pois quem alega a prescrição é que tem o direito formativo extinto, ficando o que deixa de alegar prejudicado por não atender ao ônus de alegar. O autor traz a formula do ônus: não sendo praticado o ato “a”, não ocorre a consequência “x” e a formula do direito formativo: somente sendo praticado o ato “a”, ocorre
a consequência “x”. Trazem a ideia de que para que se tenha efeitos jurídicos é preciso que tenha havido um ato praticado, e se não praticado, este não produz efeito. É apresentado o artigo 333 do Código de Processo Civil que remete para o direito material, Em outras palavras, o ônus da prova incumbe a quem alega fato constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo de direito, nada importando sua posição, no processo, como autor ou como réu. Os artigos 304 e seguintes do Código Civil apontam, exemplificativamente, os seguintes fatos extintivos das obrigações: o pagamento, a dação em pagamento, a novação, a compensação, a confusão e a remissão de dívida. Segundo o autor, conforme a interpretação que se dê a determinada regra jurídica, um fato ou elemento de fato pode ser havido como constitutivo, exigindo prova de quem dele extrai como conseqüência um direito subjetivo; ou como impeditivo, recaindo sobre a parte adversa o ônus de sua comprovação. Assim, o mesmo fato, numa época havido como constitutivo, pode em outra ser havido como impeditivo, com o que se altera a própria ordem jurídica, a exemplo da boa fé como requisito de usucapião (trazendo exemplos). Superando de algum modo a dicotomia, pode-se dizer que as regras relativas ao ônus da prova são a um só tempo, de direito processual e material. Seja como for, certo é que são regras de julgamento as que dizem se ele deve acolher ou rejeitar pedido fundado no direito material. O autor segue discutindo algumas questões. A inversão do ônus da prova foi invocada, a meu ver equivocadamente, tanto para a concessão do benefício quanto para a reforma da decisão que o concedeu; Com a inversão do ônus da prova, presumem-se verdadeiras as alegações do hipossuficiente, suposto que sejam, pelo menos, verossímeis; Ademais, em tema de responsabilidade civil, a jurisprudência tende a sempre apontar responsável, para ser condenado. “Alguém há de pagar por isso” é premissa oculta de muitas decisões. Algumas flexibilizações da prova da negligência médica, com vários critérios e descritos por Cleonice Rodrigues Casarin da Rocha: a prova por presunções, a regra res ipsa loquitur (a coisa fala por ai); a prova prima facie (prova à primeira vista); a teoria da faute virtuelle (falta virtual); a teoria da distribuição dinâmica do ônus probatório.
discussões; a tópica é o método da atuação jurisdicional e o objetivo não é a reconstrução do fato, mas o convencimento dos demais sujeitos processuais sobre ele. O que para o autor, implica dizer que verdade e legitimidade não são conceitos absolutos, de validade plena e eterna. Ao contrário são consenso discursivo, A verdade é algo necessariamente provisório, apenas prevalecendo enquanto se verificar o consenso, e para uma situação específica e concreta; O verdadeiro e o falso não têm origem nas coisas, nem na razão individual, mas no procedimento, sendo necessária para a expressão de uma idéia ou de uma proposição a linguagem, a retórica que se impõe como forma de estabelecer esta linguagem entre os sujeitos do diálogo, com o propósito de lograr o objetivo inicialmente concebido para a proposição: o convencimento Segundo o autor, fica claro que sempre se pode questionar a validade da lei, em que alguém se sustente para formular seu discurso, e que mesmo assim, a lei não deixa de manifestar-se como elemento a ser considerado na avaliação de qualquer argumento jurídico. Na prova indiciária no direito brasileiro o autor ingressa no exame da prova indiciária, frente aos princípios já expostos, observando de maneira crítica a atual visão da doutrina em relação a esta espécie de prova. Tendo os únicos elementos de que dispõe o magistrado para julgar o caso que se lhe põe a exame são elementos circunstanciais, que de modo algum apontam diretamente para o fato. O autor