FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DE GOIÁS – FACLIONS
CURSO BACHAREL EM DIREITO
PROCESSO Nº 2015/0042
COORDENAÇÃO: PROFESSORA DÉBORA MARTINS
DIREITO TRIBUTÁRIO II
IRINEU APARECIDO MATOS
A INCONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO 21 DO ICMS
GOIÂNIA-GO
2015
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ICMS 21/2011: Dupla Cobrança de Imposto no E-commerce, Notas de estudo de Direito
O documento discute o protocolo icms 21/2011, que alterou a forma de apuração e recolhimento do icms nas vendas pela internet para os estados norte, nordeste e centro-oeste. Agora, as lojas virtuais devem recolher o imposto para o estado onde estão cadastradas e também para o estado onde o cliente reside, resultando em dupla cobrança. O documento também aborda as implicações constitucionais e financeiras dessa mudança.
O que você vai aprender
- Qual é a natureza do Protocolo ICMS 21/2011?
- Qual é a Constituição Federal que limita a arrecadação de tributos pelos Estados brasileiros?
- Por que a segunda cobrança com base no Protocolo ICMS 21/2011 não está prevista na Constituição Federal?
- Por que há dupla cobrança do ICMS de acordo com o Protocolo ICMS 21/2011?
- Qual é a natureza da guerra fiscal que assola os Estados brasileiros?
Tipologia: Notas de estudo
2015
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FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DE GOIÁS – FACLIONS CURSO BACHAREL EM DIREITO PROCESSO Nº 2015/ COORDENAÇÃO: PROFESSORA DÉBORA MARTINS DIREITO TRIBUTÁRIO II IRINEU APARECIDO MATOS A INCONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO 21 DO ICMS GOIÂNIA-GO 2015
IRINEU APARECIDO MATOS
DIREITO TRIBUTÁRIO II
A INCONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO 21 DO ICMS
Trabalho apresentado para justificação de faltas mediante atestado médico pertinente ao Matéria Direito Tributário II apresentado à Fundação Educacional de Goiás – Faculdade Lions. Sob orientação do Professor Marcos. GOIÂNIA-GO 2015
promove o pagamento do valor (que já inclui despesas de envio para o endereço indicado pelo consumidor) e recebe o produto no local indicado. Com relação às lojas virtuais, o Protocolo alterou indevidamente a forma de apuração e recolhimento do ICMS nas vendas para os referidos Estados que passaram a exigir o pagamento do imposto. Confira como o ICMS pode ser cobrado e o que muda com o Protocolo.
- Como deve ser tributada a venda pela internet entre dois Estados Em regra, na venda em que comprador e vendedor estão localizados em Estados diferentes, o vendedor deve recolher o ICMS para o seu Estado. O valor do ICMS corresponde a um percentual que tem como referência o preço pago pelo consumidor que adquiriu o produto. Nada mais. Essa regra se estende para venda feita pela internet, de forma que o imposto é devido pela empresa – loja virtual – para o Estado onde ela está cadastrada. Não existe autorização constitucional para o Estado do consumidor cobrar o ICMS do vendedor. - O que muda com o Protocolo ICMS 21/ No caso do Protocolo, realizada a venda pela internet, além de recolher o ICMS para o seu Estado, a loja virtual também deverá recolher o Imposto em favor do Estado onde o seu cliente reside. Ou seja, há dupla cobrança: recolhe-se o ICMS tanto para o Estado do vendedor, como ainda para o Estado que aderiu ao Protocolo. Daí reside a irregularidade, pois a segunda cobrança com base no Protocolo ICMS 21/2011 não está prevista na Constituição Federal norma que limita a arrecadação de tributos pelos Estados brasileiros. - Meio de defesa das lojas virtuais Por ter força de lei, o pagamento do imposto nessas condições, que é ilegal, poderá ser exigido das empresas que estão sediadas nos Estados do Sul e do Sudeste, que não aplicam o Protocolo, desde que venham a efetuar venda para os Estados Norte, Nordeste e Centro-Oeste. Em razão disso, somente com autorização judicial as lojas virtuais poderão afastar a cobrança do ICMS de acordo com o Protocolo. Ou seja, devem procurar advogado especializado no assunto para propor no Poder Judiciário ação contra o Estado questionando a validade e aplicação do Protocolo.
