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AULA 14 – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE II
1 DECADÊNCIA
Trata-se da perda do direito de ingressar com ação privada ou de representação por não ter sido exercido no prazo legal. Atinge o direito de punir do Estado indiretamente, uma vez que, não mais existindo possibilidade de se instaurar o devido processo legal, não se pode impor condenação. A regra geral, estabelecida no art. 103 do Código Penal, é a seguinte: “Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses , contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3.º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia”.
OBS.: A exceção apontada pela lei é a seguinte: 30 dias da homologação do laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial (art. 529, caput , CPP). No tocante à propriedade imaterial, além dos 30 dias, após a homologação, vigem ainda os 6 meses a contar da data do fato.
PRAZO: O prazo flui da data em que o ofendido ou seu representante souberem da autoria do crime, sendo fatal e improrrogável. Conta-se como prazo penal (art. 10, CP). Quando a vítima é menor de 18 anos, o prazo para representar ou ingressar com queixa-crime corre somente para o representante. Após os 18 anos, naturalmente, somente a vítima pode valer-se da iniciativa da ação penal. Ao atingir 18 anos, terá o ofendido seis meses integrais para representar, pois antes o prazo não corria em relação à sua pessoa. Baseiam-se na Súmula 594 do STF: “Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal”. Por isso, o ofendido deve ter seis meses, o mesmo prazo que seu representante legal possui: o menor deve tê-lo por inteiro, ao atingir os 18 anos.
OBS.: É lógico que, ocorrendo o fato criminoso muito tempo antes de ter ele atingido a maioridade, quando isto se der, é possível já ter havido prescrição.
INTERRUPÇÃO DO PRAZO : O prazo é interrompido com a apresentação da queixa em juízo, quando se cuidar de ação privada, mesmo sem o recebimento formal pelo magistrado, ou da representação à autoridade policial ou ao membro do Ministério Público, quando se tratar de ação penal pública condicionada. A lei diz que “decai do direito” se não o “exercer” em seis meses. A propositura da ação significa o exercício do direito.
2 PEREMPÇÃO Trata-se de uma sanção processual pela inércia do particular na condução da ação penal privada, impedindo-o de prosseguir na demanda. Perempção origina-se de perimir , que significa matar, destruir. É instituto aplicável apenas à ação penal privada exclusiva, e não na subsidiária da pública. Há quatro hipóteses (art. 60 do Código de Processo Penal):
1.ª) iniciada a ação, o querelante deixa de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos. Ex.: deixa de pagar despesas do processo; retira os autos por mais de 30 dias sem devolver; não oferece alegações finais. Para considerar perempta a ação nesse caso, deve o juiz verificar, com cautela, o seguinte: a) se o querelante foi intimado, pessoalmente, a dar prosseguimento; b) se o motivo da paralisação não constituiu força maior; c) se a desídia foi do querelante e não de serventuário da justiça ou do próprio querelado; 2.ª) falecendo o querelante, ou ficando incapaz, não comparecem em juízo, para prosseguir no processo, dentro de 60 dias, seus sucessores, nessa ordem: cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 36, CPP); 3.ª) o querelante deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente ou não formula pedido de condenação nas alegações finais. Basicamente, não há caso em que o querelante deva estar presente. Mas se ele e seu defensor faltam a uma audiência, por exemplo, sem justificativa, pode ocorrer a perempção; 4.ª) o querelante, pessoa jurídica que se extingue, não deixa sucessor. Ocorre ainda a perempção em ação penal privada, no caso de morte do querelante, quando for personalíssima, como, por exemplo, no induzimento a erro essencial (art. 236, CP).
3 RENÚNCIA E PERDÃO Renúncia é a desistência da propositura da ação penal privada. Para a maioria da doutrina, a renúncia é aplicável à ação penal subsidiária da pública, embora isso não impeça o Ministério Público de denunciar. Perdão é a desistência do prosseguimento da ação penal privada propriamente dita. Nota-se, pois, como são semelhantes os dois institutos. A única grande diferença entre ambos é que a renúncia ocorre antes do ajuizamento da ação e o perdão, depois. Tanto a renúncia como o perdão podem ser expressos ou tácitos. Expressos, quando ocorrem através de declaração escrita e assinada pelo ofendido ou por seu procurador, com poderes especiais (não obrigatoriamente advogado). Tácitos, quando o querelante praticar atos incompatíveis com o desejo de processar o ofensor (art. 104, parágrafo único, 1.ª parte, e art. 106, § 1.º, CP). Ex.: reatamento de amizade, não se incluindo nisso as relações de civilidade ou profissionais.