traz o exemplo do delito da moeda falsa para mostrar a importância que pode assumir a prova indiciária dentro de um sistema, que ao vedar o uso da prova indiciária e também sem recorrer às presunções legais, corre-se o risco de sempre cair na vala comum da absolvição de instância por falta de prova. Chamada de absolvição por insuficiência de provas , que entre o sim e o não, o juiz, quando absolve por insuficiência de provas, confessa a sua incapacidade de superar a dúvida. Com relação à prova crítica, capaz de facilitar em situações particulares, os mecanismos de prova de que se serve a parte para trazer sua pretensão em juízo, e as presunções assumem papel relevante neste campo, prestando-se por vezes como uma espécie de “redução do módulo de prova. O autor aborda também as presunções judiciais e presunções legais (presunções relativas ( iuris tantum ) e absolutas ( iuris et de iure ). As presunções judiciais também são chamadas, por alguns, de presunções simples ou ainda de præsumptiones hominis, estas presunções “consistem no raciocínio pelo juiz, uma vez adquirido através de fontes materiais de prova (ou mesmo através do notório ou em seqüência da não contestação) o conhecimento de um fato secundário, dirigido a deduzir deste a existência ou não do fato principal ignorado
Pela necessidade de um juízo intermediário, entre a prova do fato ocorrido e a conclusão da existência do outro fato, questiona a doutrina a efetiva natureza probatória das presunções, elemento indissociável da idéia desta presunção (judicial) é a noção de indício, que também tem a natureza específica objeto de controvérsias na doutrina. Segundo o autor, o que difere o indício da prova não é propriamente algum aspecto intrínseco a cada uma destas figuras ou à sua estrutura própria, mesmo por que o indício também deve ser provado; também haverá prova sobre o fato secundário, que se destina a permitir a conclusão da existência do fato primário. Ainda tratando das presunções judiciais, releva ponderar que o valor e a força desta ilação assenta-se na capacidade que esta tenha de satisfazer os seus aspectos intensivo e extensivo. O indício como meio retórico, segundo o autor este meio de prova é o que mais se aproxima do conceito de retórica que anteriormente se falava, ou seja, é a prova indiciária aquela que mais autoriza o intérprete a exercitarem sua capacidade argumentativa, para que se estabeleça o necessário vínculo de dependência entre o fato principal e o fato provado, entre a concordância existente entre o fato trazido aos autos (indício) e aquele outro que se pretendia demonstrar e, especialmente, entre o nexo de dependência que liga estes fatos no plano concreto. O texto traz que todo o indício pode ser considerado como forte ou fraco, como inexorável em relação ao fato probando ou não, segundo o sistema em que se insere o instituto, sendo a avaliação do indício decorrente da sua inserção em determinado sistema, e é aí que a retórica mostra sua força, pois o mesmo fato pode, segundo certas condições, autorizar determinadas conclusões e, sob condições distintas, conduzir a resposta antagonicamente distinta, ou seja, os indícios podem, sempre, gerar inúmeras conclusões, dependendo tudo do grau de convencimento que o magistrado adquire a partir do exame da ilação; e, este grau de convencimento está na relação direta com infinitas convicções íntimas que o juiz guarda em sua conformação pessoal. O autor assevera que mesmo o avanço científico pode alterar a vinculação existente entre o indício e o fato a ser provado, seja para estabelecer este vínculo, seja para negá-lo, no entanto, todos estes dados podem estar mais acessíveis a algumas pessoas, do que a outras. E, por tais razões é que para o autor é relevante que se veja com outros olhos a prova indiciária no sistema processual brasileiro, na busca de permitir o recurso (necessário, muitas vezes) a este meio de prova, autorizando-se a redução dos casos em que o legislador, para a prova de certos fatos, recorre à via da fixação das presunções legais, sendo necessário também, confiar na figura do magistrado e auxiliá-lo a desvencilhar-se de vetustos preconceitos que carrega,
