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FASE INSTRUTÓRIA NO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO.
Jorge Luiz Souto Maior(*)
Antes de examinar as questões técnicas que envolvem a fase instrutória no procedimento sumaríssimo, não posso deixar de reiterar a minha opinião no sentido de que a Lei n. 9.957/00, que instituiu o procedimento sumaríssimo no processo do trabalho, estabeleceu, de forma não razoável, que as reclamações trabalhistas com valor não superior ao equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos passariam a ser julgadas em 15 (quinze) dias, ou, quando muito, em 45 (quarenta e cinco) dias. Essa previsão da lei não é razoável porque a Lei n. 9.957/00, a par de ter criado um “novo procedimento”, na verdade, nada de novo trouxe ao procedimento trabalhista que pudesse autorizar a dizer que os feitos que antes eram julgados em 06 (seis) meses, ou mais, por exemplo, passariam, de um dia para o outro, a ser julgados no prazo em questão.
Analisando-se, friamente, a nova lei, quanto ao procedimento de primeiro grau, verificam-se apenas três diferenças entre o que dispõe a lei e o que já existia na CLT, quais sejam:
a) exigência de pedido líquido;
b) redução de testemunhas, de duas para três;
c) eliminação de relatório das sentenças.
Essas alterações não representam qualquer fator de agilização da prestação jurisdicional. Pelo contrário, as discussões em torno da forma de se liquidar o pedido tem sido tão grandes que os problemas de ordem processual que a lei suscita podem acabar causando mais atrasos do que celeridade nas lides trabalhistas.
(*) (^) Juiz do Trabalho. Livre-docente em Direito do Trabalho pela USP. Professor Universitário.
Tudo o mais que consta da nova lei já estava previsto na CLT, cujo procedimento é sumário por excelência, além de ter sido criado, igualmente, com base no princípio da oralidade.
Mas, este talvez seja um dos benefícios da nova lei: o de recuperar a idéia do procedimento oral trabalhista, que, em certa medida, foi abandonado na prática do dia-a-dia das Varas trabalhistas. O outro benefício é o de ter movimentado os estudos em torno da ciência processual trabalhista, permitindo que se elaborassem várias obras processuais (artigos e livros) e se realizassem seminários e congressos, para discutir os problemas da celeridade processual.
De qualquer modo prevalece a crítica à lei referente ao prazo que esta fixou para o julgamento dos processos, por ser totalmente ilusório (a não ser para as Varas de pouco movimento processual, onde tal prazo até já se cumpria, mesmo antes do advento do tal “sumaríssimo”), sobressaltando-se a conotação político-eleitoreira da previsão, pois tenta fazer crer à população que o governo fez a sua parte para que os feitos trabalhistas andassem mais rapidamente e que, com a edição da nova lei, se isso não ocorre a culpa é dos juízes. É preciso destacar esse aspecto, para que tal propósito não tenha êxito. O fato é que nada se alterou, substancialmente, no procedimento trabalhista e os reais problemas da demora – que, na média, aliás, não é tão grande assim – dos processos trabalhistas não foram atacados, permanecendo a Justiça do Trabalho em total abandono no que se refere à sua estrutura física e de pessoal.
Feito esse esclarecimento é possível voltar ao tema central dos aspectos relevantes da fase instrutória no procedimento sumaríssimo. Mas do que se disse acima é possível também extrair que o que se vai falar sobre a instrução tanto serve para o procedimento da nova lei, quanto para aquele que já constava na CLT.
Em ambos a audiência é UNA, ou seja, os atos de acertamento, de instrução e o julgamento serão realizados em uma única audiência. Isso favorece, evidentemente, à celeridade, mas pode provocar, em certas situações, prejuízos ao contraditório, que se trata de uma garantia processual para um julgamento imparcial e justo e não pode ser abandono.
para justificar a ausência da parte à audiência, para fins de seu adiamento, a prova da justificativa do não comparecimento deve ser produzida no próprio ato da audiência.
