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Sumário
- Introdução. 2. A Antiguidade greco-roma- na. 3. O Cristianismo e a Idade Média. 4. Os pri- mórdios da Idade Moderna. 4.1. A Reforma. 4.2. Os pensadores espanhóis da Escolástica tardia e os Monarchomachos franceses. 4.3. Os grandes filósofos do Estado. 4.3.1. A contribuição inglesa. 4.3.2. A contribuição francesa. 4.3.3. A contribui- ção alemã. 5. A Idade Moderna: as primeiras importantes declarações nacionais de direitos. 5.1. A Inglaterra. 5.2. Os Estados Unidos da América. 5.3. A França. 6. Considerações finais.
1. Introdução
Durante vários anos, a questão das raízes e das origens dos direitos fundamen- tais foi considerada esclarecida, apesar de alguns debates controversos sobre aspectos específicos. No entanto, o conhecimento de que a análise dos princípios históricos, políticos e filosóficos dos direitos funda- mentais também é de incalculável valor na práxis da nossa realidade atual desponta nitidamente aos nossos olhos. Assim, não é de se admirar que esses princípios estejam no foco de diversas disciplinas científicas e que exista um dilúvio de ensaios sobre a temática. Uma explicação para a importância essencial dos princípios dos direitos fun- damentais pode ser constatada a partir do status exponencial que estes recebem dentro dos Estados de direito modernos. Assim, os
Urbano Carvelli é professor na Faculdade de Direito da Universidade de Colônia na Repúbli- ca Federal da Alemanha. Bacharel em direito pela Universidade do Vale do Paraíba, especia- lista em direito alemão pela Universidade de Bonn na República Federal da Alemanha, mestre (Magister Legum) e doutorando em direito pela Universidade de Colônia na República Federal da Alemanha. Jornalista. Sandra Scholl é uma European Union Liai- son Officer. Trabalha na EuroConsult Research & Education, uma instituição do Ministério para Inovação, Ciência e Pesquisa do Estado da Renânia do Norte e Westfalia com sede na Rhei- nischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn. Mestre (Magistra Artium – M.A.) de Ciência Po- lítica, História e Ciência Jurídica na Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn e douto- randa em Direito internacional pela Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn.
Urbano Carvelli e Sandra Scholl
Evolução histórica dos direitos
fundamentais
Da Antiguidade até as primeiras importantes
declarações nacionais de direitos
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direitos fundamentais são primordialmente constitutivos para um Estado constitucional democrático^1 e representam o verdadeiro núcleo de uma ordem liberal-democrática.^2 Os direitos fundamentais delimitam as áreas nas quais o poder estatal não deve intervir e representam, ao mesmo tempo, os fundamentos da comunidade. Eles são a expressão e a garantia tanto da liberdade política quanto da liberdade pessoal. Os di- reitos fundamentais munem o indivíduo da garantia de organização e gerência de sua própria vida, abrindo-lhe a possibilidade de participar da vida política da comunidade. Assim, entre os direitos fundamentais e a ideia de liberdade democrática desenvol- veu-se uma relação simbiótica, da qual o rompimento conduziria ao abandono do Estado constitucional democrático. O extraordinário interesse sobre os princípios dos direitos fundamentais não deve, porém, ser analisado através de uma perspectiva monodimensional ou declara- do como monocausal. A investigação dos princípios históricos, políticos e filosóficos dos direitos fundamentais tem por base as mais diversas motivações e objetivos. As- sim, a importância da investigação desses princípios é evidente a todo pesquisador que trata com sistemas políticos em que os direitos fundamentais inexistem ou são in- suficientes. Exatamente numa tal situação, surge a necessidade de aclarar onde estão as raízes, as origens histórico-ideológicas e os motivos que determinam a vigência dos direitos fundamentais. Além disso, os prin- cípios dos direitos fundamentais têm uma importância relevante para a compreensão dos catálogos de direitos fundamentais das constituições contemporâneas vigentes; especialmente quando se objetiva elucidar as funções dos direitos fundamentais como
(^1) Cf. BVerfGE 20, 56 [97]: O Bundesverfassungsgeri- cht utilizou essa afirmação especialmente em relação à liberdade de expressão. No entanto, a referida consta- tação deve ser entendida como a expressão idiomática “pars pro toto”. (^2) Cf. BVerfGE 31, 58 [73]; 43, 154 [167].
garantias de instituto, direitos de defesa, di- reitos de participação, direitos de prestação, obrigações de proteção ou como decisões de valor. Também não se deve esquecer que, nas ordens jurídicas modernas, o método de interpretação histórico pertence, juntamente com o gramatical, o sistemático e o teológi- co, ao rol dos mais importantes métodos de interpretação das regras jurídicas. Ademais, o aspecto evolucional também deve ser apreciado. Uma vez que foram necessários vários séculos de esforços intermináveis e imensas dificuldades para o estabeleci- mento dos direitos fundamentais como elemento constitutivo da vida comunitária, uma análise abrangente e profunda do de- senvolvimento histórico, político e filosófico dos direitos fundamentais é obrigatória. A seguir, apresentaremos uma visão geral sobre as principais fases do desen- volvimento dos direitos fundamentais considerando o contexto histórico, político e filosófico. Primeiramente, trataremos das correntes intelectuais na Antiguidade greco-romana. Além disso, apreciaremos os pré-trabalhos intelectuais, os quais foram trazidos pelo Cristianismo, e ofereceremos uma pequena sinopse tanto sobre o mundo medieval quanto sobre as declarações de direitos medievais. Adiante, analisaremos a influência dos reformadores, dos pensa- dores espanhóis da Escolástica tardia, dos Monarchomachos franceses e dos grandes filósofos do Estado sobre o desenvolvimen- to da ideia dos direitos fundamentais. No próximo ato, apresentaremos as primeiras importantes declarações nacionais de di- reitos considerando as suas importantes contribuições para o desenvolvimento dos direitos fundamentais modernos e, por fim, encerraremos com algumas considerações finais.