d) Comportamento das partes como prova atípica: é inquestionável que o comportamento das partes pode influenciar a formação do convencimento do juiz. Os exemplos são muitos: o não comparecimento ao interrogatório informal determinado pelo juiz; a recusa em submeter-se a exame médico; o silêncio da parte quando tem obrigação de falar ( qui tacet consentire videtur si loqui debuisset acpossuisset ). aturalmente, como ocorre com qualquer outro indício, o comportamento das partes não poderá, per se , escorar a sentença, mas terá de ser combinado com outros elementos probatórios. Vale, ao propósito, a recomendação dos doutores no sentido de que os indícios devem ser concordantes e veementes numa mesma direção. e) Reportagens ou notícias de jornais: Contudo, não se pode descartar a importância dos meios de comunicação social na formação da opinião pública e, à evidência, também do juiz, que deve ser um homem do seu tempo. De qualquer modo, insista-se: a informação da mídia, desacompanhada de outros elementos probatórios, não é suficiente para atender à garantia constitucional da fundamentação das decisões judiciais. No tópico das objeções da doutrina à admissibilidade das provas atípicas, o autor traz que nem todos os doutrinadores lhe emprestam maior significação. Alude, nesse sentido, à inadmissibilidade das perícias privadas, que traduziriam procedimento contrário à modalidade típica de perícia (consulenza tecnica). Há autores que trazem outra visão e mostram que não vigora, no sistema italiano, o princípio da taxatividade dos meios de prova e que as reservas opostas pela doutrina têm sido superadas pela jurisprudência. Na Valoração da prova emprestada, assentada a tese da admissibilidade das provas atípicas, há que enfrentar outro aspecto do problema: como devem elas ser valoradas. O vigente CPC adotou o critério da persuasão racional , e não o da livre convicção, impondo ao juiz o dever de indicar, na sentença, os elementos constantes dos autos que lhe formaram o convencimento. Para formar seu convencimento deverá o juiz considerar o conjunto das provas, sejam elas típicas ou atípicas. A liberdade do juiz, na avaliação da prova, não é absoluta, seu convencimento deve vir do exame do conjunto probatório, razão por que a ele incumbe considerar todos os elementos constantes dos autos, sem converter-se, porém, em investigador de fatos. Em que medida as provas atípicas podem contribuir para a efetividade do processo? O autor mostra que a Efetividade do processo é um conceito indeterminado, registrando, a doutrina, panorama de grandes contrastes. Qualquer que seja, porém, a posição assumida, é inquestionável a importância da prova para a efetividade do processo, Tudo dependerá,
portanto, do exame da cada caso, sem que se possa, a priori , fixar regras rígidas para a solução da questão. TEXTO 4: Presunções e ficções no direito probatório Autor: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira As presunções legais constituem técnicas para garantir determinados valores em situações específicas, Por um lado, consistem em mandados normativos, Por outro, constituem regras e, assim, expressões da linguagem jurídica. Decorre, nessa espécie de presunção, a conclusão do raciocínio desenvolvido pelo juiz consiste apenas na aplicação da norma jurídica, que conecta certas premissas a determinadas consequências. Ressalta-se que as normas jurídicas estatuídoras das presunções legais se distinguem das demais normas, na medida em que asseguram esses valores mediante a regulação do ônus da prova. Nesse contexto, o desfavorecido pela presunção suporta o ônus de provar em contrário, nada importando o fato de ser autor ou réu. As presunções legais exibem principalmente uma função substancial e extraprocessual, ademais de indiretamente processual: dar segurança a certas situações de ordem social, política, familiar e patrimonial. Já as presunções judiciais ou de homem cumprem uma função exclusivamente processual, sem serem meios de prova. Os valores que as presunções legais visam a garantir podem ser ideológicos (são os interesses garantidos