Sob o aspecto da prova testemunhal, conveniente ressaltar, ainda, que a nova lei reforçou a razão que já havia para não se admitir no processo do trabalho, como regra, a expedição de carta precatória, para oitiva de testemunhas, por ferir o princípio da imediatidade e por contrariar a agilidade que se pretende nos ritos sumários. Tal entendimento, aliás, já se sustentava sob à ótica do procedimento da CLT, nos termos da Ementa a seguir transcrita:
"CARTA PRECATÓRIA. A audiência trabalhista é una e contínua (art. 849/CLT), e só por força maior pode o Juiz marcar seu prosseguimento para outro dia. Esta vontade expressa e taxativa do legislador corresponde aos princípios de rapidez e celeridade que caracterizam o Direito Processual do Trabalho. A oitiva de testemunhas por carta precatória só se justifica quando for indispensável o depoimento para esclarecer a matéria fática dos autos, já que quebra a continuidade da audiência trabalhista e ofende os postulados em que se fixa o Direito Processual do Trabalho. Se a competência das JCJs se estabelece pelo local da prestação de serviço, também e neste mesmo local que se deve produzir a prova dos fatos. A empresa pode trazer à Junta competente testemunha residente em outra jurisdição. A emissão de carta precatória por constituir exceção ao art. 849 e aos princípios informadores do Direito Processual do Trabalho, só deve ser admitida em casos extremos." (Processo RO/10175/91 - 3T - TRT 3a. Reg., Minas Gerais, 18.8.92, rel. Antônio Álvares da Silva)^2.
Além disso, restará ao juiz, sempre, a oportunidade de analisar a pertinência da prova requerida^3 , indeferindo-a quando inútil ou meramente protelatória. Dentro desse contexto, o juiz poderá indeferir o requerimento de expedição de carta precatória, para oitiva de testemunha,
(^2). In Márcio Túlio & Otávio Linhares, Manual da Audiência Trabalhista, São Paulo, LTr, 1997, p. 156. 3
. "Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias." (Código de Processo Civil)
quando, levando-se em consideração a natureza do conflito, o requerente tiver fácil acesso a várias outras testemunhas dos mesmos fatos discutidos na causa e que residam na mesma comarca ou em comarcas contíguas à do juízo do processo.
Em respeito ao contraditório, o direito que assiste à parte é o de ter oportunidade de produzir a prova de suas alegações e não o de produzir tal e qual tipo de prova. Claro que diversos fatores podem influenciar nessa análise, podendo-se justificar, por outros motivos, a expedição da carta. O que se deve ter em conta, todavia, é que a necessidade da prova precisa ser fundamentada, estando sujeita, por isso, à avaliação judicial de sua pertinência, cuja decisão, sempre fundamentada, deve partir do pressuposto da regra de não ser cabível tal meio de prova no procedimento trabalhista.
O mesmo se diga com relação à prova pericial. A necessidade de se produzir prova pericial será avaliada pelo juiz, mesmo sem requerimento da parte, pois tal prova serve, em verdade, para suprimir uma deficiência técnica do juiz quanto ao conhecimento de determinado tema discutido nos autos.
No sistema do novo procedimento sumário civil (Lei n. 9.245/95) compete ao autor, preclusivamente, já na petição inicial requerer a produção da prova pericial, formulando quesitos e indicando assistente técnico (art. 276, CPC). O mesmo ônus cabe ao réu, na contestação (art. 278, CPC).
No procedimento trabalhista a necessidade de realização da prova pericial, normalmente é decorrente de prescrição legal (art. 195, parágrafo 2o., CLT), razão pela qual não preclui o direito da parte requerer tal prova até o ato saneatório da audiência inicial, até porque a CLT não exige da petição inicial trabalhista a especificação dos meios de prova a se utilizar no processo^4.
(^4). De resto, mesmo no processo civil essa orientação deve ser seguida, como demonstra
Athos Gusmão Carneiro: "Se a prova pericial foi determinada de ofício (art. 130), a dilação será aberta para ambas as partes; nesta hipótese, não ocorre a preclusão consumativa que impede ao autor e ao réu de requerer perícia e apresentar quesitos e assistente, se não o
hipóteses podem ocorrer, em que dita prova seja prescindível, como, por exemplo, nos casos de operadores de Raio X, quando a existência de agente insalubre é fato notório (TRT-SP, RO 19.801/85, Vinicius Ferraz Torres, ac. 7a. T., 293/87)"^5.
Muitas vezes, aliás, cumprindo o automatismo legal, acaba-se determinando a realização de perícia quando na defesa há negativa do vínculo empregatício, com fortes indícios de que a relação realmente não teria sido empregatícia. Um pensamento voltado para a efetividade do processo fará inverter a ordem legal, porque genérica e não afeita a especificidades, e determinará primeiro a instrução das demais matérias constantes dos autos, deixando a perícia para momento posterior (se for o caso).
A designação da perícia, portanto, além de não depender de requerimento da parte, logicamente, não pode encontrar óbice, para sua realização, em preceito processual que cria uma preclusão decorrente da falta de requerimento de tal prova na petição inicial.
