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Exclusão de ilicitude no auto de prisão em flagrante
Tipologia: Trabalhos
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Belo Horizonte 2020
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do título de especialista perante a Faculdade Arnaldo, em convênio com o Supremo Concursos, no curso de Pós-Graduação em Segurança Pública e Atividade Policial. Prof. Orientadora: Carolina Pinheiro Batista. Belo Horizonte 2020
Esta monografia trata sobre "A possibilidade de exclusão de ilicitude no auto de prisão em flagrante em casos de legítima defesa". À luz da literatura mais recente e relevante sobre a situação, objetiva-se analisar, discutir e apresentar os principais aspectos teóricos relacionados nesse problema. Para tanto, é utilizada uma metodologia de pesquisa bibliográfica, que consiste essencialmente na leitura, redação e comparação de teorias dos principais autores de direito que lidam com esse problema. Começou com uma análise dos aspectos históricos da prisão, bem como de suas várias espécies, distinguindo o sujeito ativo e passivo da prisão no ato. Prosseguiu-se a discussão sobre a atual natureza jurídica da prisão em flagrante delito, comparando-a com os conceitos da legislação anterior de nosso país, bem como uma breve análise de como outras nações tratam esse assunto. Finalmente, as formas flagrante delito e suas diferenças foram analisadas à luz do Código do Processo Penal. Palavras-Chave : Código Penal Brasileiro. Crime. Delegado de Polícia. Doloso. Processo penal.
This monograph deals with "The possibility of excluding illegality in the arrest record in the act of self-defense". In the light of the most recent and relevant literature on the situation, the objective is to analyze, discuss and present the main theoretical aspects related to this problem. To this end, a bibliographic research methodology is used, which essentially consists of reading, writing and comparing theories of the main authors of law that deal with this problem. It began with an analysis of the historical aspects of the prison, as well as its various species, distinguishing the active and passive subject from the prison on the spot. The discussion continued on the current legal nature of the arrest in flagrante delicto, comparing it with the concepts of the previous legislation of our country, as well as a brief analysis of how other nations deal with this matter. Finally, the flagrant forms of crime and their differences were analyzed in the light of the Criminal Procedure Code. Keywords : Brazilian Penal Code. Crime. Police Chief. Doloso. Criminal proceedings.
A prisão em flagrante é realizada quando o indivíduo concretiza infração criminosa e é apanhado no ato da prática do delito. Neste caso, o suspeito é levado à autoridade policial para registro do auto de prisão em flagrante. Quando da ocorrência da infração criminosa, ao ser apresentado o suspeito à autoridade policial, este deverá fazer o registro do auto de prisão. Conforme as condições nas quais foi cometido o crime e efetuada a prisão, o delegado fará constar se a prisão foi em flagrante ou não. De acordo com o Código de Processo Penal, em seu art. 302, considera-se em flagrante delito quem está cometendo a infração penal; acaba de cometê-la; é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração e; é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. Com base no disposto legal supracitado, a autoridade policial deverá realizar registro no auto de prisão que esta foi realizada em flagrante delito, para dar prosseguimento ao processo legal. Com o advento da lei 12.403/11 houve renovação em relação às prisões realizadas e aos respectivos autos de prisão, ou seja, aborda-se a possibilidade de exclusão de ilicitude quando do ato de registro da prisão em flagrante delito. Será com base nas informações passadas pela autoridade policial no registro de prisão que o magistrado se manifestará posteriormente, podendo adotar três medidas distintas: pelo relaxamento de prisão (pré-processual), concessão de liberdade provisória (através da utilização ou não de medidas cautelares) ou manifestando-se favorável pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. Nos casos em que o agente passivo se vê frente ao estado de agressão, podendo ser real ou iminente, indispensável a defesa, e agindo com cautela busca os meios necessários que possam ajudar a se defender das condutas ilícitas praticadas contra ele, seu patrimônio, ou outrem, cometidas pelo seu oponente.