2. A Antiguidade greco-romana
Na Antiguidade greco-romana, inexis- tiam – até aonde as fontes históricas permi- tem tal conclusão – direitos fundamentais
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una lex et sempiterna et inmutabilis continebit, unusque erit communis quasi magister et imerpator omnium deus (...).” Por conseguinte, é possível consta- tar que, na Antiguidade greco-romana, existiram abordagens concretas para o surgimento dos direitos fundamentais, faltando, no entanto, apenas o passo decisivo para a transformação em direito vigente (JELLINEK, 1914, p. 27). Assim, tanto a Constituição grega quanto a romana desconheciam totalmente direitos funda- mentais que determinassem os limites da força estatal e protegessem o indivíduo da intervenção do Estado. Por conseguinte, faltou aos pensamentos greco-romanos tanto uma vinculação universal quanto uma ressonância política.
3. O Cristianismo e a Idade Média
Uma importante contribuição para o desenvolvimento da ideia dos direitos fun- damentais foi oferecida pelo Cristianismo (OESTREICH, 1978, p. 19-). O ensinamento do homem e a sua semelhança à imagem de Deus ( imago dei ) conduziram não somente à formação do pensamento da dignidade da pessoa humana e à ideia da liberdade pessoal, mas também ao reconhecimento da capacidade humana à autodeterminação e ao princípio da igualdade de todas as pes- soas perante Deus (AUGUSTINUS, 2001; AQUIN, 1941, p. 93). Além disso, Tomás de Aquino desenvolvia, na alta Idade Média, pensamentos antigos, especialmente aris- totélicos e estoicos, e fundamentava assim o ensinamento da autoridade justa, a qual tinha na liberdade da vida, da pessoa e da propriedade os seus alicerces. De acordo com Tomás de Aquino, a autoridade a qual intervém na vida, na pessoa ou na propriedade dos seus súditos é injusta, uma vez que aqueles direitos estão sob a proteção divina. Como observação crítica, cabe mencionar que Tomás de Aquino não sustentava uma vigência irrestrita e uni-
versal daqueles direitos (esses direitos não valiam para os escravos e para as mulheres) e que o seu ensinamento não era dirigido à pessoa humana como indivíduo, pressu- pondo apenas a vinculação coletivista do indivíduo (STERN; SACHS, 1988, p. 61-). Devido aos enormes confrontos entre autoridade imperial e a autoridade papal, surgiram, por volta do final da Idade Mé- dia, diversos ensaios político-teológicos, os quais também tratavam do sistema jurídico. Nesse contexto, Marcílio de Pádua via o sistema político comunitário como uma co- munidade de homens livres, personificada pela reunião de todos os cidadãos, em que, por meio da pars valentior civium , surgia a lei, a qual também vinculava a autoridade. Marcílio de Pádua foi assim um dos mais importantes defensores da autoridade mo- derada (OESTREICH, 1978, p. 28-). Além disso, Guilherme de Ockham classificava os direitos à liberdade e à propriedade como direitos concedidos por Deus e pela natureza, os quais estariam intrinsecamente ligados à pessoa humana. De acordo com o seu entendimento, as pessoas poderiam renunciar, por sua vez, ao exercício desses direitos naturais, os quais, porém, jamais poderiam ser abandonados definitivamen- te. Com base nessas teses, Guilherme de Ockham é frequentemente denominado como o pai da teoria dos direitos naturais (OESTREICH, 1978, p. 22). Outro pensador, Nicolaus de Cusa, partia da igualdade de todos os seres humanos e classificava a garantia de direitos iguais para todos como fundamento essencial de uma autoridade justa. Em seus ensaios, Nicolaus de Cusa fundamentou também a ideia da existên- cia de um contrato entre a autoridade e os súditos e de um direito de resistência dos subjugados (MÜHLEISEN, 1993, p. 7). No entanto, a posição adotada pelos genitores eclesiásticos e pela maioria dos teólogos da Idade Média não representa- va aquelas ideias libertárias esporádicas. Em vez de permitir às pessoas desfrutar do potencial libertário do Cristianismo, os
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Estados de cunho cristão estavam muito mais ocupados em ganhar a guerra, na qual o poder imperial concorria com o poder papal. No mundo ocidental, mesmo depois de se chegar a conclusão que o imperador representaria a autoridade máxima na esfera mundana e o papa personificaria a autoridade máxima na esfera espiritual, não é possível alcançar nenhum progresso decisivo referente à evolução dos direitos fundamentais. Assim, a ideia de uma au- toridade que recebia a sua legitimação de Deus foi utilizada até a Idade Moderna como forma de embasar e reforçar as es- truturas mandamentais erigidas. 3 Conse- quentemente, os subjugados só tinham a chance de conquistar uma liberdade maior quando eram capazes de ampliar os seus direitos nos períodos em que existia uma debilidade no exercício do poder. Entre as mais famosas declarações de direitos da Idade Média, temos a Magna Charta Liber- tatum do ano de 1215^4 e o Tübinger Vertrag do ano de l5l4 (NÄF, 1975). Evidentemente tratam tais instrumentos apenas de liberda- des corporativas e privilégios de algumas classes. Na Magna Charta Libertatum , por exemplo, estão estipulados os termos nos quais o monarca podia executar a sua au- toridade perante as castas (principalmente nobreza e clero). O documento também continha garantias contra a usurpação do poder por parte da autoridade man- damental e instituía também a proibição da adoção de medidas na esfera política, jurídica e econômica que não estivessem de acordo com os direitos consuetudiná- rios estipulados (direitos que garantiam os
(^3) Evidentemente, existiram também tentativas de não fundamentar o poder do imperador apenas na legitimação divina, como era práxis até aquele momento, mas também “secundum leges seculi”, especialmente em decorrência do confronto sobre as investiduras entre o imperador Henrique IV e o papa Gregório VII (KURZ, 1965, p. 61 et seq.). (^4) Para uma visão detalhada, consultar: (STUBBS, 1929; HOLT, 1965; PALLISTER, 1972; TURNER, 2003; DANZIGER, GILLINGHAM, 2003; THOMPSON, 1972; HOWARD, 1998; VOIGT, 1965, p. 218 et seq.).
privilégios das castas) (OESTREICH, 1978, p. 26). A ideia da limitação do poder da autoridade mandamental por meio de um direito objetivo ganhava aqui os primeiros contornos concretos. No entanto, direitos subjetivos e liberdades para toda pessoa humana ainda não estavam garantidos. Finalmente, cabe ressaltar que o Cristia- nismo e as declarações de direitos da Idade Média contribuíram, de certa maneira, para o desenvolvimento da ideia dos direitos fundamentais. Porém, tanto os pensamen- tos libertários isolados cristãos quanto as fragmentárias declarações de direitos da Idade Média não podem requerer para si um significado maior do que um caráter pré-figurativo dos direitos fundamentais na forma de simples limitações do poder da autoridade mandamental ou na forma de direitos concedidos às castas.
