Divórcio no Direito Brasileiro: Transformações e Tipos, Resumos de Direito

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FACULDADE BAIANA DE DIREITO

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

FERNANDA CEDRAZ MAMEDE

DIVÓRCIO LIMINAR

Salvador

FERNANDA CEDRAZ MAMEDE

DIVÓRCIO LIMINAR

Monografia apresentada ao curso de graduação em Direito, Faculdade Baiana de Direito, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Mestre Luciano Lima Figueiredo.

Salvador

À minha mãe, por toda a fé em mim depositada e ao meu pai pelo exemplo de superação que guia minha existência.

AGRADECIMENTOS

Quero agradecer a todos que, de alguma forma, auxiliaram na realização desse trabalho.

Agradeço, primeiramente, a Deus, por me dar forças para seguir em frente diante das dificuldades encontradas ao longo do caminho.

Aos meus pais pelo constante apoio e incentivo (E por todas as velas acendidas).

A Ciro, meu amor, que mesmo distante consegue me motivar e fazer com que eu acredite mais em mim mesma.

Aos meus irmãos e sobrinhos por compreenderem minha ausência física em tantas ocasiões.

A minha madrinha, tia Sil, pelo suporte de sempre.

Ao meu orientador, Luciano Figueiredo, pelas importantes observações.

A Zias pelas preciosas dicas de estruturação de texto.

A Daniel Cajé, meu amigo querido, por se disponibilizar a ler meu trabalho.

A Dr. Alberto, um dos magistrados mais humanos que tive o privilégio de conhecer, agradeço por inspirar o tema deste trabalho e por todas as discussões engrandecedoras que tivemos na 6ª Vara de Família.

RESUMO

Esse trabalho buscou investigar a possibilidade de concessão de divórcio liminar, fazendo, inicialmente, um apanhado histórico do desenvolvimento do instituto ao longo dos anos, demonstrando que em primeiro momento o casamento era considerado indissolúvel e que, diante das modificações sociais, foi se remodelando até desembocar na facilitação da dissolução do casamento, expressada por meio da CF/88 e aprimorada com EC 66/2010 que passou a permitir o divórcio a qualquer tempo, suprimindo a exigência de separação prévia. A partir dessa premissa foram averiguados os aspectos legais envolvidos, bem como o posicionamento doutrinário acerca das questões que permeiam a ação de divórcio, a fim de verificar a possibilidade do divórcio liminar com base no pedido incontroverso, estabelecido no parágrafo 6º, art. 273 do CPC.

Palavras-chave: Casamento; Divórcio; Separação Judicial; Emenda Constitucional 66/2010; divórcio liminar.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

art. artigo

CPC Código de Processo Civil

CF/88 Constituição Federal da República

CC Código Civil

EC Emenda Constitucional

TJ Tribunal de Justiça

• 1 INTRODUÇÃO
• 2 CASAMENTO
• 2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO
• 2.2 MODALIDADES
• 2.2.1 Civil
• 2.2.2 Religioso
• 2.2.3 Outras formas
• 2.3 DEVERES PESSOAIS DOS CÔNJUGES
• 2.3.1 Deveres recíprocos
• 2.3.2 Deveres patrimoniais
• 2.3.2.1 Comunhão parcial
• 2.3.2.2 Comunhão universal
• 2.3.2.3 Separação de bens
• 2.3.2.4 Separação obrigatória
• 2.3.2.5 Participação final nos aquestos
• 3 DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
• 3.1 VÍNCULO MATRIMONIAL x SOCIEDADE CONJUGAL
• 3.2 SEPARAÇÃO
• 3.2.1 Aspectos históricos
• 3.2.2 Emenda Constitucional 66/2010 x Novo Código de Processo Civil
• 3.3 DIVÓRCIO
• 3.3.1 Desenvolvimento do divórcio ao longo do tempo
• 3.3.2 Os impactos da emenda Constitucional 66/2010
• 3.3.3 Tipos de divórcio no direito brasileiro atual
• 3.3.3.1 Divórcio extrajudicial
• 3.3.3.2 Divórcio judicial
• 4 ASPECTOS PROCESSUAIS DO DIVÓRCIO BRASILEIRO
• 4.1 RITO PROCESSUAL
• 4.1.1 Divórcio consensual
• 4.1.2 Divórcio Litigioso
• DO MÉRITO 4.2 A TUTELA ANTECIPATÓRIA E A POSSIBILIDADE DE RESOLUÇÃO PARCIAL
• 4.2.1 Antecipação de tutela fundada em pedido incontroverso: artigo 273, §6º
• julgamento parcial do mérito 4.2.2 O Novo Código de Processo Civil: Tutela antecipada com base na evidência e
• 4.3 A POSSIBILIDADE JURIDICA DO DIVÓRCIO LIMINAR
• 5 CONCLUSÃO
• REFERÊNCIAS