Como objetivos desta pesquisa se propôs a analisar se em caso de prisão em flagrante, pode o delegado reconhecer a excludente de culpabilidade e de ilicitude do auto de prisão em casos de legítima defesa, bem como compreender os requisitos da prisão em flagrante, ressaltar o que são ilicitudes e culpabilidade reconhecidas no ato da prisão, destacar a possibilidade de realizar excludentes em caso de prisão em flagrante, baseando-se na legislação e doutrinas pertinentes ao assunto. No intuito de atender aos objetivos deste estudo, buscou-se a utilização de uma metodologia teórico dogmática pautada na doutrina e na legislação brasileira. Pode ser considerado como um estudo interdisciplinar, pois está atrelado ao Direito Processual Penal e o Direito Penal.
autor é a prática de ato ilícito que vai contra lei penal formalizada pelo Estado ou ato que seja lesivo à sociedade. Para compreender melhor essa definição no âmbito formal e material, busca-se outra afirmação do autor é que duas concepções opostas se embatem entre si com a finalidade de conceituar o crime: uma, de caráter formal, outra, de caráter substancial. A primeira atém-se ao crime sub espécie iuris , no sentido de considerar o crime todo o fato humano, proibido pela lei penal. A segunda, por sua vez, supera este formalismo, considerando o crime todo fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade. Sob o aspecto formal, crime seria toda conduta que atentasse, que colidisse, contra a lei penal editada pelo Estado (GRECO, 2013, p. 30). O que se percebe, no entanto, é que tais conceitos sozinhos não conseguem trazer uma definição de crime que seja plena, que atenda às mais diversas variações da conduta ilícita, por isso é importante proceder ao aprofundamento da definição do tema. Para tanto, busca-se a definição com base no conceito analítico de crime, que oferecerá maior suporte à compreensão da temática. Quanto ao conceito analítico de crime, este aborda forma mais sistemática o assunto, analisando as características do crime, bem como os aspectos envoltos na prática do ilícito. Toledo (1994) aborda o assunto, dizendo: Substancialmente, o crime é um fato humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos protegidos. Essa definição é, porém, insuficiente para a dogmática penal, que necessita de outra mais analítica, apta a por à mostra os aspectos essenciais ou os elementos estruturais do conceito de crime. E entre as várias definições analíticas que tem sido propostas por importantes penalistas, parece-nos mais aceitável a que considera as três notas do fato-crime, a saber: ação típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). O crime nessa concepção que adotamos, é, pois, ação típica, ilícita e culpável (TOLEDO, 1994, p. 80). A partir desta ótica, discorre-se, portanto, sobre cada um dos pontos inerentes ao conceito analítico de crime: fato típico, ilícito e culpável. O fato típico é composto por quatro elementos: conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; o resultado; o nexo de causalidade, existente entre a conduta e o resultado; e a tipicidade. De acordo com a Lei de Introdução ao Código Penal Brasileiro (CPB), considera-se crime: a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena
de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas alternativa ou cumulativamente (BRASIL, 2009 , p.531). Outro conceito relativo ao crime é o apresentado por Nucci ( 2009 , p. 120 ), que destaca ser “a conduta proibida por lei, sob ameaça de aplicação de pena, numa visão legislativa do fenômeno”. É preciso compreender que, devido ao caráter dogmático do Direito Penal, conceituar crime é uma tarefa essencialmente jurídica, contudo, se ressalta que a legislação penal, muito antiga, não traz em seu escopo o conceito de crime, ficando a tarefa à doutrina. Desta forma, a doutrina destaca a conceituação do crime em três aspectos, que são o material, o formal e o analítico. Quanto ao aspecto material do crime, busca-se os ensinamentos de Capez (2003) ao afirmar que o crime se caracteriza como a conduta que viola os bens jurídicos essenciais ao ser humano: O aspecto material é todo aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que propositada ou descuidadosamente lesa ou expõem a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social (CAPEZ, 2003, p. 105). Com vistas ao exposto, pode-se entender que o crime no aspecto material é um conceito onde a ação ou omissão humana, de caso pensado ou por descuido coloca em xeque os direitos fundamentais ou bens jurídicos indispensáveis ao ser humano e sua existência na sociedade, assim como a paz