4. Os primórdios da Idade Moderna
Nos primórdios da Idade Moderna, o Estado corporativo mutava, peu à peu , para um Estado absolutista. Enquanto o monarquismo absolutista vicejava na maioria dos Estados continentais europeus, os aristocratas ingleses lutavam contra a monarquia. 5 No entanto, uma vez que a aristocracia inglesa almejava igualmente o domínio do poder absoluto, também é possível caracterizar a Inglaterra como um dos Estados absolutistas daquela época, porém com a particularidade de possuir um absolutismo parlamentarista.^6 A transformação para um Estado abso- lutista no continente europeu ocorreu não só por meio da forçosa e crescente submis- são da vida comunitária à administração monárquica. As mudanças no sistema (^5) Para uma visão detalhada do absolutismo, consultar: (CORNETTE, 2000; DUCHHARDT, 1989; ECKHARDT; CORNELIUS, 1950; HUBATSCH, 1975; KASER, 1923; BARUDIO, 1981; COSANDEY; DESCIMON, 2002). (^6) Para uma visão detalhada da situação na Ingla- terra, consultar: (AYLMER, 1963; TANNER, 1928; TREVELYAN, 1965; GOOCH, 1959).
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mas fazia, ao mesmo tempo, uma restrição fundamental. Segundo Lutero, a autorida- de terrena não deveria dispor sobre a alma das pessoas. Nesses casos, seria permitida uma resistência, no entanto, somente por meio de pedidos e formulações, ergo , desde uma obediência dolorosa até o sacrifício da própria vida (OESTREICH, 1966, p. 24). Muito mais importante para o funda- mento teórico e a aplicação prática dos direitos fundamentais foi considerada a atuação do reformador Calvin (HOF- MANN, 1988, p. 843). Nos seus trabalhos, Calvin via na relação entre a autoridade e o subjugado uma obrigação recíproca ( mutua obligatio ) com direitos e obrigações mútuas. Para Calvin, a autoridade era obrigada a promover o bem-estar do povo e a respei- tar os direitos fundamentais. Ele também conferia um status de direito natural ao direito à vida e à propriedade e defendia a posição que o uso da resistência por parte dos subjugados também era legítimo na defesa daqueles direitos (OESTREICH, 1966, p. 24). As contribuições decisivas para a fundamentação e concretização da ideia dos direitos fundamentais esbarram não somente nos ensinamentos do próprio Calvin, mas também na influência pecu- liar daqueles que o sucederam e de seus trabalhos. Entre esses calvinistas figuram John Milton, Sir Edward Coke, Johannes Althusius e Hugo Grotius. John Milton, poeta e Secretário de Estado de Oliver Cromwell, exigia especialmente o direito da autodeterminação da pessoa humana, o direito à tolerância religiosa, o direito à liberdade de expressão e de imprensa e o direito à abolição da censura nos livros (STERN; SACHS, 1988, p. 76). No entanto, na discussão sobre a Petition of Rights , Sir Edward Coke era o experiente Chief Justice e expressivo parlamentar que ressaltava constantemente a importância da existência e da validade dos chamados “fundamental rights”. Entre aqueles direitos, estariam especialmente alinhados o direito de pro-
teção da pessoa contra prisões infundadas e o direito de proteção da propriedade contra intervenções imotivadas (STERN; SACHS, 1988, p. 77). Johannes Althusius postulava, em sua obra “Politica methodice digesta”, a igualdade de todas as pessoas e a soberania do povo. Segundo Althusius, a base de toda autoridade é a livre subor- dinação dos subjugados. Os direitos destes deveriam estar fixados por um contrato e garantidos por um direito de resistência (GIERKE, 1913, p. 112; STERN, 1988, p. 72-). Hugo Grotius defendia, na obra “De iure belli ac pacis libri tres”, a tese de que os direitos naturais das pessoas seriam irrenunciáveis e não destituíveis. Uma vez que esses direitos naturais pertenceriam intrinsecamente à natureza racional das pessoas, todo e qualquer soberano estaria necessariamente obrigado a respeitá-los (STERN; SACHS, 1988, p. 73).
4.2. Os pensadores espanhóis da Escolástica tardia e os Monarchomachos franceses Os pensadores espanhóis do século XVI também contribuíram para o desenvol- vimento da ideia dos direitos fundamen- tais.^8 Francisco de Vitória, o fundador da Escola de Salamanca e um dos genitores do direito internacional moderno, retomou as discussões de Carlos V e Felipe II nos ensinamentos conciliares dos direitos na- turais e os desenvolveu. O jurista e teólogo espanhol defendia a equidade e a igualdade de direitos das pessoas como características substanciais dos ensinamentos dos direitos naturais e era convicto da igualdade e da liberdade natural de todas as pessoas. Con- sequentemente, ele lutou também contra a escravidão nas colônias espanholas e mili- tou a favor da igualdade de direitos entre espanhóis e indígenas (OESTREICH, 1978, p. 34). Por sua vez, mesmo sem considerar (^8) Entre outras, as seguintes obras tratam de ma- neira geral da Escolástica tardia e do ensinamento jusnaturalista espanhol dos séculos XVI e XVII: (DIE SPANISCHEN, 1916-1917, p. 236 et seq.; THIEME, 1953, p. 230 et seq.; GREWE, 1988; REIBSTEIN, 1972).