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1 INTRODUÇÃO

O divórcio tem o condão de dissolver o vínculo conjugal, possibilitando aos consortes a realização de novo casamento. É um instituto jurídico que foi introduzido aos poucos na sociedade brasileira, muito em razão da influencia da Igreja Católica que pregava a indissolubilidade do matrimônio. A Constituição Federal de 1988 promoveu intensas modificações no direito de família, ampliando a possibilidade de realização do divórcio, que foi ainda mais aprimorada com a Emenda Constitucional 66 de 2010, suprimindo os prazos exigidos. Verifica-se, neste tocante, que a referida alteração constitucional atribuiu ao divórcio caráter de direito potestativo, impossibilitando que discussões de cunho subjetivo impeçam sua decretação. Diante desse arcabouço, evidencia-se a necessidade de analisar a possibilidade jurídica do divórcio liminar, considerando as questões teóricas e práticas que permeiam o instituto. No primeiro capítulo será apreciado o casamento, instituto que estabelece a sociedade conjugal e o vínculo matrimonial, demonstrando a carga religiosa que foi atribuída a ele ao longo da história (o que impossibilitava ou limitava o rompimento do vínculo matrimonial) e verificando que casamento sempre foi considerado a base da sociedade brasileira, tendo sofrido modificações ao longo da história. Após, será feito um sucinto exame do instituto, ponderando a possibilidade de realização de casamento civil, religioso e em condições especiais - consular, por procuração e nuncupativo - e, depois disso, serão pontuados os deveres decorrentes do enlace matrimonial distinguindo os deveres pessoais dos deveres patrimoniais. Em um segundo momento, ocupar-se-á esse trabalho de esquadrinhar a dissolução do casamento, importando, de início, em diferenciar a sociedade conjugal do vínculo matrimonial para poder dissecar suas hipóteses – separação e divórcio – de modo a evidenciar a transformação ocorrida na dissolução do casamento após a edição da Emenda Constitucional 66 de 2010. Será estudado, a partir de então, a separação, instituto jurídico atinente a pôr termo à sociedade conjugal, cessando o regime de bens e os deveres conjugais, fazendo uma breve diferenciação entre separação judicial, separação de fato e separação de corpos, apontando os seus efeitos e indagando que após a EC 66/2010 essa distinção perdeu um pouco

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acerca de suas hipóteses, especialmente no que concerne ao parágrafo 6º do art. 273 do CPC – que seria a situação cabível de antecipação de tutela para decretar o divórcio de um casal – bem assim, estudar as modificações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil no que atine à tutela antecipada e à possibilidade de antecipação parcial de mérito. Feitas todas essas análises, será então discutida a possibilidade jurídica do divórcio liminar, levando em consideração a assertiva constitucional de facilitar a dissolução do casamento, a supressão do fator temporal para o divórcio, estabelecido por meio da EC 66/2010, tornando-o direito potestativo, observando a aplicação do instituto pelos juízes atuantes nas Varas de Família, bem como, os seus critérios para tal e verificando o posicionamento dos Tribunais Superiores a respeito do assunto.