da coletividade. Em outro aspecto, é mister salientar o desenvolvimento dado por Mirabete (2005) com relação aos aspectos relacionados ao crime: As definições formais visam apenas ao aspecto externo do crime, e necessário indagar a razão que levou o legislador a prever a punição dos autores de certos fatos e não de outros, como também conhecer o critério utilizado para distinguir os ilícitos penais de outras condutas lesivas, obtendo-se assim um conceito material ou substancial de crime (MIRABETE, 2005, p. 96). Tanto a compreensão do que é crime quanto sua tipificação vem evoluindo com o passar do tempo e o estreitamento das relações sociais. Assim como as relações entre as pessoas mudam com o tempo, novas condutas lesivas vão surgindo dessas relações. Era impossível há 50 anos imaginar que detento teria em suas mãos um aparelho de telefone celular e dele conseguiria
dolo e a culpa temos outro requisito, a exigibilidade de conduta adversa^1. Já a teoria finalista da ação, também conhecida como teoria social da ação traz como proposta de que se um fato é socialmente considerado justo e correto, não pode ser considerado como danoso à coletividade. Essa teoria foi iniciada por Hans Welzelque que se encontrava insatisfeito com o sistema jurídico vigente na época, que era por ele considerado muito fechado, conforme Estefam (2008). Analisando os aspectos dessa teoria, ainda de acordo com Estefam (2008) pode-se identificar que entre seus requisitos está o fato típico, composto por duas partes, sendo a objetiva (resultado natural da conduta danosa) destacando o nexo de causalidade e na parte subjetiva encontra-se o dolo e a culpa como requisitos de tipicidade. Na teoria finalista, segundo Capes (2003) o dolo é somente a consciência do ato praticado, enquanto a culpabilidade é a consciência da ilicitude na prática do ato. Desta forma, a culpabilidade passa a ser considerada parâmetro normativo, isto quer dizer, a culpabilidade está ligada à consciência do agente de que seu ato foi danoso. Já para a teoria funcional desenvolvida por Claus Roxin, em meados de 1970, o crime é composto de três pontos distintos: o fato típico, antijurídico e a responsabilidade. Segundo Roxin (2002), no quesito responsabilidade, está compreendida a culpabilidade e a necessidade concreta de uma pena como medida punitiva, no entanto, não foi muito bem aceita mundialmente, pois a responsabilidade não integrava o entendimento clássico que vigorava no período. Assim explica que a chamada teoria finalista, que dominou a discussão dogmática penal das primeiras duas décadas do pós-guerra, chega, por sua vez, a um novo sistema do Direito Penal. Seu ponto de partida é um conceito de ação diverso das antigas concepções sistemáticas, consideravelmente mais rico de conteúdo. Para ela, a ‘essência’ da ação que determina a totalidade de estrutura do sistema, encontra-se no fato de que o homem, através de uma antecipação mental, controla cursos causais e seleciona meios correspondentes no sentido de determinado objetivo, ‘supradeterminando-o finalisticamente’ (ROXIN, 2002, p. 200). (^1) NOBRE, Keila Cristina. Teoria do Crime. Revista Via Jus. Disponível em: http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=2839. Acessado em 05 de maio de 20 20
A teoria de Roxin defendia que o fato típico deveria ser interpretado a partir de uma intervenção mínima, trazendo também a tipicidade do crime com base em quatro requisitos indispensáveis, que são a conduta, o resultado naturalístico, o nexo causal e a adequação típica. Defendia-se que a imputação de maneira objetiva era inerente ao resultado da conduta e que o nexo é direto devido ao risco que o sujeito assumiu ao realizar o ato criminoso. Analisando a teoria finalista dissidente encontram-se como adeptos os estudiosos do Direito Damásio de Jesus, Fernando Capez e Júlio Frabbrini Mirabete. Esta teoria destaca que o crime é fato típico e a questão da culpabilidade não está atrelada à conduta, mas é pressuposto inerente à pena. Já em relação à teoria constitucionalista do delito, Gomes (2019) enfatiza que a mesma assegura, como grande novidade, que não há crime sem ofensa ao bem jurídico (resultado jurídico, princípio da lesividade ou princípio da ofensividade). Para o autor os adeptos da teoria finalista da ação, que está subdividida em bipartida onde a culpabilidade e um mero pressuposto para a aplicabilidade da pena, e tripartida que entende o crime como o fato típico ,ilícito ou antijurídico e culpável. Entre as definições esta e a que vem sendo propostas por importantes penalistas ,e aparentemente mais aceitável a que considera as