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as bases teológicas, o jurista Fernando Vasquez aprofundou os ensinamentos de Vitória e desenvolveu um sistema jurídico humanista e moral-filosófico. Partindo de um fundamento humanista, Vasquez estu- dou os limites jurídicos e o fundamento con- tratual da autoridade taxando a escravidão como completamente adversa aos direitos naturais. Em seus trabalhos, Vasquez avalia ainda tanto a igualdade quanto a liberdade natural como direitos irrenunciáveis e im- prescritíveis (STERN; SACHS, 1988, p. 66). Outra contribuição para o desenvolvi- mento da ideia dos direitos fundamentais repousa no movimento dos Monarchoma- chos franceses.^9 O termo Monarchomachos é‚ provavelmente, oriundo da obra “De regno et regali potestate adversus Bucha- nanum, Brutum, Boucherium, et reliquos monarchomachos libri sex” de William Barclay (1600). Entre os significativos Mo- narchomachos franceses, cabe citar aqui, especialmente, Théodore de Bèze, Hubert Languet e Philippe du Plessis-Mornay. Os Monarchomachos franceses defendiam a tese de que a autoridade não estaria vincu- lada somente ao ius divinum e ao ius naturale , mas também à leges , a qual seria promul- gada pelo povo. A esta pertenciam, entre outras, as condições do contrato social ( leges fundamentales ). De acordo com essa posição, os Monarchomachos franceses reclamavam que o contrato social não deveria ser resul- tado de um acordo entre a autoridade e as castas e, sim, de um pacto entre a autorida- de e o povo (STERN; SACHS, 1988, p. 66).
4.3. Os grandes filósofos do Estado Os grandes filósofos do Estado entre os séculos XVII e XVIII trouxeram, sem sombra de dúvidas, uma grande e decisiva contribuição para o desenvolvimento da ideia dos direitos fundamentais. Nesse contexto apresentaremos a seguir, entre diversas personalidades exemplares, os
(^9) Sobre os Monarchomachos franceses, consultar: (TREUMANN, 1895; WOLZENDORFF, 1916).
pensadores exponenciais para a ideia dos direitos fundamentais.^10
4.3.1. A contribuição inglesa A contribuição dos filósofos ingleses‚ entre as diversas forças propulsoras do desenvolvimento da ideia dos direitos fundamentais, é notadamente muito mais expressiva. Assim, é correto dizer que cabe aos pensadores ingleses um papel marcante no talho das ideias desenvolvidas naque- la época. Uma contribuição de pequena importância para o desenvolvimento dos direitos fundamentais e, ao mesmo tem- po, muito importante para a justificativa do Estado e a concretização das garantias estatais oferecida por Thomas Hobbes e os seus ensinamentos sobre o Estado. Nas suas reflexões, Hobbes (1651) parte do principio de que todas as pessoas no estado natural são possuidoras de direitos naturais. Por meio do axioma “homo homini lupus”, o estado natural é definido pelo filósofo como aquele estado de guerra de todos contra todos ( bellum omnium contra omnes ) (HOBBES, 1651). Para evitar essa situação, seria necessário ajustar um tratado político no qual as pessoas se obrigassem a obedecer a uma autoridade e, ao mesmo tempo, re- nunciassem aos seus direitos naturais (HO- FMANN, 1982, p. 18-; HOBBES, 1651). Com a união de todas as pessoas surgiria um ser comunitário (Leviatã), o qual, na figura de um Deus mortal, seria o portador de todo o poder soberano. Todos os cidadãos deve- riam obediência absoluta e incondicional àquela autoridade máxima, a qual seria a única fonte para o direito (HOBBES, 1651). Por sua vez, o Estado seria responsável pela manutenção da ordem e da paz. No entanto, enquanto Hobbes pregava a existência de direitos naturais no estado natural, John
(^10) Para tratar devidamente de todos os grandes filósofos do Estado, seria necessário um estudo amplo e extenso. Tal trabalho teria dimensões pró- prias e extrapolaria os limites deste estudo. Assim, concentrar-nos-emos no decorrer deste ensaio apenas nos aspectos essenciais daqueles filósofos.
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“Renoncer à sa liberté c’est renoncer à sa qualité d’homme, aux droits de l’humanité, même à ses devoirs. Il n’y a nul dédommagement possible pour quiconque renonce à tout. Une telle renonciation est incompatible avec la nature de l’homme, et c’est ôter toute moralité à ses actions que d’ôter toute liberté à sa volonté.” Rousseau também seguia uma posição filosófica jusnaturalista e reconhecia um estado natural, o qual poderia ser superado por meio do acordo de um contrato social. Tal contrato social teria por base a total sub- missão dos interesses particulares perante a vontade geral ( volonté générale ), ou seja, a renúncia total por parte de cada um dos cidadãos a todos os seus direitos em bene- fício da comunidade (HIRSCHBERGER, 1980, p. 253-). No entanto, a importância e a influência dos ensinamentos de Rousseau para a ideia dos direitos fundamentais é controversa na doutrina exatamente por causa dessa visão radical. Enquanto alguns autores ressaltam o fato de que a submissão à vontade geral traz consigo uma perda da liberdade natural, mas, ao mesmo tempo, possibilita o ganho da liberdade cidadã; outros autores apontam as tendências hostis à liberdade e os valores de Rousseau como o alicerce fecundo dos regimes totalitários, ou seja, como uma contradição à ideia dos direi- tos fundamentais (REIBSTEIN, 1972, p. 197-; SAMWER, 1969, p. 292-; SANDWEG, 1972, p. 289-; WOLZENDORFF, 1916, p. 360-).