OBS.: Admite-se qualquer meio de prova para demonstrar a ocorrência da renúncia ou do perdão tácitos.
É preciso salientar a indivisibilidade da ação penal: havendo renúncia no tocante a um, atinge todos os querelados (art. 49, CPP), exceto quando não conhecida a identidade de um deles. O mesmo ocorre quanto ao perdão, com a ressalva de que, nesta hipótese, concedido o perdão a um dos querelados, para que beneficie os demais, torna-se indispensável a aceitação dos demais. A renúncia é ato unilateral, não dependendo de aceitação da outra parte, enquanto o perdão é bilateral, necessitando ser aceito pelo querelado para produzir efeito. O perdão pode ser concedido e aceito até o trânsito em julgado da decisão condenatória.
4 RETRATAÇÃO É o ato pelo qual o agente reconhece o erro que cometeu e o denuncia à autoridade, retirando o que anteriormente havia dito. Pode ocorrer:
6.2Prazos para o cálculo da prescrição Regula-se pelo disposto no art. 109 do Código Penal, nos seguintes patamares: a) em 20 anos, se o máximo da pena for superior a 12; b) em 16 anos, se o máximo da pena for superior a 8 e não exceder 12; c) em 12 anos, se o máximo da pena for superior a 4 e não exceder 8; d) em 8 anos, se o máximo da pena for superior a 2 e não exceder 4; e) em 4 anos, se o máximo da pena for igual ou superior a 1 e não exceder 2; f) em 3 anos, se o máximo da pena for inferior a 1 ano.
OBS.: Os prazos previstos nesse artigo servem ao cálculo da prescrição da pretensão punitiva e da executória. Por outro lado, lembremos que as penas restritivas de direitos, que são substitutivas das privativas de liberdade, prescrevem no mesmo prazo das substituídas (art. 109, parágrafo único, CP). Ex.: condenado a um ano de reclusão, o juiz substitui a pena por um ano de prestação de serviços à comunidade. Essa pena prescreve em quatro anos. Se, eventualmente, a pena restritiva de direitos tiver autonomia, como a suspensão da habilitação, cujo prazo varia de 2 meses a 5 anos, conforme previsto no Código de Trânsito Brasileiro, basta inserir o valor exato fixado pelo juiz concretamente e teremos o montante da sua prescrição. Enquanto não for estabelecido, prevalece o prazo máximo, que é de 5 anos.
OBS.: Somente não se dá prescrição em dois tipos de crimes: racismo e terrorismo, porque há expressa previsão constitucional (art. 5.º, XLII e XLIV).
Há duas variações nos prazos do art. 109, para mais e para menos: a) corta-se pela metade quando o réu for menor de 21 anos à época do fato ou maior de 70 na data da sentença (art. 115, CP); b) aumenta-se de um terço quando o condenado for reincidente, envolvendo apenas a pretensão executória do Estado (art. 110, caput, in fine , CP). Dispõe a Súmula 220 do Superior Tribunal de Justiça: “A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva”. Quanto à pena de multa, os prazos prescricionais estão descritos no art. 114 do Código Penal. Prescreve em dois anos a multa, quando for a única cominada ou aplicada (art. 114, I). Prescreve no mesmo prazo estabelecido para a pena privativa de liberdade quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada (art. 114, II). Exemplos: se o juiz aplica apenas multa na sentença condenatória, substituindo uma pena privativa de liberdade de três meses de detenção pela pena pecuniária, o Estado tem dois anos para cobrá-la. Por outro lado, se o juiz fixa a pena de 1 ano de reclusão e multa de 10 dias-multa, para a cobrança da multa o Estado passa a ter quatro anos, que é o prazo previsto para a pena privativa de liberdade.
6.3Prescrição como matéria de ordem pública Tendo em vista que a prescrição é considerada matéria de ordem pública, deve ser decretada de ofício ou sob provocação das partes, inclusive em ações de impugnação ( habeas corpus, revisão criminal e mandado de segurança) ou através dos recursos em geral.