Vale ponderar que deixar simplesmente de recolher o imposto dará ensejo à cobrança judicial (com a possibilidade de bloqueio de contas bancárias), inscrição do débito no cadastro de devedores do respectivo Estado e, atualmente, também nos órgãos de proteção ao crédito. As empresas que já recolheram ICMS segundo o Protocolo ICMS 21/2011, portanto em desacordo com a Constituição Federal, podem, ainda, pedir a sua devolução dentro do prazo de 05 cinco anos contados do recolhimento do tributo. INICIANDO O Protocolo ICMS 21, de 1º de abril de 2011, onde alguns Estados da Federação são signatários, envolvendo as regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e Sudeste, instituiu a cobrança do ICMS nas operações interestaduais em que o adquirente é o consumidor final, e adquire o bem de forma não presencial, isto é, por meio de internet, telemarketing, ou showroom. Dentre os considerandos do citado Protocolo estão: a sistemática atual do comércio mundial com a aquisição de mercadorias de forma remota; o aumento da modalidade do tipo de comércio não presencial, deslocamento das operações comerciais com consumidor final, não contribuinte de ICMS; imposto que envolve o consumo, cuja repartição tributária deve observar sua natureza, e; finalmente, destaca o aumento do comércio virtual, persistindo a tributação apenas na origem, não se coadunando com a essência principal do imposto estadual, não preservando a repartição do produto de arrecadação dessa operação entre as unidades federadas de origem e destino. A Constituição Federal, de forma um tanto detalhada, traz um verdadeiro arsenal de regras do ICMS, imposto atribuído aos Estados pela União, talvez por isso alvo de uma série de medidas judiciais tendentes ao menos a aliviar a famigerada guerra fiscal vez que patente a falta de regulamentação mais eficiente por parte da União. Os benefícios fiscais concedidos por isenção ou renúncia de ICMS buscam atrair o investimento de capital privado, mesmo que utilizada para fins politiqueiros pelo gestor responsável, sem um embasamento ou estudo acerca da consequência nas finanças do Estado. O Protocolo ICMS 21 é reflexo da postura cada vez mais crescente e, equivocada frise-se, da natureza extrafiscal do ICMS, ao tentar aplacar o déficit fiscal que assola os Estados mais pobres.
equivalente aos percentuais previstos para cobrança do imposto devido na origem (alíquotas de 7% ou 12%), a depender do Estado. Vamos ao exemplo com a nova regra: se um consumidor não contribuinte residente no Distrito Federal resolve comprar via internet uma geladeira de uma empresa situada em Minas Gerais. O Distrito Federal recolherá (17%-7%=10%), ou seja, a diferença entre a alíquota interna do DF (17%) menos o índice previsto no Protocolo para mercadorias ou bens oriundos dos Estados do Sul e Sudeste (7%), com exceção do Espírito Santo. Minas Gerais cobrará sua alíquota interna normalmente (18%). Dessa forma, teremos uma carga tributária global de 28%, ao invés dos 18% previstos na regra original. Problemáticas na adoção do Protocolo Sem adentrar no mérito da tormentosa guerra fiscal, me parece claro que a regra adotada tornará mais caótica a busca pela solução dos déficits financeiros estaduais, sem um delineamento efetivo por parte da União nas regras do imposto sob comento. A solução, sem sombra de dúvida, passa pela reforma tributária. Ademais, temos um caso clássico de bitributação. Cobrança do mesmo tributo, sobre o mesmo fato gerador, por dois entes tributantes diversos. Os Estados distribuidores não renunciarão à parcela que lhes cabe no imposto, em contrapartida os Estados da Federação menos abastados veem como uma salvação a possibilidade de arrecadar através de comércio que mais cresceu nos últimos anos. O efeito do arranjo tributário é catastrófico para o consumo, prejudicando todos os Estados da Federação. Outra inconstitucionalidade flagrante é a previsão do texto Constitucional acerca da adoção, com exclusividade, de alíquota interna quando o destinatário não for contribuinte do ICMS (art. 155, parágrafo 2º, VII, b, da CF), verbis: VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; A alteração pretendida pelo Protocolo só poderia ter sido feita via Emenda Constitucional, fácil perceber a burla a regra clara transcrita acima.