4.3.3. A contribuição alemã Apesar das excelentes contribuições oriundas da Inglaterra e da França, o tributo alemão para o desenvolvimento da ideia dos direitos fundamentais não deve ser classificado como inexpressivo e, portanto, não deve ser ignorado. Samuel von Pufen- dorf, Christian Thomasius e Christian Wol- ff, os grandes filósofos do final do século XVII e início do século XVIII, reconheciam as liberdades naturais das pessoas. Pufen- dorf (1711) e Thomasius (1717) partiam
de um estado natural, o qual poderia ser superado com a elaboração de dois tratados e um decreto. Com a elaboração dos trata- dos surgiria, em primeiro plano, o direito positivo, o qual seria unicamente apto a determinar o grau de limitação dos direi- tos naturais dos cidadãos (PUFFENDORF, 1673). Para esses filósofos, os direitos na- turais representavam o ponto de partida, mas, mesmo assim, eram subordinados ao legislador estatal. Para Christian Wolff, o Estado também surgia por intermédio de tratados políticos. No entanto, o filósofo alemão pregava a vinculação do Estado ao direito natural mesmo após a oclusão daqueles tratados. Nas suas palavras: “dem Oberherrn keinen Gehorsam schuldig, wenn er befehlen sollte, was einem gebietenden, oder verbie- tenden natürlichen Gesetze entgegen stehet (…)” (WOLFF, 1754). Wolff também diferenciava entre os direitos naturais inatos irrenunciáveis, os quais não poderiam ser suspensos por renúncia ou por uma lei estatal, e os direi- tos adquiridos como cidadão. A segunda metade do século XVIII foi profundamente marcada pelo pensamento de Immanuel Kant. O grande filósofo alemão salientava continuamente em seus trabalhos a autono- mia moral das pessoas e a diferença entre os direitos naturais inatos e os direitos adquiridos. A liberdade, a qual no pensa- mento kantiano compreende a igualdade, a honra e a liberdade de expressão, é um direito inato e, portanto, um direito de toda pessoa na sua condição de pessoa humana (STERN, 2004, p. 13). Em contraposição à infindável garantia nos pensamentos de Wolff, Kant via os limites dos direitos inatos na ordem jurídica do Estado. Porém, o di- reito inato não deveria ser restringido além do estritamente suficiente para garantir a liberdade de todos (KANT, 1914). Uma particularidade do pensamento kantiano é a inexistência de um direito de resistência contra a autoridade legislativa e a posição de que a emigração seria a única saída
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jurídica possível ao tratar com injustiças. Por fim, cabe ainda ressaltar que o peque- no impacto do pensamento dos filósofos alemães no desenvolvimento da ideia dos direitos fundamentais é uma consequência tanto da fixação excessiva ao direito e à lei quanto da deontologia tradicional alemã ( Deutsche Pflichtenlehre ).
5. A Idade Moderna: as
primeiras importantes
declarações nacionais de direitos
As contribuições dos diversos pensado- res e as respectivas proposições insignes foram indubitavelmente elementares para o desenvolvimento da ideia dos direitos fundamentais. No entanto, essas ideias filosóficas, teológicas, jurídicas e políticas encontraram uma primeira ressonância prática dentro do direito positivo em decla- rações de direitos na Inglaterra, nos Estados Unidos da América e na França. Assim, os primeiros direitos fundamentais positiva- dos representaram um marco na história da luta da humanidade por direitos e li- berdades e projetavam, ao mesmo tempo, a eclosão mundial dos direitos fundamentais na concepção dogmática moderna.
5.1. A Inglaterra No decorrer do século XVII, o desenvol- vimento da ideia dos direitos fundamentais entrou numa fase importantíssima ao apa- recerem na Inglaterra os primeiros instru- mentos jurídicos, os quais concretizavam o pensamento histórico referente àqueles direitos. Aproximadamente no ano de 1627, surgia na Inglaterra a Petition of Right , a qual trazia em seu bojo alguns direitos epistola- res já existentes ( Magna Charta Libertatum ). Por pressão do parlamento, o Rei Carlos I reconheceu, especialmente no contexto do referido instrumento, a necessidade de au- torização daquela instituição nas questões referentes a criação de impostos. O monarca também confirmava a liberdade dos cida- dãos, a inviolabilidade da propriedade e
assegurava tanto a comunicação da razão na eventual ocasião de uma prisão quanto o desenvolver de um processo justo e regular (OESTREICH, 1966, p. 34). “(…) by which statutes before men- tioned, and other the good laws and statutes of this realm, your subjects have inherited this freedom, that they should not be compelled to contribute to any tax, tallage, aid, or other like charge not set by common consent, in parliament. (...) And whereas also by the statute called “The Great Charter of the Liberties of England”, it is de- clared and enacted, that no freeman may be taken or imprisoned or be disseized of his freehold or liberties, or his free customs, or be outlawed or exiled, or in any manner destroyed, but by the lawful judgment of his peers, or by the law of the land. (...) And in the eight-and-twentieth year of the reign of King Edward III, it was declared and enacted by authority of parliament, that no man, of what es- tate or condition that he be, should be put out of his land or tenements, nor taken, nor imprisoned, nor disinher- ited nor put to death without being brought to answer by due process of law.”^12 Entre 1647-1649 surge o Agreements of the People , o primeiro texto constitucional formulado. O referido instrumento traz consigo direitos e liberdades individuais básicos, os quais vão além dos direitos já existentes e deveriam ser respeitados tanto pelo monarca quando pelo parlamento. Entre outros direitos, o referido instru- mento tratava especialmente da liberdade de religião, da liberdade de consciência, da liberdade do serviço militar obrigatório, da anistia aos adeptos do parlamento e da igualdade de todos perante a lei (STERN; SACHS, 1988, p. 80-; OESTREICH, 1966, p. 34-; SCHRÖDER, 1981, p. 81-).
(^12) Petition of Right, London 1627.