6.4Modalidades de prescrição Temos as seguintes: a) prescrição da pena em abstrato : é a perda da pretensão punitiva do Estado, levando-se em conta a pena máxima em abstrato cominada para o crime. É utilizada enquanto o Estado não dispõe da pena concreta, aquela efetivamente aplicada pelo juiz, sem mais recurso da acusação; b) prescrição da pena em concreto : é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado, levando-se em conta o montante da pena fixado na sentença, com, pelo menos, o trânsito em julgado para a acusação. Subdivide-se em: b.1) prescrição da pretensão punitiva : é a perda do direito de punir, levando-se em consideração prazos anteriores ao trânsito em julgado definitivo, isto é, para ambas as partes. b.2) prescrição da pretensão executória : é a perda do direito de aplicar efetivamente a pena, tendo em vista a pena em concreto, com trânsito em julgado para as partes, mas com o lapso percorrido entre a data do trânsito em julgado da decisão condenatória para a acusação e o início do cumprimento da pena ou a ocorrência de reincidência.
6.5Termos iniciais da prescrição Devemos dividir o início do prazo prescricional em dois âmbitos: da pretensão punitiva e da pretensão executória. O primeiro é disciplinado no art. 111 do Código Penal; o segundo, no art. 112. Primeiramente, analisemos os marcos iniciais da prescrição da pretensão punitiva do Estado: a) data em que o crime se consumou (art. 111, I). De acordo com a classificação dos crimes, deve-se verificar qual a data da consumação: materiais, no dia em que houve o resultado naturalístico; formais e de mera conduta, na data da atividade; omissivos próprios, na data do comportamento negativo; omissivos impróprios, no dia do resultado naturalístico; qualificados pelo resultado (incluindo os preterdolosos), na data do resultado naturalístico; culposos, na data do resultado naturalístico. Nos crimes continuados, vale a data da consumação de cada delito que o compõe. Quanto aos delitos habituais, embora com formato próprio, deve-se contar a prescrição como se faz no crime permanente, por analogia. Tem início a prescrição da data da cessação da habitualidade. Esta pode ser considerada encerrada tanto pela finalização das atitudes do agente, quanto no instante em que há o ajuizamento de ação penal contra o autor do delito. b) no caso de tentativa, da data em que cessou a atividade executória (art. 111, II). Não há polêmica nessa hipótese, pois o Estado já está em condições de investigar e denunciar o agente, a partir do momento do seu último ato executório, antes de ser interrompido, contra sua vontade, por terceiros; c) nos delitos permanentes, da data em que cessou a permanência (art. 111, III). Embora o crime permanente esteja consumado a partir de uma única ação (ex.: sequestrar pessoa, privando-a da sua liberdade), o fato é que a subsequente omissão do agente (ex.: não soltar a vítima, após a privação da liberdade) permite a continuidade da consumação, pois a liberdade continua a ser cerceada. d) nos crimes de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido (art. 111, IV). Nesses delitos, a prescrição corre da data em que o fato se tornou conhecido da autoridade competente para apurar e punir o infrator. O conhecimento da autoridade pode dar-se de modo presumido, quando o fato adquire notoriedade (pelo uso aparente do documento falso, por exemplo), ou de modo formal (apresentando-se a notitia criminis ). A primeira posição é majoritária;
6.7 Causas interruptivas da prescrição Diversamente das causas suspensivas ou impeditivas da prescrição, as interruptivas zeram todo o período já decorrido, começando novamente a fluir (art. 117, § 2.º, CP). Ex.: praticada a infração penal tem início o prazo prescricional; caso tenha decorrido o período de dois anos e seis meses até o momento do recebimento da denúncia ou da queixa, volta-se à estaca zero, retomando-se o seu cômputo até a próxima causa de interrupção.
São causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva: a) recebimento da denúncia ou da queixa (art. 117, I, CP). b) pronúncia (art. 117, II, CP). No procedimento do júri, antes de se levar o caso a julgamento pelo Tribunal Popular, há uma instrução prévia, conduzida por juiz togado, que, ao final, considerando provados a existência do crime e os indícios suficientes de autoria, deve pronunciar o réu. A pronúncia é uma decisão interlocutória mista, que põe fim à fase de formação da culpa e, considerando admissível a acusação, inaugura a fase de julgamento do mérito. c) decisão confirmatória da pronúncia (art. 117, III, CP). Cuida-se da decisão do tribunal que, julgando recurso oferecido pelo réu contra a pronúncia, confirma esta última. d) publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis (art. 117, IV, CP).