As matérias pertinentes à insalubridade e periculosidade na Justiça do Trabalho, além disso, são objeto de análise pericial por determinação da lei e não porque tal tenha sido requerido pela parte (parágrafo 2o., do art. 195, da CLT). De qualquer modo, a avaliação de sua necessidade, em cada caso, deve ser reservada ao magistrado, nos termos acima expostos.
A respeito da prova pericial acrescente-se o tema pertinente à realização de perícia contábil, que tem sido utilizada na Justiça do Trabalho para apurar a regularidade de pagamentos efetuados - remuneração, adicionais e consectários - cotejando os documentos juntados aos autos. A utilização indiscriminada desse meio de prova, no entanto, transformou-se em um dos principais fatores de retardamento das lides trabalhistas, isto porque a partir do laudo pericial as partes iniciam uma chuva de sucessivas impugnações escritas ao laudo e repetitivos pedidos de esclarecimentos, apresentando questões nem sempre bem situadas na órbita, quer do direito,
(^5). In Valentin Carrion, Comentários à CLT, São Paulo, RT, 1989, p. 170.
quer da aritmética. De qualquer forma, o procedimento escrito que se instaura, torna o processo um emaranhado de números, impugnações e esclarecimentos, deixando, não raro, enormes complicações para o juiz resolver por ocasião do julgamento. Sem a perícia, em uma análise feita por amostragem, o juiz, auxiliado, ou não, por um funcionário da Secretaria da Vara, pode firmar convicção quanto à regularidade daqueles pagamentos. Pode, ademais, determinar que a parte que alega irregularidades nos demonstrativos de pagamento apresente alguma dessas irregularidades, o que serve, aliás, para demonstrar o seu próprio interesse processual.
A constatação de uma irregularidade pode motivar a condenação ao pagamento do total que vier a ser apurado em liquidação de sentença, que será realizada por cálculo apresentado pelo exeqüente, pelo próprio executado ou por arbitramento (perícia). Na execução, frise-se, o juiz possui melhores mecanismos para se opor a manifestações protelatórias ou despropositadas (atos atentatórios à dignidade da justiça), pois na execução o próprio contraditório é mitigado e somente se inicia, concretamente, após garantido o juízo.
Quanto ao momento do requerimento da perícia e aos efeitos que sua determinação podem provocar no procedimento convém lembrar que no processo do trabalho não se exige a especificação das provas na petição inicial. Somente na audiência, portanto, será possível à parte requerer a produção de prova pericial e ao juiz determiná-la, mesmo “ex officio”.
Quando esta audiência é UNA, como ocorre no sistema do sumaríssimo, o deferimento da realização da perícia implica em suspensão da audiência, nos termos do §§ 4o., 6o. e 7o., do artigo 852-H, que assim dispõem:
“§ 4o. Somente quando a prova do fato o exigir, ou for legalmente imposta, será deferida prova técnica, incumbindo ao juiz, desde logo, fixar o prazo, o objeto da perícia e nomear perito;
§ 6o. As partes serão intimadas a manifestar-se sobre o laudo, no prazo comum de cinco dias;
asseguração integral dos interesses, mormente dos despossuídos. ‘Se tal não ocorrer, os particulares deixam de confiar em seu representante social e voltam à justiça de mão própria ’”^6.
Essa postura mais ativa do juiz no processo não representa, cabe realçar, a imposição de uma ditadura judiciária, pois que os atos do juiz são proferidos em contraditório e devem ser todos fundamentados, ou, em outras palavras, são proferidos em conformidade com a cláusula do devido processo legal, que permite à parte que se sinta prejudicada por tais atos, contrariá-los e pedir a um órgão de segundo grau a sua reforma.
Além disso, como destaca Galeno Lacerda, “um juiz forte é juiz livre, o que se torna incompatível, em tese, com o sistema ditatorial. Por imposição, porém, do próprio sistema, enquanto de um lado, se amarra o juiz à orientação política dominante, de outro se lhe outorga grande poder inquisitorial nessa linha de conduta. Juiz escravo e forte, o ideal do regime”^7.
Na atuação instrutória, portanto, o juiz, sem se afastar da noção de que as partes possuem o ônus da prova dos fatos que alegam no processo, deve atuar na produção de provas, quando perceba que o resultado do processo, com a mera aplicação da regra de julgamento da distribuição do ônus da prova, acabe por gerar um resultado injusto e que a prova não fora produzida pela parte por absoluta falta de condições de fazê-lo, não sendo suficiente, nestes casos, inverter o ônus da prova porque isso poderia provocar uma injustiça em sentido contrário, quando a parte contrária não estiver preparada para a produção da prova do fato negado.