Encontra-se maculada a previsão do art. 150, V, da Constituição Federal verbis : “ art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público” , a doutrina comumente denomina de princípio da liberdade de tráfego. Atente a definição do mestre Paulo de Barros Carvalho sobre o princípio: “Significa que as pessoas tributantes estão impedidas de graduar seus tributos, levando em conta a região de origem dos bens ou o local para onde se destinem. Em consonância com essa regra constitucional (art. 152), a procedência e o destino são índices inidôneos para efeito de manipulação das alíquotas e da base de cálculo pelos legisladores dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal”. Ao menos em tese, a feitura de atos normativos que adotem a sistemática prevista no Protocolo ICMS 21 burlam os princípios citados acima, pois adotar-se-á alíquota diferenciada para bens ou mercadorias destinadas a consumidor final no Estado de destino, além da configuração da bitributação. O Protocolo ainda estabelece alíquotas diversas do produto a depender do Estado da Federação, 7% (Estados do Sul ou Sudeste) ou 12% (Norte, Nordeste e Centro-Oeste e Espírito Santo). Nota-se que existe uma sanha desmedida pelos produtos oriundos do Sul e Sudeste, pólo industrial mais forte no cenário nacional e de onde, obviamente, provém a maioria dos produtos e bens. Panorama jurisprudencial atual Partidos Políticos e o Conselho Federal da OAB interpuseram Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra atos normativos oriundos do Protocolo ICMS 21 que visam alterar alíquotas em operações internas e externas. O primeiro caso submetido à Corte foi a Lei nº 6.041/2010 do Estado do Piauí (ADIMC 4.565/PI). A norma visa justamente legalizar a tributação pelo ICMS dos bens adquiridos pelos consumidores residentes no Estado via comércio eletrônico, atente-se: “Art. 1º Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, de que trata a Lei nº 4.257, de 06 de janeiro de 1989, incidirá sobre as entradas neste Estado, de mercadorias ou bens oriundos de outras unidades da Federação destinados a pessoa física ou jurídica não inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado do Piauí – CAGEP,
necessitam de respaldo constitucional. A alteração das regras constitucionais fundamentadas em convênios desestabilizam as relações democráticas e põe em xeque a segurança jurídica das relações comerciais, além de violar uma série de princípios tributários. O prejuízo da desenfreada guerra fiscal penalizará em cheio os contribuintes, além de desestimular os investimentos privados face ao fator surpresa das medidas. Mudanças capitaneadas de forma mais ampla pela União (arts. 23, parágrafo único e 146, III, da CF) deveriam ser postas em prática, levando-se em conta as desigualdades regionais. Na orientação Calcioari: “...a responsabilidade pela guerra fiscal não pode ser imputada, de forma simplória, somente aos Estados ou Municípios. A sua principal causa é a falta de articulação da União ao estabelecer políticas cooperativas de desenvolvimento nacional ”. Assim, a reforma tributária aliada aos aspectos de cooperativismo federativo, orientados de forma mais ampla pela União fazem-se urgentes, a fim de ao menos amenizar os conflitos tão comuns no regime hoje existente. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Cabe ao Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição, exercer o controle concentrado da constitucionalidade de leis e atos normativos, por meio de ação direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, a). a Adin, antes regulada pelos artigos 169 a 178 do Regimento Interno do STF, com força de lei ordinária, passou a ser disciplinada pela Lei nº 9.868, de 10/11/99 (HARADA p.627). Conforme art. 2º dessa lei, que reproduz o disposto no art. 103 da CF, podem propor essa ação: I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal (redação dada pela EC nº 45/04); V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal (redação dada pela EC nº 45/04) VI – ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – o partido político com representação no Congresso Nacional IX – a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Proclamada a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo impugnado por deliberação de pelo menos seis Ministros presentes, no mínimo, oito deles (arts. 22 e 23), julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória (art. 24). A decisão definitiva irrecorrível, salto interposição de eventuais embargos declaratórios, e não comporta ação rescisória (art. 26). Tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu transito em julgado ou de outro momento que venha ser fixado (art. 27) (HARADA, p.629). É preciso conscientizar a sociedade quanto a utilidade e necessidade dessa ação direta de inconstitucionalidade, que vem de encontro ao princípio de acesso à justiça, à medida que desafoga o Judiciário, com economia de recursos materiais e pessoais e, sobretudo por exercer um salutar papel profilático ao inibir a proliferação de leis obscuras, insidiosas e inconstitucionais rompendo, de vez, com o círculo vicioso em que vivemos. O ideal seria o estancamento, no nascedouro, de projetos de leis ou de Emendas inconstitucionais, ao invés de aguardar o surgimento do dano em potencial aos direitos do cidadão, o que acontece sempre que esses instrumentos normativo ingressam na ordem jurídica (HARADA, p.633). A INCONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO 21 DO ICMS STF declara a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21 do Confaz Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), dia 17/09/2014, que exigia, nas operações interestaduais por meios eletrônicos ou telemáticos, o recolhimento de parte do ICMS em favor dos estados onde se encontram consumidores finais dos produtos comprados. Para os ministros, a norma viola disposto no artigo 155 (parágrafo 2º, inciso VII, alínea b) da Constituição Federal. A Corte julgou em conjunto as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4628 e 4713 – a primeira ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens Serviços e Turismo (CNC) e a segunda pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), relatadas pelo ministro Luiz Fux, além do Recurso Extraordinário (RE) 680089, com repercussão geral, relatado pelo ministro Gilmar Mendes.
No dia 17/09/2014 o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o Protocolo ICMS 21 de 2011 do Conselho Nacional de Política Fazendária no que tange a incidência tributária do aludido imposto nas compras realizadas pela rede mundial de computadores. O referido protocolo prevê na cláusula segunda do seu texto o seguinte: ‘(...) Nas operações interestaduais entre as unidades federadas signatárias deste protocolo o estabelecimento remetente, nas condições de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor da unidade federada de destino, relativo à parcela de que trata a cláusula primeira (...)’. A instituição do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadoria e prestação de serviços está previsto no inciso II do art. 155 da Constituição Federal que assim reza: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; O ICMS é um imposto estadual que está genericamente previsto na Constituição Federal, é cobrado em operações comerciais de circulação de mercadoria, prestação de serviços estaduais e intermunicipais de transportes e comunicação ainda que se iniciem no exterior. Este imposto atualmente é uma das principais receitas do caixa dos Estados da Federação e o que suscita maiores controvérsias. Desta feita, embora haja previsão do protocolo do Confaz para tributar o consumidor final que adquire produtos pela rede mundial de computadores, à luz do Sistema Constitucional Tributário, tal medida se mostra manifestamente ilegal e inconstitucional. Pois, o Confaz é um órgão deliberativo de Conselho Fazendário que reúne todas as Secretarias de Fazendas do Brasil e desta forma não possui poder de legislar, assim defronta com princípio da legalidade tributária inscrita no art. 150, I da Carta Maior. Ademais, o Protocolo em foco viola os princípios do Pacto Federativo e institui nova forma de tributação diversa do que institui o art. 155, inciso II da Constituição Federal 1988.