São causas interruptivas da prescrição da pretensão executória: a) início ou continuação do cumprimento da pena (art. 117, V, CP). Preso ou dando início à restrição do direito, o Estado faz valer a sanção penal, de modo que está interrompida a prescrição. Se o condenado fugir da prisão ou deixar de cumprir a restrição imposta, reinicia-se o cômputo do prazo prescricional, a ser novamente interrompido com a continuação do cumprimento da pena; b) reincidência (art. 117, VI, CP). Nos termos do art. 63 do Código Penal, torna-se reincidente quem comete novo crime após já ter sido condenado, com trânsito em julgado, no Brasil ou no exterior, por crime anterior.
6.8 Prescrição no contexto do concurso de crimes Dispõe o art. 119 do Código Penal que “no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”. Apesar de serem somadas (concurso material) ou unificadas (concurso formal ou crime continuado) as penas para efeito de cumprimento, quando se tratar do cálculo da prescrição, deve-se tomar, isoladamente, cada delito. Exemplo: se o réu é condenado à pena total de 13 anos de reclusão (12 por um homicídio qualificado e 1 pela prática de furto simples), verificando o juiz que, entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença, transcorreram 5 anos, deve reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do furto (prescrição retroativa), mantendo, somente, a pena relativa ao homicídio. Se o cálculo da prescrição fosse feito em conjunto, a pena de 13 anos iria prescrever em 20; porém, separando-se, o homicídio prescreve em 16 e o furto em 4. Outra ilustração: havendo um concurso formal, cuja pena foi fixada em quatro anos, inicialmente, com um acréscimo da metade, resultando em seis anos, a prescrição não se dará em 12 anos (art. 109, III), mas em 8 (art. 109, IV). Levam-se em conta os quatro anos, desprezando-se o acréscimo, que é decorrência do(s) outro(s) crime(s).
Melhor esclarecendo, para a fiel aplicação do disposto no art. 119, temos o seguinte: a) concurso material: várias condutas resultam em vários crimes, devendo ocorrer a soma das penas na sentença. Quando estivermos lidando com a prescrição da pena em abstrato, não há qualquer problema, pois as várias infrações estão descritas separadamente na denúncia, razão pela qual devemos avaliar a data de cada uma delas, aplicando-se os marcos interruptivos da prescrição, sempre isoladamente. b) concurso formal: significa a prática de uma só conduta, provocando dois ou mais crimes, devendo-se aplicar a pena do mais grave deles, acrescida de um sexto até a metade. Quando se calcular a prescrição em abstrato, não há problema, pois todas as infrações cometidas – embora através de uma única ação ou omissão – estão devidamente descritas na denúncia. Toma-se a data em que ocorreram e calcula-se individualmente a prescrição até o recebimento da denúncia ou da queixa e, depois, até a sentença condenatória. Quando o juiz aplicar a pena, para que se respeite o disposto no art. 119, é preciso desprezar o aumento lançado em virtude do concurso formal. Esse procedimento evita que levemos em conta, para o cálculo prescricional, um somatório de penas, afinal, o aumento deveu-se à existência de mais de uma infração penal. c) crime continuado: é a prática de várias condutas, levando a vários resultados, embora um delito possa ser considerado a continuação de outro, por serem da mesma espécie e em face de circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução. O juiz deve aplicar a pena de um deles (o mais grave), acrescida de um sexto até dois terços. Como se mencionou para o concurso formal, quanto à prescrição da pena em abstrato, não há problema, pois cada infração penal está descrita separadamente na denúncia, bastando tomar a data da consumação de cada uma e calcular os marcos interruptivos (data do recebimento da denúncia ou queixa, data da sentença etc.). Quando houver condenação, a pena concreta será a de um dos delitos (dois anos, por exemplo), acrescida da metade (em razão dos demais), chegando a três anos. O prazo prescricional seria de oito anos, considerados os três anos; ocorre que, seguindo o disposto no art. 119, deve-se desprezar o aumento (resultado dos demais delitos) e levar em conta somente os dois anos, motivo pelo qual a prescrição se dá em quatro.
Súmula 497 do STF: “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”.