A atuação do juiz, portanto, deve pautar-se pela noção de igualdade, princípio jurídico dos mais relevantes.
Não há nisto agressão ao contraditório, pois como adverte José Roberto dos Santos Bedaque, “Não basta, portanto, a mera oferta de oportunidade. É preciso garantir também o aproveitamento delas por todos, independentemente das desigualdades econômicas ou sociais. Visto desse
(^6). O Juiz e o Acesso à Justiça. RT, São Paulo, 1994, p. 83. (^7). Apud , Nalini, ob. cit., “O Juiz...”, p. 83.
ângulo o problema, irrelevante a natureza da relação jurídica. Indisponível ou não o direito, deve o juiz participar ativamente da instrução, pois somente assim garantirá um contraditório efetivamente equilibrado”^8.
Não há quebra, igualmente, da imparcialidade, até porque o juiz, sendo um homem, não poderá atuar no processo de forma totalmente neutra. Como assevera Nalini: “Ao determinar o juiz a realização de uma prova, que entenda necessária à formação de seu convencimento, não está o magistrado a favor de qualquer das partes. Está procurando melhor se convencer, tornando-se apto a bem julgar, para que o desenlace do feito seja conforme com a natureza das coisas: atribuindo razão a quem realmente a tenha. É a benefício da Justiça que o juiz atua, não para beneficiar a quem quer que seja”^9.
Vários são, ademais, os dispositivos processuais que asseguram ao juiz essa possibilidade de determinar a produção de provas no processo: interrogatório das partes (arts. 342 e 343 do CPC; 848, da CLT); exibição de documentos em poder de uma das partes (art. 355, do CPC); requisição de certidões e procedimentos administrativos (art. 399, do CPC); oitiva de testemunha referida (art. 418, I, do CPC); acareação de testemunhas (art. 418, II, do CPC) e inspeção judicial (art. 440, do CPC).
Esses dispositivos legais citados, no entanto, não delimitam a atuação instrutória do juiz. Como assevera José Carlos Barbosa Moreira: “A essas normas específicas deve reconhecer-se a função de explicitar o poder de iniciativa conferido ao órgão judicial e regular por miúdo o modo de exercê-lo; não a de restringi-lo aos casos expressamente indicados, que aliás – diga-se de passagem – são a imensa maioria dos concebíveis.”^10
O concreto é que o juiz possui poderes instrutórios e deles deve utilizar-se para que o processo possa produzir resultados efetivamente justos. Como destaca Nalini, o juiz “não deve recear a atitude que lhe favoreça distribuir justiça. É para isso que existe e para a sua formação
(^8). Poderes Instrutórios do Juiz. São Paulo, RT, 1989, p. 73. (^9). Ob. cit., “O Juiz..”, p. 85. (^10). Temas de Direito Processual. São Paulo, Saraiva, 1989, p. 50.
lugar, cabe destacar que “equânime” é um adjetivo, uma qualidade, a qualidade de agir com equanimidade, que significa “serenidade de espírito; moderação; eqüidade em julgar; imparcialidade; retidão; eqüidade”^13. Assim, decisão equânime é a decisão que demonstra ter o juiz agido com equanimidade, o que sempre deve fazer, mesmo que uma lei não o diga, expressamente. Em segundo lugar, a noção de decisão justa e equânime, referida no texto legal não é nenhuma novidade no ordenamento, já que ao juiz sempre foi conferido julgar com eqüidade, o que quer dizer que o juiz decide “segundo o sistema de direito positivo e os princípios e valores que o informam”^14.
Essa atuação dentro do direito positivo, no entanto, não é obstáculo à produção de justiça, ainda mais sob a ótica do direito do trabalho, vez que a própria visão histórica do direito do trabalho aponta-o como instrumento de realização de justiça social, sendo que este dado histórico dita os valores e os princípios que informam esse direito e estas noções, por sua vez, determinam o conteúdo das normas e o modo do preenchimento das eventuais lacunas do sistema jurídico trabalhista.
(^13). Conforme definido no Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2a. edição, p.
- 14 . Pedro Vidal Neto, Estudo sobre a Interpretação e a Aplicação do Direito do Trabalho. Tese de Livre-docência, apresentada à Faculdade de Direito da USP, rm 1985, p. 163.