O referido Protocolo criou nova forma de incidência tributária ao atribuir o consumidor final como contribuinte do ICMS, configurando a bitributação, vedada pela Carta Magna e por diversos tratados de Direito Internacional Tributário. Para Bernardo Morais, a bitributação ocorre quando se verifica: “a exigência de impostos iguais pelo mesmo poder tributante, sobre o mesmo contribuinte, e em razão do mesmo fato gerador”. Neste sentido, Clèmerson Merlin Clève salienta que, “No Brasil todas as disposições da Constituição, ainda que adjetivas, são essenciais, imperativas e, então, mandatárias e, em razão disso, o desrespeito, de qualquer regra adjetiva, de procedimento, ou de competência escrita, do ato normativo, implicará vício de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, conforme própria orientação do Supremo Tribunal Federal.” Pois, para o citado Professor, “A inconstitucionalidade orgânica, seria espécie de inconstitucionalidade formal e ocorre quando a lei ou ato normativo impugnado é elaborado em desrespeito às regras constitucionais sobre competência legiferante”. Assim, conforme entendeu o Supremo Tribunal Federal, a norma incompatível com o Texto Supremo ainda que aprovada de forma irregular deve ser extirpada do sistema por faltar-lhe validade constitucional. Com efeito, calha a registrar trecho da decisão do Relator Ministro Luiz Fux no julgamento da ADI 4628/MC/DF sobre a matéria ventilada: “Para o bem ou para o mal, esta opção do constituinte originário deve ser observada. E há diversas razões para isso. A primeira delas é que, ante o tratamento constitucional dispensado à matéria, não se afigura legítimo admitir a fixação de novas regras para a cobrança de ICMS pelos Estados- membros para além destes parâmetros já esquadrinhados pelo constituinte. Isso subverteria a sistemática de repartição de competências tributárias, notadamente relativa ao ICMS, que tem na Constituição como sede própria para aglutinar tal regramento. Por outro lado, a estrita observância dos imperativos constitucionais relativos aos ICMS se impõe como instrumento de preservação da higidez do pacto federativo. O fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados-membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional. Em que pese a alegação do agravamento do cenário de desigualdades inter-regionais, em virtude da aplicação do art. 155 § 2º, VII, da Constituição, a correção destas distorções somente poderá emergir pela promulgação de emenda constitucional, operando uma reforma tributária, e não mediante a edição de qualquer outra espécie normativa. Precisamente por não ostentar legitimidade democrática da Assembleia Constituinte ou do constituinte derivado, descabe ao Confaz ou a qualquer das unidades da Federação de forma isolada estipular um novo modelo de cobrança de ICMS nos casos de operações interestaduais
REFERÊNCIAS
HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 21ª edição revista e ampliada.
- São Paulo.Editora Atlas. CALCIOLARI, Ricardo Pires. Aspectos Jurídicos da Guerra Fiscal no Brasil. Revista de Estudos Tributários, nº 77, Jan-Fev/2011. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28ª edição. Editora Atlas. São Paulo- SP. 2012. REFERÊNCIAS DA INTERNET E-commercebrasil excelência em e-commerce. Disponível em: https://www. ecommercebrasil.com.br/artigos/conheca-as-regras-do-protocolo-icms- 212011 - e-o- que-ele-influencia/. Data de acesso 07/06/ CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2005. http://www.stf.jus.br Âmbito Jurídico. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index. php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11187. Data de acesso 07/06/ PCD Legal. Acessível para todos. Biblioteca virtual. Disponível em: http://www.pcdlegal.com.br/cartilhampt/convencional/capitulo4.php#.VXMzZNJViko. Data de acesso 06/06/2015. Meusucesso.com. Disponível em: https://meusucesso.com/artigos/direito/conheca- os-tipos-de-contrato-de-trabalho-existentes-82/. Data de acesso 06/06/2015. Administradores.com.br. Disponível em: www.administradores.com.br/artigos/ negocios/tipos-de-contrato-de-trabalho/65088/. Data de acesso 06/06/2015. Site da OAB do Estado do Mato Grosso/MT. Disponível em: http://www.oabmt. org.br/Artigo/Artigo.aspx?id=221. Data de acesso 06/06/ Site do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/ver NoticiaDetalhe.asp?idConteudo=275382. Data de acesso 06/06/