pela norma de modo a dificultar o afastamento da presunção – de natureza processual ou material), ou técnicos. Valor ideológico de natureza processual: a garantia dos interesses do acusado no processo penal, que se exprime na presunção de inocência; Valor ideológico de natureza material: o interesse da criança em uma filiação determinada; Já os valores técnicos ligam-se especialmente ao valor efetividade (plano axiológico) e por consequência ao direito fundamental à efetividade (plano deontológico), visando a tornar mais eficiente a administração da justiça. O legislador, ao estabelecer as presunções legais, costuma levar em conta a grande dificuldade de provar diretamente o fato causador de uma determinada consequência jurídica. No direito brasileiro, os fatos favorecidos por uma presunção legal de existência ou veracidade não dependem de prova (CPC, art. 334, inciso IV), mas não significa ausência de qualquer prova. A presunção legal pode ser iuris tantum ou iuris et de iure. Nas presunções iuris tantum estabelece-se, com base em situações ou fatos considerados significativos, uma
equilíbrio, nas condições de cada país, entre os ideais de eficiência e os de celeridade da Justiça. Na visão do autor, é difícil a busca e o encontro desse ponto de equ/llbrio entre a Justiça célere e a Justiça cercada de plenas garantias. Que a existência de ritos sumários em processos de conhecimento com cognição pleno , para determinadas causas, é fenômeno que persiste no tempo. Para o autor, de um ponto de vista pragmático, geralmente as causas de pequeno valor traduzem conflitos de interesses mais singelos, quer nos aspectos de fato como nas 'quaestiones juris', e, portanto possíveis de serem apreciados e bem julgados sem necessidade de maiores formalidades e com predominância dos princípios da oralidade e da concentração. Assim, convém 'separar' as pequenas causas, nas quais, via de regra, são interessadas pessoas de condições mais humildes, sem condições para esperar as delongas do procedimento ordinário propiciando-lhes meios mais expeditos e menos onerosos para a solução de seus litígios e para lutar por seus direitos. Todavia, a quase totalidade dessas lides, no campo do direito civil comum, não chega ao conhecimento do Poder Judiciário. O texto traz que a Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul - AJU R IS patrocinou pioneira iniciativa no Brasil, visando a trazer justiça às grandes massas populares, sob os auspicios do próprio Poder Judiciário, enquanto se aguardava a tramitação, no Congresso Nacional, do projeto de lei que instituiu os Juizados Especiais de Pequenas Causas. A iniciativa consistiu na criação de 'Conselhos de Conciliação e Arbitramento', que logo se popularizaram sob a denominação de 'Tribunais de Pequenas causas. No plano do direito comparado, existe, em numerosos países, tal tipo de Juizados, onde se dá prevalência às possibilidades de conciliação e de arbitramento; Os Juizados Especiais visam, em princípio, a defender os direitos (rectius, as pretensões) dos menos favorecidos, tanto que somente pessoas físicas, poderão optar por serem autores perante tais Juizados. Somente um rito simplificado permitirá o breve julgamento do imenso número de pequenos Iitígios (hoje geralmente 'resolvidos' pela polícia, pelo desforço pessoal, ou pela desalentada renúncia sem congestionar ainda mais as pautas de audiências das Varas Cíveis dos grandes conglomerados urbanos. Caso não venha a ser obtida a conciliação, as partes serão convidadas à composição da lide, mediante juízo arbitral, que pode ser instaurado de imediato, independentemente de compromisso, com a escolha de árbitro pelas partes. Inocorrente conciliação, recusando os litigantes o juízo arbitral, 'proceder-se-á imediatamente à audiência de instrução e julgamento, desde que não resulte prejuízo para a
defesa. Na audiência de instrução e julgamento 'serão ouvidas as partes, colhida a prova e, em seguida, proferida a sentença ' (art 29). Tendo em vista que o processo, perante o Juizado Especial de Pequenas Causas, se rege pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (art 29),