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do ano de 1688 e a Bill of Rights do ano de
- Considerando os já existentes direitos e tendo em vista as contínuas infrações do monarca Jacob II contra aqueles direitos, a Bill of Rights foi proclamada exatamente com o objetivo de diminuir o poder do monarca e aumentar o poder do parlamen- to. Nos seus treze artigos, o instrumento estabelece a renúncia da coroa à aplicação despótica da lei, proibindo a jurisdição religiosa de exceção, determina a ilicitude da instituição de tributos e da organização e manutenção de um exército ou tropa sem a autorização do parlamento e também a garantia do direito de petição, da liberdade da palavra e da liberdade de voto. “1. That the pretended power of suspending the laws or the execution of laws by regal authority without consent of Parliament is illegal;
- That the pretended power of dis- pensing with laws or the execution of laws by regal authority, as it hath been assumed and exercised of late, is illegal;
- That the commission for erecting the late Court of Commissioners for Ecclesiastical Causes, and all other commissions and courts of like natu- re, are illegal and pernicious;
- That levying money for or to the use of the Crown by pretence of pre- rogative, without grant of Parliament, for longer time, or in other manner than the same is or shall be granted, is illegal;
- That it is the right of the subjects to petition the king, and all commit- ments and prosecutions for such petitioning are illegal;
- That the raising or keeping a standing army within the kingdom in time of peace, unless it be with consent of Parliament, is against law;
- That the subjects which are Protes- tants may have arms for their defence suitable to their conditions and as allowed by law;
- That election of members of Parlia- ment ought to be free;
- That the freedom of speech and debates or proceedings in Parliament ought not to be impeached or ques- tioned in any court or place out of Parliament;
- That excessive bail ought not to be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual pu- nishments inflicted;
- That jurors ought to be duly im- panelled and returned, and jurors which pass upon men in trials for high treason ought to be freeholders;
- That all grants and promises of fines and forfeitures of particular persons before conviction are illegal and void;
- And that for redress of all grievan- ces, and for the amending, strengthe- ning and preserving of the laws, Parlia- ments ought to be held frequently.”^15 Esses primeiros instrumentos de direito positivo na Inglaterra representam a vitória do parlamento inglês sobre a coroa e são também fundamentais para o desenvol- vimento do próprio parlamentarismo. As declarações de direitos espelham também uma primeira estação no caminho da solidi- ficação jurídica dos direitos fundamentais. Nesse processo, criaram-se pela primeira vez axiomas jurídicos de direitos e liberda- des executáveis que, em combinação com os elementos básicos jurídico-administrativos, espelham o advento do moderno Estado constitucional. No entanto, uma vez que as declarações de direitos inglesas tratavam principalmente de delimitar os direitos do monarca em diversos setores especiais, é necessário salientar que aquelas declara- ções eram apenas preceitos normativos parciais de direitos fundamentais. O perigo do poder incontrolado e da autoridade despótica era dirigido apenas a um órgão do Estado, ou seja, à coroa. Por outro lado,
(^15) Bill of Rights, London 1689.
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é possível constatar um levante geral e radical contra as estruturas do Estado nas constituições dos Estados Unidos da Amé- rica e da França, o que permite classificá-las como preceitos normativos completos de direitos fundamentais; as declarações ingle- sas tratavam apenas de uma nova ordem das competências nos órgãos do Estado, ou seja, um deslocamento do poder da coroa para o parlamento.
5.2. Os Estados Unidos da América O triunfo dos direitos fundamentais é selado com a promulgação da Virginia Bill of Rights^16 em 12 de junho de 1776. Já a pró- pria premissa introdutória destaca o caráter excepcional, no qual aquela declaração de direitos foi formulada pelos representantes do bom povo de Virginia, reunidos em assembleia geral e livre. A Virginia Bill of Rights também reconhecia, no seu artigo l, que todos os homens eram, por natureza, igualmente livres e independentes e tinham certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não po- deriam, mesmo que por qualquer tipo de acordo, privar ou despojar seus pósteros. A esses direitos pertencem o direito à vida, o direito à liberdade e a possibilidade de adquirir e possuir propriedade e também de buscar e obter felicidade e segurança. “That all men are by nature equally free and independent, and have cer- tain inherent rights, of which, when they enter into a state of society, they cannot, by any compact, deprive or divest their posterity; namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtai- ning happiness and safety.” 17 Pela primeira vez na história, os direitos fundamentais da pessoa humana ancora-
(^16) Para uma visão detalhada da Virginia Bill of Rights, consultar: (LEVY, 1986; MELTZER, 1990; HÄGERMANN, 1910; SALANDER, 1926; CAMP- BELL, 1813). (^17) Virginia Bill of Rights. Virginia, 1776.
dos na Virginia Bill of Rights não estavam à disposição dos representantes do povo e caracterizavam direitos supraestatais, ou seja, direitos irrevogáveis e inalienáveis. Assim, o objetivo principal da Virginia Bill of Rights era fixar e ancorar os direitos na- turais pertencentes a cada indivíduo como direito positivo em uma constituição. Ao contrário dos genitores da ideia dos direi- tos fundamentais, os quais desenvolveram uma teoria de direitos na sinuosidade do indivíduo, os genitores estadunidenses construíram um Estado na silhueta do indivíduo e dos seus direitos individuais (GRIMM, 1970, p. 149; VOSSLER, 1930, p. 516-; STERN; SACHS, 1988, p. 92). Assim, a constitucionalização dos direitos individu- ais na Virginia Bill of Rights representa um acontecimento monumental com elevado valor dogmático e um exuberante signi- ficado histórico-constitucional. A fixação constitucional dos direitos fundamentais inatos individuais está perfeitamente assen- tada nos artigos 2 e 3 daquele instrumento. “That all power is vested in, and con- sequently derived from, the people; that magistrates are their trustees and servants, and at all times amenable to them. That government is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection, and security, of the people, nation, or community; of all the various modes and forms of government that is best, which is capable of producing the greatest degree of happiness and safety, and is most effectually secured against the danger of maladministration; and that whenever any government shall be found inadequate or contrary to these purposes, a majority of the community hath an indubitable, unalienable, and indefeasible right, to reform, alter, or abolish it, in such manner as shall be judged most con- ducive to the public weal.” 18
(^18) Virginia Bill of Rights. Virginia, 1776.