três notas fundamentais, essa definição e aceitável tanto para aqueles autores que seguem a teoria causalista (naturalista, clássica, tradicional) onde crime é aquilo que a lei diz que é, sendo ato contrário ao direito, cometido com dolo ou culpa e ameaçado com pena. Assim podemos afirmar, em perspectiva um pouco mais acurada, que o crime e um fato típico produzido por uma conduta humana, seja esta omissiva ou comissiva. E um ilícito, penal em que a culpabilidade é o pressuposto da pena, e a periculosidade o pressuposto da medida de segurança^2. Com base no supracitado, entende-se que o crime é unitário e indivisível, podendo o agente cometer o delito, considerado como fato típico, ilícito (contrário à lei) e culpável, e em determinados casos o fato poderá ser considerado atípico e, sendo o crime ação ou omissão típica, antijurídica e culpável, independente da ordem cronológica em que estes elementos apareçam, é necessário que cada (^2) GOMES, Luiz Flávio. Origens da Nossa Teoria Constitucionalista do Delito. Disponível em http://www.lfg.com.br - 17 de setembro de 2009. Acessado em 05 de maio de 20 20
causal (ou relação de causalidade) e a tipicidade. O autor afiança que a conduta, que é a ação ou omissão, é resultante do comportamento humano: “a conduta é ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada finalidade” (JESUS, 2015, p. 212). Assim sendo, destaca-se que a conduta pode ser dolosa ou culposa, sendo que a dolosa é referente à atuação do agente que assume risco de produzir dolo com sua ação e a culposa é relativa à imprudência, imperícia ou negligência do autor. Capez (2003, 2003, p. 108), por sua vez, compreende como conduta penalmente relevante, “toda ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa, voltada a uma finalidade, típica ou não, mas que produz ou tenta produzir um resultado previsto na lei penal como crime”. Tomando por base o acima mencionado, entende-se que, se o fato concreto não apresentar qualquer um dos elementos aludidos não poderá ser considerado como fato típico, não sendo, portanto, crime, já em relação aos aspectos de dolo e culpa, o CPB, em seu art.18, ensina que crime doloso é quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Ainda de acordo com o CPB^3 , o crime culposo é quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. O mesmo art. 18, em seu parágrafo único, assegura que, salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. Para Greco (2013) o fato típico é de origem culposa ou dolosa, sem intenção de que acontece ou por vontade do agente. Ainda está atrelado a isto a ilicitude, que é a ação fora do amparo legal, ou seja, fora daquilo que está descrito no CPB, em diversos artigos, como excludente de ilicitude, ou até mesmo, por consentimento do ofendido. Em relação à culpabilidade, esta pode ser compreendida, segundo o autor, como: o juízo de reprovação pessoal que se faz sobe a conduta ilícita do agente. São elementos integrantes da culpabilidade, de acordo com a concepção finalista, por nós assumida: a) imputabilidade, b) potencial (^3) BRASIL. Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940. CPB. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. Acessado em 05 de maio de 20 20.
consciência sobre a ilicitude do fato, c) exigibilidade de conduta diversa GRECO, 2013, p. 31). Após a análise desses conceitos e definições, é possível dar prosseguimento, analisando os crimes contra a vida, tanto dolosos quanto culposos. Outro aspecto importante a ser analisado com relação aos elementos do crime é o resultado. O resultado pode ser compreendido sob duas teorias: a naturalística, que analisa o resultado como sendo algo originário da modificação do mundo externo, onde há crimes com e sem resultado, conforme citado por Mirabete (2014): É ele a modificação do mundo exterior provocado pelo comportamento humano voluntario, o efeito natural da ação que configura a conduta típica; ou seja, o fato tipicamente relevante produzido no mundo exterior pelo movimento corpóreo do agente e a ele ligado por relação de causalidade (MIRABETE, 2014, p. 94). Isto posto, compreende-se o comportamento humano natural é que resulta na ação que pode se configurar em ação ou omissão criminosa, não deixando de lado a causalidade, que liga o agente ao crime cometido. 2.2 Excludente de Ilicitude A ilicitude é a relação antagônica que existe entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico, que possa causar a alguém lesão, exposição a lesão um bem que seja juridicamente protegido, podendo ser ilicitude formal ou ilicitude material, no entanto, existem fatores que excluem a ilicitude, reconhecendo que mesmo que a conduta do agente seja ilícita, foi devido a alguns fatores que podem negar a existência do crime. O CPB Brasileiro ressalta, em seu art. 23, que na exclusão de ilicitude não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível. Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo Decreto-Lei n 17 o 2.848/1940 (BRASIL, 2017, p. 17). Percebe-se que estes três itens podem fazer a diferença para o agente que cometeu o ato em momento em que a omissão do ato poderia levar risco de lesão ou de vida ao agente ou a terceiros. Descrevendo cada um dos itens