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2 CASAMENTO

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO

A Carta Constitucional de 1988 estabelece que a entidade familiar, resguardada pelo Estado, é a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes, podendo advir do casamento civil, da união estável e da monoparentalidade. Entretanto, nem sempre o conceito de família teve essa extensão, visto que o sistema jurídico brasileiro por muito tempo reconheceu apenas a família originada do casamento^1. A família patriarcal, traduzida por Gilberto Freyre como órgão vivo e absorvente da formação social brasileira, possuía uma variedade de funções sociais e econômicas^2 , sob as quais o próprio Estado brasileiro se estruturou, sendo inicialmente considerada legítima apenas aquela constituída por meio do casamento, instituto jurídico que esteve durante anos subordinado à Igreja Católica. Primordialmente na estrutura jurídica pátria o casamento era identificado como um dos sacramentos divinos, sendo, por isso mesmo, impossível o rompimento do vínculo conjugal, sob a premissa de que “o Deus uniu o homem não pode separar”^3. A legislação matrimonial enfatizava em seus dispositivos questões costumeiras da religião católica, fazendo, por exemplo, a diferenciação entre o cônjuge batizado e não batizado, dando aquele maior proteção legal^4.

(^1) MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2013, p.32. (^2) FREYRE, Gilberto. Casa grande e senzala: formação da família brasileira sob o regime da economia patriarcal. 51ª ed., São Paulo: Global, 2010. 3 Art. 1 – Da Dissolução do Vínculo – Cân. 1.141: O matrimônio ratificado e consumado não pode ser dissolvido por nenhum poder humano nem por nenhuma causa exceto a morte (BRASIL, Código de Direito Canônico. Disponível em: <http://www.domtotal.com/direito/pagina/detalhe/31867/codigo-de-direito-canonico#ancora- 167>. Acesso em 01 mar. 2015). 4 Cân. 1056 As propriedades essenciais do matrimônio são a unidade e a indissolubilidade que, no matrimônio cristão, recebem firmeza especial em virtude do sacramento. Cân. 1057 §1. É o consentimento das partes legitimamente manifestado entre pessoas juridicamente hábeis que faz o matrimônio; esse consentimento não pode ser suprido por nenhum poder humano. §2. O consentimento matrimonial é o ato de vontade pelo qual um homem e uma mulher, por aliança irrevogável, se entregam e se recebem mutuamente para constituir o matrimônio. [...] Cân. 1059 O matrimônio dos católicos, mesmo que só uma das partes seja católica, rege-se não só pelo direito divino, mas também pelo canônico, salva a competência do poder civil sobre os efeitos meramente civis desse matrimônio.[...] Cân. 1142 O matrimônio não consumado entre batizados, ou entre uma parte batizada e outra não batizada, pode ser dissolvido pelo Romano Pontífice por justa causa, a pedido de ambas as partes ou de uma delas, mesmo que a outra se oponha. Cân. 1143 § 1. O matrimônio celebrado entre dois não batizados dissolve-se pelo privilégio paulino; em favor da fé da parte que recebeu o batismo, pelo próprio fato de esta parte contrair novo matrimônio, contanto que a parte não batizada se afaste.

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Contudo, essa visão limitada vem perdendo força com a atual tendência à ampliação dessa autonomia angariada pelas mudanças legislativas recentes, como, por exemplo, pela edição da lei 11.441/2007 que trouxe a possibilidade da realização do divórcio extrajudicial^8. Pode-se afirmar que a família continua a ser base para a sociedade, entretanto, esta não pode, de maneira alguma, ser considerada igual àquela patriarcal descrita por Gilberto Freyre em razão das mudanças estruturais que a sociedade brasileira sofreu ao longo de décadas, mudanças essas consagradas pela Constituição Federal de 1988, que passou a chamar o direito de família de direito das famílias. João Carlos Petrini aduz, a esse respeito, que em meio a turbulências, a família empenha-se em reorganizar aspectos da realidade que o ambiente sociocultural vai desgastando, reagindo aos condicionamentos externos e se adaptando a eles, de modo que encontra novas formas de estruturação e se mantém como estrutura básica permanente na experiência humana^9. O casamento, nesse diapasão, foi remodelando-se à realidade cultural e social vivida pelos brasileiros, havendo diversas renovações no instituto, como a supressão dos prazos estabelecidos para o divórcio, com a possibilidade de concessão de medida liminar decretando a dissolução da sociedade conjugal, a extinção da culpa em seu processo e o recente reconhecimento do casamento homoafetivo.