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Tal instrumento é constantemente citado na literatura e nas investigações científicas devido à fundamentação jusnaturalista dos direitos fundamentais e pertence, indubitavelmente, ao rol dos documentos elementares da história constitucional. “We hold these truths to be self-evi- dent, that all men are created equal, that they are endowed by their Cre- ator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty, and the pursuit of Happiness. That to secure these rights, Governments are instituted among Men, deriving their just powers from the consent of the governed. That whenever any Form of Government becomes destructive of these ends, it is the Right of the People to alter or to abolish it, and to institute new Government, laying its foundation on such principles and organizing its powers in such form, as to them shall seem most likely to effect their Safety and Happiness.” 20 Por fim, cabe ainda ressaltar que vários outros Estados da federação americana também promulgaram constituições pró- prias até o ano de 1789, quando foi promul- gada a Constituição dos Estados Unidos da América com as suas dez Emendas.
5.3. A França Na Europa, o triunfo dos direitos fun- damentais prosseguiu com a proclamação da Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen^21 em 26 de agosto de 1789. Com uma clara influência constitucional americana e de ideias e teorias dos filósofos franceses, a referida declaração surge em meio a um panorama no qual o desespero por uma mudança política e social era claríssimo
(^20) The Declaration of Independence of the Thirteen Colonies. Philadelphia, 1776. (^21) Para uma visão detalhada da Revolução Fran- cesa e da Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, consultar: (RIALS, 1988; SCHMALE, 1993, p. 345 et seq.; GAUCHET, 1991; CHEVALLAZ, 1974; CALDWELL, 1985; DOYLE, 1989; LEFEBVRE, 1951; SALVEMINI, 1905; FURET; BOFFA, 1989).
após séculos de opressão por parte da autoridade despótica. Esse desejo intran- sigente de alteração daquelas estruturas mandamentais existentes e do término da submissão servil é facilmente perceptível na introdução da Déclaration des Droits de 1’Homme et du Citoyen. “Les représentants du peuple français, constitués en Assemblée nationale, considérant que l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gou- vernements, ont résolu d’exposer, dans une déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme, afin que cette déclara- tion, constamment présente à tous les membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs; afin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif, pouvant être à chaque instant com- parés avec le but de toute institution politique, en soient plus respectés; afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitu- tion et au bonheur de tous.”^22 Assim, os genitores da Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen evidencia- vam que a postulação de direitos naturais, inatos, supraestatais e inalienáveis era a condição essencial para o término dos abusos despóticos. Como consequência, a déclaration tem um catálogo de direitos fundamentais abrangente, o qual inclui, entre outros, o direito à liberdade, o direito à igualdade, o direito à igualdade social (exceções poderiam estar fundamentadas no bem-comum), o direito à propriedade, o direito à segurança, o direito de resis- tência à opressão, o direito à liberdade de ação dentro dos limites da lei, os direitos justiçais clássicos, o direito à liberdade de (^22) Déclaration des Droits de l’Homme et du Ci- toyen, Paris 1789.
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opinião, o direito à liberdade de expressão, o direito à liberdade de imprensa e o direito à liberdade de religião. “Art. 1o^ – Les hommes naissent et de- meurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune. Art. 2o^ – Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression. (...) Art. 4 o^ – La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui: ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres mem- bres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi. Art. 5o^ – La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas. (...) Art. 7 o^ – Nul homme ne peut être accusé, arrêté ou détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu’elle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires doivent être punis; mais tout citoyen appelé ou saisi en vertu de la loi doit obéir à l’instant; il se rend coupable par la résistance. Art. 8o^ – La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et pro- mulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. Art. 9 o^ – Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été dé- claré coupable, s’il est jugé indispen-
sable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi. Art. 10 o^ – Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, mêmes religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi. Art. 11o^ – La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi.”^23 Numa comparação entre a Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen e as cons- tituições americanas, é possível distinguir entre diversas semelhanças e diferenças re- ferentes ao conteúdo e à qualidade jurídica dos instrumentos. Um primeiro aspecto di- verso pode ser encontrado na definição da finalidade do Estado. Enquanto na Décla- ration des Droits de l’Homme et du Citoyen a finalidade do Estado é garantir a proteção e a segurança, a Virginia Bill of Rights parte do mesmo postulado e complementa aquela finalidade com a afirmação que o Estado também deve cuidar para a efetivação do mais alto grau de contentamento. Essas alu- sões singulares relativas ao papel do Estado demonstram claramente a diversidade da relação entre franceses e americanos para com o Estado. Na França, a relação entre o cidadão e o Estado está extremamente corrompida ou até mesmo envenenada, inexistindo qualquer nuança sentimental. Evidentes também são as diferentes po- sições referentes aos limites da liberdade pessoal de ação. Enquanto na Virginia Bill of Rights as acepções valorativas morais e supraindividuais determinavam os limi- tes nos quais o indivíduo gozava da sua liberdade de ação, na Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen o seu raio de ação (^23) Déclaration des Droits de l’Homme et du Ci- toyen, Paris 1789.