O autor enfatiza ainda que, quanto ao estrito cumprimento do dever legal, o agente, no cumprimento de seu dever, dentro dos parâmetros corretos, ocasionou a privação do direito de alguém: O Código não se preocupou em definir o conceito de estrito cumprimento do dever legal, tal como procedeu com o estado de necessidade e a legítima defesa. Contudo, seus elementos podem ser visualizados pela só expressão “cumprimento do dever legal”. (...). Inicialmente, é preciso que haja um dever legal imposto ao agente, dever este que, em geral, e dirigido àqueles que fazem parte da administração pública, tais como os policiais e os oficiais de justiça (GRECO, 2013, p. 74). Para o cumprimento do dever legal, portanto, o agente precisa estar sob a ordem, seja ele policial ou oficial de justiça, de modo que não possa se recursar a cumprir seu dever, mesmo que isso o leve a ferir o direito de outro. 2.3 Excludente Conglobante Segundo a Teoria do Direito Penal, é preciso que o fato típico exija que a conduta do agente seja proibida pelo ordenamento jurídico como um todo, ou seja, de maneira global, não somente no direito penal, mas em outros dispositivos legais. Diante do conceito de crime já apresentado, é preciso salientar que este é formado por três partes distintas, a saber: o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade. Alguns doutrinadores, no entanto, consideram como quarta parte a punibilidade. A tipicidade, por si, é dividida em conduta, nexo causal, resultado e tipicidade. Para Capez (2003), a tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, pois indica a maneira pela qual a tipicidade penal deve ser compreendida. O autor enfatiza que a tipicidade conglobante é uma conjugação formada pela tipicidade material e a antinormatividade. Em termos da tipicidade formal, esta se caracteriza pelo ajuste realizado entre o fato ocorrido e a norma. Já a material está atrelada com a relevância da lesão causada e a conduta do agente. Por fim, antinormatividade são aqueles atos cometidos que não podem ser justificados ou amparados na legislação. Corrobora com este padrão de pensamento, Greco (2005), ao salientar: A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é, contrária à norma penal, e não imposta ou fomentada por ele, bem
como ofensiva para bens de relevo para o Direito Penal (GREGO, 2005, p. 177). O direito não pode ser considerado parte de algo, mas deve ser analisado no seu todo, em bloco monolítico independente de sua esfera, na ordem conglobante. A conduta ilícita em um ramo do direito não poderá ser considerada lícita em outro ramo. Nesse caso específico o exercício regular do direito deixa de ser excludente de ilicitude e passa a ser excludente de tipicidade, haja vista que a partir do momento em que o fato é um direito, ele não pode ser considerado um crime, portanto, a excludente de tipicidade pode ser analisada sob dois aspectos: tipicidade legal ou formal, que é a correspondência entre o que está escrito no ordenamento jurídico com o fato praticado no caso concreto e a tipicidade conglobante, que é a conduta anormal, que viola a norma, considerando o ordenamento jurídico como um todo. Para Cunha (2014), a finalidade da tipicidade conglobante é: harmonizar os diversos ramos do direito, partindo-se da premissa de unidade do ordenamento jurídico. É uma incoerência o Direito Penal estabelecer proibição de comportamento determinado ou incentivado por outro ramo do Direito (isso é desordem jurídica). Dentro desse espírito, para se concluir pela tipicidade penal da conduta causadora de um resultado, é imprescindível verificar não apenas a subsunção formal fato/tipo e a relevância da lesão, mas também se o comportamento é antinormativo, leia-se, não determinado ou incentivado por qualquer ramo do Direito (CUNHA, 2014, p. 225). Vale ressaltar que a tipicidade legal é o enquadramento formal da conduta, sendo insuficiente para que o fato típico exista, enquanto a conglobante seja anormal diante de todo o ordenamento jurídico, não somente em parte.