2.2 MODALIDADES

O casamento é um ato jurídico complexo, solene e público, por meio do qual duas pessoas se unem com o objetivo de constituir família, pela livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado^10. Existe na legislação pátria a previsão do casamento civil (artigo 1.512, do CC/ 2002), do casamento religioso com efeitos civis (artigo 1.515, do CC/ 2002) e, excepcionalmente, a realização de casamentos em condições especiais (artigos 1.539 a 1.542, do CC/ 2002).

2.2.1 Civil

(^8) MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2013, p.103. (^9) PETRINI, João Carlos. Notas para uma antropologia da família. In : FARIAS. Cristiano Chaves de (Org.). Temas Atuais de Direito e Processo de Família 10 : primeira série. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 44. LÔBO, Paulo. Direito civil : famílias. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 99.

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O casamento civil somente surgiu no Brasil a partir de 1861, quando houve a laicização do Estado brasileiro e, em 1890, com o decreto nº 181 passou a ser o único reconhecido pelo Estado, perdurando assim até 1937 quando a lei nº 379, posteriormente modificada pelo decreto nº 3.020/1941, admitiu que o casamento religioso tivesse efeitos civis^11. É um instituto revestido de solenidade, estando previsto no Código Civil o procedimento que deve ser seguido desde a habilitação até o registro, sendo sua validade atrelada à conjugação de dois requisitos: a manifestação de vontade dos nubentes no sentido de estabelecer o vínculo conjugal e a declaração do juiz de direito ou juiz de paz. A validade do casamento deriva da validade dos seus requisitos, desse modo, os nubentes devem ser maiores e capazes. Caso sejam menores de 18 e maiores de 16 anos deverão contar com o consentimento dos pais. A celebração, por sua vez, deverá observar os requisitos formais exigidos, como a declaração feita por autoridade competente de que estão casados. A eficácia do casamento, por conseguinte, depende do registro público que deverá ocorrer no Cartório de Registro Civil competente^12. As formalidades do casamento, assim, dizem respeito a uma sequência de procedimentos exigidos pelo Código Civil e pela Lei de Registros Públicos para que haja segurança na observância da vontade dos nubentes, que se iniciam com o requerimento de habilitação matrimonial, momento em que o cartorário deve verificar a existência de capacidade dos noivos, impedimentos e causas suspensivas. Após o requerimento de habilitação feito pelos consortes deverá haver a publicação de editais objetivando oportunizar às pessoas comuns da sociedade de apresentarem impedimentos ao matrimônio. Em se verificando a inexistência de fato obstativo, após quinze dias da publicação dos editais, ocorrerá o registro do edital com a consequente expedição do certificado de habilitação para o casamento^13. Por consequência, após todo esse processo ocorrerá a celebração do casamento que também observará a um procedimento estabelecido em lei, pois trata-se de “ato formal, público e solene, que envolve a manifestação livre e consciente dos contraentes, o testemunho dos que se fazem presentes e a declaração de autoridade judicial^14 ”. Em assim sendo, deverá a celebração do casamento ocorrer nas dependências do

(^11) WALD, Arnold. FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Direito civil. 17ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 93 et seq 12 ., v.5. 13 LÔBO, Paulo.^ Direito civil : famílias. 4ª ed., São Paulo: Saraiva,^ 2012, p. 100^ et seq. 14 BARBOSA, Camilo de Lelis Colani.^ Casamento. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 89^ et seq. LÔBO, Paulo. Direito civil : famílias. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p.114.

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do que é meramente um culto, da efetiva prática religiosa, mas que as pessoas que professam diferentes crenças podem pleitear a realização deste tipo casamento, demonstrando os preceitos seguidos e a existência de rituais compatíveis com a ordem legal^17. Atualmente os Tribunais nacionais vêm reconhecendo casamentos realizados em centros espíritas e terreiros de candomblé, sob a perspectiva de que o Estado é laico e a Constituição Federal veda a discriminação de qualquer categoria. Nesse sentido, entendeu o Ministério Público do Estado da Bahia em parecer nº. 7540/2005, no Mandado de Segurança contra ato da Corregedora-Geral do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, processo nº 34739-8/2005, que a negação de efeitos civis a casamento realizado em centro espírita violaria os valores constitucionais da dignidade da pessoa humana e da liberdade religiosa:

[...] cabe reconhecer a possibilidade da realização de ato religioso de qualquer credo servir para fins registrais de casamento, pelo que não podem as Impetradas se recusar a efetuar o registro civil do enlace espírita dos Impetrantes, sob a égide de que o Espiritismo não é religião e que, por conseguinte, o celebrante não é investido de autoridade religiosa apta a efetuar casamentos. Nunca é demais lembrar que o Brasil é um estado laico, onde não se pode priorizar determinada religião ou crença em detrimento de outras, sendo inadmissível a recusa em atribuir efeitos civis aos casamentos celebrados por líderes de qualquer religião ou crença, desde que professe fé adequada aos princípios estruturantes da sociedade humana^18.