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entanto, não se pode negar a inexistência de direitos fundamentais na Antiguidade greco-romana, os quais indicassem ao po- der estatal o limite para o exercício de suas pretensões e protegessem tanto o indivíduo quanto o seu livre-arbítrio. Assim, não é possível encontrar impulsos decisivos para o aparecimento dos direitos fundamentais na Antiguidade greco-romana, mesmo constatando a existência de ensinamentos preparatórios. Classificar a contribuição do Cristianismo para o desenvolvimento da ideia dos direitos fundamentais também não é uma tarefa fácil. Certamente não há como negar a existência de alguns ensina- mentos propensos à liberdade, os quais, por sua vez, representam uma importante preparação para a formação dos direitos fundamentais. Porém, os genitores eclesi- ásticos e a maioria dos teólogos da Idade Média desconsideraram aquelas ideias. Muito mais importante, e no centro das atenções, estava a questão da defesa e do favorecimento da titularidade e da legitimi- dade do exercício da autoridade por parte dos representantes do poder espiritual em detrimento dos representantes do poder terreno. Por outro lado, também não é possível encontrar nenhum acontecimento decisivo relativo ao desenvolvimento dos direitos fundamentais na esfera terrena, pois seus representantes somente tolera- vam declarações de direitos nas épocas em que a sua própria autoridade estava enfraquecida. Assim, a ideia de colocar limites ao poder do Estado por intermédio de um direito objetivo era fortalecida pelas declarações de direitos. Porém, não se deve perder de vista que tais declarações trata- vam apenas de alguns poucos direitos e privilégios epistolares concedidos às classes mais abastadas. Em suma, cabe afirmar que tanto o Cristianismo quanto as declarações de direitos na Idade Média tiveram certa parcela no desenvolvimento da ideia dos direitos fundamentais. Porém, não é possí- vel identificar, nos pensamentos libertários cristãos e nas fragmentárias declarações de
direitos da Idade Média, uma importância decisiva para a cristalização da ideia dos direitos fundamentais. Um acontecimento notável para o de- senvolvimento da ideia dos direitos funda- mentais pode ser comemorado apenas nos primórdios da Idade Moderna, na ocasião em que o Estado corporativo se transfor- mou, peu à peu , em Estado absolutista. Condição essencial para esse acontecimento foi, contudo, a forte concretização do termo direito fundamental. Diversos filósofos, teólogos, juristas e políticos tomaram parte nesse desenvolvimento. Enquanto o papel dos reformadores protestantes para o desenvolvimento da ideia dos direitos fundamentais é controverso na literatura, existe um grande consenso de que os pen- sadores espanhóis da Escolástica tardia e os Monarchomachos franceses contribuíram com um grande impulso para a formação da ideia dos direitos fundamentais. Tam- bém os grandes filósofos do Estado dos séculos XVII e XVIII proporcionaram uma importante contribuição para o desenvol- vimento da ideia dos direitos fundamen- tais. Entre as diversas forças propulsoras para o desenvolvimento daquela ideia, destacam-se, sobretudo, os filósofos ingle- ses, os quais cunharam singularmente o pensamento daquela época. O significado do pensamento francês e a sua contribui- ção para o desenvolvimento da ideia dos direitos fundamentais também não devem ser menosprezados. Em contrapartida às contribuições inglesas e francesas para o desenvolvimento da ideia dos direitos fundamentais, os ensinamentos alemães têm uma menor relevância, não podendo, contudo, ser ignorados. Consequentemen- te, a formação dos direitos fundamentais foi impelida por diversas contribuições valiosas, originárias de diversos genitores intelectuais. A totalidade dessas contri- buições dá origem a um elixir compacto, no qual é difícil, senão impossível, atribuir um valor concreto a cada um dos diversos quinhões contributivos. Assim, as bases
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ideológicas estavam lançadas; no entanto, a implementação como direito positivo ainda estava por vir. Tal etapa decisiva só foi con- cretizada quando os diversos pensamentos e ideias da filosofia, da teologia, da ciência jurídica e da política encontraram uma primeira cristalização nas declarações de direitos da Inglaterra, dos Estados Unidos da América e da França. Essas primeiras positivações representam marcos expo- nenciais na luta da pessoa humana pelos seus direitos e liberdades fundamentais e devem ser considerados como documentos de origem dos direitos fundamentais como nós os conhecemos hoje. Tal consolidação jurídica foi iniciada com a promulgação de diversas declarações de direitos na Ingla- terra durante o século XVII. A Petition of Right , os Agreements of the People , o Habeas- -Corpus-Act , a Declaration of Rights e a Bill of Rights representam as primeiras formas dos direitos fundamentais cristalizadas no direito positivo e marcam, portanto, uma primeira estação na consolidação jurídica desses direitos. Contudo, nas declarações inglesas, tratava-se apenas de uma nova organização das competências dos órgãos do Estado, ou seja, um deslocamento do poder da coroa para o parlamento. Outro aspecto dos instrumentos ingleses é a sua caraterística intrínseca como declarações de direitos fundamentais parciais. Faltava ainda um passo decisivo no sentido de criar uma declaração de direitos fundamentais completa. O verdadeiro triunfo dos direitos fun- damentais ocorre apenas no final do século XVIII com a proclamação da Virginia Bill of Rights. E pela primeira vez na história, os direitos fundamentais do indivíduo assen- tados na Virginia Bill of Rights não estavam à disposição dos representantes do povo, caracterizando assim direitos supraesta- tais, os quais não poderiam ser abolidos, suprimidos, extinguidos ou alienados. Esse acontecimento referencial na história da humanidade representa o marco inicial na consolidação dos direitos inatos perten-
centes a todo e qualquer indivíduo numa constituição. Assim, a constitucionalização dos direitos fundamentais do indivíduo na Virginia Bill of Rights deve ser classificada como uma conquista excelsa de enorme valor histórico-constitucional. Na Europa, a vitória dos direitos fun- damentais prosseguiu com a Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen. Tal declaração também traz consigo a noção de direitos inatos, supraestatais e inalienáveis. Porém, não teve no seu âmago a intenção de ser uma constituição concreta. O obje- tivo primordial da Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen era cristalizar os princípios com os quais uma constituição ainda deveria ser concretizada. Contudo, a referida concretização das premissas abstratas da déclaration nunca aconteceu, o que faz com que esse documento tenha uma história excepcional. No entanto, a importância histórica mundial da Déclara- tion des Droits de l’Homme et du Citoyen e a sua influência no continente europeu não devem permanecer irrefletidas. A evolução triunfal dos direitos funda- mentais chega ao restante do continente europeu apenas no século XIX e em outros tantos Estados do mundo apenas no de- correr do século XX. Contudo, seria um grande erro considerar que o processo de maturação dos direitos fundamentais como um elemento constitutivo da sociedade já estivesse completo. A história nos ensina que, frequentemente, foram e são neces- sários esforços inimagináveis, privações indescritíveis e uma paciência ainda muito maior antes que os direitos fundamentais possam encontrar um lugar no âmago da constituição e na consciência das pessoas.
Referências
AARON, Richard Ithamar. John Locke. Oxford: Cla- rendon Press, 1971. AGEL, Jerome; GERBERG, Mort. The U.S. Declaration of Independence for Everyone: An Illustrated Guide