Sob essa perspectiva conclui-se que não há fundamento legal suficientemente forte para a vedação do reconhecimento dos efeitos civis dos casamentos religiosos celebrados nas mais variadas religiões professadas em território nacional, sejam elas cardecista, umbandista, católica ou qualquer outra, visto que tal limitação disseminaria a discriminação religiosa que Constituição Federal tanto tenta impedir. Deve-se advertir que o casamento religioso com efeitos civis deve atender as mesmas exigências legais do casamento civil para que possa ser registrado e produzir efeitos, necessitando observar a capacidade para casar dos noivos, os impedimentos matrimoniais, as causas suspensivas e a habilitação para que se possa realizar a celebração religiosa, que também deve atender a requisitos legais, e, posteriormente o registro civil.

(^17) BARBOSA, Camilo de Lelis Colani. Casamento. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 98 et seq. (^18) MP/BA. Parecer nº 7540/2005 , processo nº 34739-8/2005. O Ministério Público da Bahia entendeu que a negação de efeitos civis a casamento realizado em centro espírita violaria os valores constitucionais da dignidade da pessoa humana e da liberdade religiosa Disponível em: http://jus.com.br/pareceres/16666/ministerio-publico-entende-que-casamento-em-centro-espirita- pode-ter-efeitos-civis, acesso em: 23 mar. 2015.

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2.2.3 Outras formas

Além do casamento civil e do casamento religioso há formas especiais de realização de casamentos reconhecidos pelo Estado. Existem situações extremas que não permitem a observância da forma legal de solenidade na celebração do casamento^19 e estas autorizam a realização de casamentos diferenciados no que diz respeito ao rito, à presença pessoal dos nubentes e a condições especiais de um ou de ambos os noivos^20. São considerados casamentos especiais o casamento por procuração, o casamento nuncupativo e o casamento perante autoridade diplomática. O casamento por procuração ocorre quando um ou ambos os nubentes não podem estar presentes no ato da celebração do casamento, assim, a lei prevê, excepcionalmente no artigo 1.542 do CC a hipótese de o casamento celebrar-se mediante procuração, onde o procurador investido de poderes a ele expressamente outorgados, deverá comparecer à cerimônia para declarar, em nome do nubente, a vontade deste. A procuração deve outorgar poderes especiais, ser feita por instrumento público e terá eficácia de noventa dias, observadas as regras particulares de disciplina das relações entre mandante e mandatário estabelecidas pelo Código Civil. O casamento nuncupativo, por sua vez, baseia-se na necessidade social de conceder a condição de casados a pessoas em situação de risco de morte. Camilo de Lelis Colani Barbosa aduz que o casamento nuncupativo, também conhecido como in extremis ou in articulo mortis , é autorizado quando um ou ambos os nubentes encontrarem-se em iminente risco de vida, conforme estabelecido no artigo 1.540 do CC. Algumas condições são exigidas para que o casamento nuncupativo seja válido. Em primeiro lugar, as testemunhas do ato devem comparecer, no prazo de dez dias, perante autoridade judicial para que seja tomado por termo a realização do matrimônio. Em segundo lugar, deve a autoridade judicial verificar se havia a possibilidade de os contraentes terem se habilitado ordinariamente^21. Após as verificações necessárias o casamento será confirmado e averbado no registro civil dos noivos. Por fim, existe ainda a modalidade especial de casamento celebrado perante autoridade diplomática. Segundo o disposto no artigo 1.544 do CC o casamento celebrado

(^19) LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 117. (^20) BARBOSA, Camilo de Lelis Colani. Casamento. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 95. (^21) Ibidem , p. 96 et seq.